Cour de cassation, 26 septembre 1990. 88-40.233

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le pourvoi formé par Mme Ivanah X..., demeurant à Saint-Maur (Val-de-Marne), ..., en cassation d'un arrêt rendu le 7 octobre 1987 par la cour d'appel de Paris (22e chambre A), au profit de l'Association familiale éducative, dont le siège est à Saint-Maur (Val-de-Marne), ..., défenderesse à la cassation ; LA COUR, composée selon l'article L. 131-6, alinéa 2, du Code de l'organisation judiciaire, en l'audience publique du 20 juin 1990, où étaient présents : M. Cochard, président, M. Blaser, conseiller référendaire rapporteur, MM. Guermann, Combes, conseillers, M. Laurent-Atthalin, conseiller référendaire, M. Gauthier, avocat général, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. le conseiller référendaire Blaser, les observations de la SCP Masse-Dessen, Georges et Thouvenin, avocat de Mme X..., de Me Hennuyer, avocat de l'Association familiale éducative, les conclusions de M. Gauthier, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le premier moyen : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 octobre 1987) que Mme X... a été engagée le 15 septembre 1974 en qualité de gardienne d'un immeuble appartenant à l'association familiale et éducative et affecté à la tenue de réunions ; qu'elle a été licenciée le 28 mai 1982 ; Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt d'avoir débouté Mme X... de sa demande de classement dans la première catégorie prévue par l'arrêté du 1er avril 1946 et de l'avoir, en conséquence, déboutée de sa demande en paiement du rappel de salaire correspondant pour la période d'octobre 1977 à la date de la fin du contrat, alors, selon le moyen, que le concierge de troisième catégorie, telle que prévue à l'article 3 de l'arrêté du 1er avril 1946, est celui qui, pendant les heures d'ouverture de l'établissement, en raison de l'organisation d'un service de surveillance assuré soit par garde, surveillance aux portes, huissier, pointeau ou employé "renseignements", a la libre disposition de son temps lui permettant notamment un travail à l'extérieur ou dans l'établissement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel qui a classé la salariée en troisième catégorie à raison du seul faitqu'elle avait la libre disposition de son temps pendant les heures d'ouverture de l'établissement, sans autres précisions, a violé l'article 3 dudit arrêté ; alors, à cet égard, que cette affirmation procède d'une dénaturation du rapport de l'expert qui constate un nombre d'heures certainement important, des horaires pénibles, les locations du soir se terminant en principe à 24 heures et les samedis et dimanches étant souvent occupés, la présence de la salariée non seulement aux heures d'ouverture et de fermeture mais encore pendant les réunions, ses fonctions consistant en outre à donner éventuellement des renseignements par téléphone et à assurer les locations pouvant intervenir de façon inopinée, circonstance impliquant une présence permanente, le ménage des parties communes et le contrôle du chauffage des salles ; qu'ainsi, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; alors, en outre, que la cour d'appel ne pouvait sans se contredire affirmer ainsi que la salariée avait la libre disposition de son temps pendant les heures d'ouverture de l'établissement après avoir constaté qu'elle était conduite à assurer son service de garde pendant la durée d'occupation des locaux utilisés par des organisations qui y tenaient des réunions régulières ou des réunions occasionnelles ; qu'elle a, ce faisant, violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; alors, en tout cas, qu'en l'état incontesté de ses fonctions nocturnes et les samedis et dimanches, la cour d'appel se devait de rechercher, malgré la liberté relevée et contestée de certaines journées, si la salariée ne se trouvait pas cependant entièrement occupée à ses fonctions, c'est-à-dire y consacrait un nombre d'heures au moins équivalent à un travail à temps plein ; que, de ce chef, elle n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 3 de l'arrêté du 1er avril 1946 ; et alors, enfin, qu'en violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile, il n'a pas été répondu aux conclusions de la salariée selon lesquelles l'intégralité des salles étaient occupées toute la semaine de 8 heures du matin jusqu'à quelquefois 1 heure du matin, l'expert n'ayant pas retenu, à cet égard, tous les cours de gymnastique, claquettes, bridge et autres activités qui, par leur régularité et leur gratuité