Cour de cassation, 19 mars 2020. 19-12.550

CIV. 2 LG COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 mars 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MARTINEL, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10242 F Pourvoi n° J 19-12.550 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 19 MARS 2020 La société Iso 2000, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° J 19-12.550 contre l'arrêt rendu le 14 février 2019 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Ati France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , 2°/ à la société Brico dépôt, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesses à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Jollec, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Zribi et Texier, avocat de la société Iso 2000, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Ati France, de la SCP Delvolvé et Trichet, avocat de la société Brico dépôt, et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 12 février 2020 où étaient présentes Mme Martinel, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Jollec, conseiller référendaire rapporteur, Mme Maunand, conseiller, et Mme Thomas, greffier de chambre, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Iso 2000 aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de société Iso 2000 et la condamne à payer à la société Ati France la somme de 2 000 euros et à la société Brico dépôt la somme de 2 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf mars deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Zribi et Texier, avocat aux Conseils, pour la société Iso 2000 Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR ordonné, par décision confirmative, la rétractation de l'ordonnance du 28 mai 2018 ; AUX MOTIFS QUE « en application des dispositions de l'article 145 du code de procédure civile, des mesures d'instruction peuvent être ordonnées s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Selon les termes de sa requête présentée le 7 mai 2018 au président du tribunal de commerce, la société ITR se prévaut à l'encontre de la société Brico Dépôt de faits de favoritisme commis à l'occasion d'un appel d'offres, portant sur des produits isolants souples multicouches. Il résulte des pièces produites par la société ITR, et plus particulièrement de sa réponse à l'appel d'offre adressée le 2 novembre 2017 et du courriel de son directeur juridique et financier, M. N..., du 15 mars 2018, que l'appel d'offres litigieux a été mis en oeuvre par la société Kingfisher et que les réponses ont été adressées à M. I... X..., "group buyer" en charge du suivi de cet appel d'offres. Par ailleurs, il est justifié de l'embauche à compter du 1er mai 2017, par la société Kingfisher International Product France de M. C... D... , jusqu'alors salarié de la société Brico Dépôt. La société ITR, requérante à la mesure d'instruction, n'apporte aucun élément permettant de démontrer la participation de la société Brico Dépôt au processus de l'appel d'offre qui puisse étayer ses soupçons de favoritisme à l'encontre de cette dernière et la société Kingfisher n'ayant pas été appelée dans la cause, ne justifie d'aucun intérêt légitime à appréhender les communications électroniques de M. D... , ni, par voie de conséquence, celles de Mme P..., responsable commerciale de la société ATI. En conséquence, et l'examen des conditions d'exécution de l'ordonnance initiale ne relevant pas des pouvoirs de la cour statuant comme juge de la rétractation, il convient de confirmer la décision déférée » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES « ( ) au vu et au sus des pièces produites et des échanges à la barre du tribunal, il est établi que c'est la société Kingfisher International Product Limited et plus précisément le "Group Buyer", c'est-à-dire le département en charge des achats, placé sous la responsabilité de M. I... X..., qui organise l'appel d'offres, étudie les offres et sélectionne le fournisseur sur la base des offres reçues. La procédure d'appel d'offre de Kingfisher est régie par une procédure informatique précise et très encadrées, faisant que les protagonistes n'ont aucun accès aux offres formulées dans le cadre de la procédure d'appel d'offre. M. C... D... , ancien collaborateur de Brico dépôt, a été embauché à compter du 4 avril 2017 par Kingfisher en qualité de Chef de projet achats produits, mais n'a pas de pouvoir décisionnaire dans la procédure d'appel d'offres et n'intervient qu'après la sélection du fournisseur par le "Group Buyer". Par ailleurs, M. C... D... n'a pas qualité pour représenter la société Brico Dépôt. La seule signification de l'ordonnance sur requête à sa personne, dans la mesure où il était présent sur place à ce moment, n'est pas de nature à établir les droits et qualités de M. C... D... à représenter la société Brico Dépôt. En tout état de cause, le 7 mai 2018, date de dépôt de la requête et pour la quasi-totalité de la période visée dans la requête, M. C... D... n'était plus salarié de la société Brico Dépôt. Dès lors, il n'est pas rapporté la preuve d'un lien suffisant les faits reprochés à M. C... D... et la société Brico Dépôt, qui dispose d'ne personnalité juridique distincte de M. D... et de la société Kingfisher, laquelle n'est pas partie à l'instance. En outre, sur le long échange entre les parties relatifs à la non-conformité des rapports d'essai et de l'absence de justification de la certification des produits du fournisseur ayant emporté l'appel d'offre, la certification établissant le respect des normes n'est pas un élément préalable et déterminant pour concourir à un appel d'offres ; mais une étape ultérieure pour la société retenue à l'issue de la procédure d'appel d'offre. En l'espèce, et compte tenu de la dimension européenne de l'appel d'offre mais aussi du marché, il est peu probable que Kingfisher prenne le risque de référencer un produit qui ne serait pas conforme. Enfin, sur 94 sociétés qui ont répondu à l'appel d'offre, seule la société ITR Iso 2000 estime avoir été flouée du fait de l'attribution du marché à ATI et seule la société ATI remet en cause la régularité de la procédure d'attribution des marchés. Constatant que ces circonstances ne sont pas de nature à établir la preuve d'une collusion entre la société Brico Dépôt et la société ATI, ou encore entre M. C... D... et Mme M... P..., la société ITR ISO 2000 ne justifie pas que les investigations sollicitées dans sa requête du 7 mai 2018 autorisée par l'ordonnance 2018 0P 643 reposent sur un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès au fond la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. En conséquence, il y a lieu d'ordonner la rétractation de l'ordonnance 2018 0P 643 rendue en date du 28 mai 2018 à l'encontre de la société Brico Dépôt et de la société ATI » ; 1°) ALORS QUE l'article 145 du code de procédure civile n'exige pas que la personne qui supporte la mesure soit le défendeur potentiel au futur procès ; que pour dire que la société ITR ne justifiait « d'aucun intérêt légitime à appréhender les communications de M. D... ni, par voie de conséquence, celles de Mme P..., responsable commerciale de la société ATI » (arrêt p. 6, § 10), l'arrêt attaqué retient que « l'appel d'offres litigieux avait été mis en oeuvre par la société Kingfisher et que les réponses avaient été adressées à M. I... X..., « group buyer » en charge du suivi de cet appel d'offres », qu'il était « justifié de l'embauche à compter du 1er mai 2017, par la société Kingfisher International Product France de M. C... D... , jusqu'alors salarié de la société Brico Dépôt », que la société ITR n'apportait « aucun élément permettant de démontrer la participation de la société Brico Dépôt au processus de l'appel d'offre qui puisse étayer ses soupçons de favoritisme à l'encontre de cette dernière », qu'il n'existait pas de lien suffisant entre M. D... et la société Brico Dépôt et que la société Kingfisher n'avait pas été « appelée dans la cause » ; qu'en statuant ainsi, quand la mise en oeuvre de la mesure contestée n'exigeait pas que M. D... , qui la supportait, et la société Brico Dépôt, dans les locaux de laquelle elle était exécutée, soient défendeurs au futur procès, la cour d'appel, qui a ajouté à l'article 145 du code de procédure civile une condition de mise en oeuvre qu'il ne prévoit pas, l'a violé, par refus d'application ; 2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, la légitimité de l'intérêt susceptible de justifier la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction in futurum ne dépend pas de l'identité du futur défendeur au procès éventuel ; qu'en se fondant sur diverses considérations relatives à l'identité du défendeur au futur procès éventuel, pour dire que la société ITR ne justifiait d'aucun intérêt légitime à appréhender les communications de M. D... ni de celles de Mme P..., responsable commerciale de la société ATI , quand la légitimité de l'intérêt susceptible de justifier la mise en oeuvre d'une mesure d'instruction in futurum ne pouvait dépendre de cette identité, la cour d'appel, qui s'est fondée sur des motifs inopérants, a violé l'article 145 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QUE le juge des référés peut ordonner à la demande de tout intéressé les mesures d'instruction légalement admissibles s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige ; que pour dire que la société ITR ne justifiait pas que les investigations sollicitées dans sa requête du 7 mai 2018 reposaient sur un motif légitime, l'arrêt attaqué retient que « sur le long échange entre les parties relatifs à la non-conformité des rapports d'essai et de l'absence de justification de la certification des produits du fournisseur ayant emporté l'appel d'offre, la certification établissant le respect des normes n'est pas un élément préalable et déterminant pour concourir à un appel d'offres, mais une étape ultérieure pour la société retenue à l'issue de la procédure d'appel d'offre », que « compte tenu de la dimension européenne de l'appel d'offre mais aussi du marché, il est peu probable que Kingfisher prenne le risque de référencer un produit qui ne serait pas conforme », que « sur 94 sociétés qui ont répondu à l'appel d'offre, seule la société ITR Iso 2000 estime avoir été flouée du fait de l'attribution du marché à ATI et seule la société ATI [sic] remet en cause la régularité de la procédure d'attribution des marchés », et que « circonstances ne sont pas de nature à établir la preuve d'une collusion entre la société Brico Dépôt et la société ATI, ou encore entre M. C... D... et Mme M... P..., la société ITR ISO 2000 et que « la société ITR, requérante à la mesure d'instruction, n'apporte aucun élément permettant de démontrer la participation de la société Brico Dépôt au processus de l'appel d'offre qui puisse étayer ses soupçons de favoritisme à l'encontre de cette dernière » ; qu'en statuant ainsi, au vu de l'absence de preuve des faits que la mesure d'instruction sollicitée avait précisément pour objet d'établir, la cour d'appel a violé l'article 145 du code de procédure civile ; 4°) ALORS QUE, en toute hypothèse, pour dire que la société ITR « n'apporte aucun élément permettant de démontrer la participation de la société Brico Dépôt au processus de l'appel d'offre qui puisse étayer ses soupçons de favoritisme à l'encontre de cette dernière », l'arrêt attaqué se borne à énoncer que « l'appel d'offres litigieux a été mis en oeuvre par la société Kingfisher et que les réponses ont été adressées à M. I... X..., « group buyer » en charge du suivi de cet appel d'offres » ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le rôle central joué dans la procédure d'appel d'offres par M. D... , ancien salarié de la société Brico Dépôt recruté par la société Kingfisher, grâce aux moyens matériels mis à sa disposition par la société Brico Dépôt, n'était pas propre à établir la participation de cette dernière à la procédure d'appel d'offres et à étayer les soupçons de favoritisme de la société ITR à son encontre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; 5°) ALORS QUE, en tout hypothèse, le juge des référés peut ordonner à la demande de tout intéressé les mesures d'instruction légalement admissibles s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige ; qu'il résulte de l'arrêt attaqué que Mme P... était directrice des ventes d'ATI ; qu'en déduisant l'absence d'intérêt légitime de la société ITR à appréhender les communications de Mme P... de l'absence d'intérêt à appréhender celles de M. D... dans les locaux de la société Brico Dépôt, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à exclure l'existence d'un intérêt légitime à appréhender les communications de Mme P..., a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile ; 6°) ALORS QUE, en tout état de cause, le juge des référés peut ordonner à la demande de tout intéressé les mesures d'instruction légalement admissibles s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige ; qu'en déduisant l'absence d'intérêt légitime de la société ITR à appréhender les communications de Mme P... de l'absence d'intérêt à appréhender celles de M. D... dans les locaux de la société Brico Dépôt, sans procéder à une appréciation distincte et spécifique de l'intérêt légitime à appréhender les communications de la première, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 145 du code de procédure civile.