n'étaient pas inscrites à l'agenda ; une pétition signée d'une vingtaine de personnes attestait que sept jours sur sept elle assurait son service de 8 heures 30 à 23 heures et même les samedis et dimanches de 8 heures à 24 heures, temps de travail dont elle donnait une décomposition précise ; d'ailleurs, dans l'attestation à remplir par l'employeur pour les ASSEDIC, celui-ci avait bien indiqué un horaire de travail de 175 heures mensuels, reconnaissant par là-même qu'il s'agissait d'un temps complet ; Mais attendu qu'après avoir exactement énoncé que ne pouvaient être classés en première catégorie que les concierges entièrement occupés par leurs fonctions, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, retenu, par une appréciation de l'ensemble des éléments qui lui étaient soumis, que la salariée ne remplissait pas cette condition et, en conséquence, n'avait pas droit au classement revendiqué ; Sur le deuxième moyen : Attendu qu'il est encore reproché à l'arrêt d'avoir débouté la salariée de sa demande en paiement d'un rappel de salaire pour la période du 15 mai 1981 au 31 décembre 1982, alors, selon le moyen, d'une part, que le calcul de l'expert, adopté par les juges d'appel, fait apparaître une diminution de la rémunération de la salariée, en violation de l'article 2 de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d'immeubles du 11 décembre 1979, étendue par arrêté du 15 avril 1981, dont résulte le maintien des avantages individuels et collectifs acquis antérieurement à son entrée en vigueur ; et alors, d'autre part, qu'il n'a pas été, de ce chef, répondu aux conclusions de la salariée selon lesquelles il n'y avait pas lieu d'appliquer cette convention collective mais de continuer à calculer le salaire sur la base des avantages acquis par l'arrêté du 1er avril 1946 ; qu'il y a ainsi violation de l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel a constaté que la salariée avait reçu, pendant la période litigieuse, une somme supérieure à celle qui aurait résulté de l'application de la convention collective, dont l'employeur ne demandait pas la répétition, faisant ainsi ressortir que son salaire avait continué à être calculé eu égard aux avantages acquis dont elle se prévalait ; Sur le troisième moyen : Attendu qu'il est en outre fait grief à la cour d'appel d'avoir débouté la salariée de sa demande en paiement d'heures supplémentaires, alors, selon le moyen, que la cour d'appel ne pouvait se fonder sur l'absence de justification de la demande, dès lors qu'au soutien de celle-ci, la salariée avait produit une pétition signée par une vingtaine de personnes attestant qu'elle travaillait sept jours sur sept de 8 heures 30 à 23 heures dont les samedis et dimanches de 8 heures à 24 heures et un tableau dressé par un expert comptable faisant ressortir un montant d'heures supplémentaires s'élevant à 52 576,93 francs ; qu'il appartenait à la cour d'appel de se prononcer sur ces documents et que, faute de l'avoir fait, elle n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 5 et 9 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des preuves produites que la cour d'appel a retenu que la salariée n'établissait pas avoir accompli des heures supplémentaires ; Sur le quatrième moyen : Attendu qu'il est aussi fait grief à l'arrêt d'avoir, sans motiver sa décision, débouté la salariée de sa demande en paiement de l'indemnité de congé payé réclamée pour 1982 et d'une indemnité de licenciement ; Mais attendu que le moyen n'invoque qu'une omission de statuer qui ne peut être réparée que dans les conditions prévues à l'article 463 du nouveau Code de procédure civile ; Sur le cinquième moyen : Attendu que la salariée reproche enfin à l'arrêt de l'avoir déboutée de sa demande en paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors, selon le moyen, qu'il n'a pas été répondu aux conclusions de Mme X..., selon lesquelles elle avait été licenciée, en réalité, parce qu'elle demandait le salaire minimum dû aux concierges d'immeubles et qu'ensuite de son licenciement, l'association avait embauché de nombreuses autres personnes ; que la cour d'appel a ainsi derechef violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'en énonçant que le licenciement avait été prononcé pour un motif économique, et qu'il en résultait que le poste occupé par la salariée avait été supprimé, la cour d'appel a répondu, en les écartant, aux conclusions invoquées ; D'où il suit que le quatrième moyen est irrecevable et qu'aucun des autres moyens n'est fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ;