Cour d'appel, 29 mai 2019. 16/02178

MHD/SB Numéro 19/02286 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 29/05/2019 Dossier : N° RG 16/02178 - N° Portalis DBVV-V-B7A-GHPH Nature affaire : Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution Affaire : SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE C/ [B] [H], [U] [N] épouse [H] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 29 Mai 2019, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 28 Février 2019, devant : Madame DIXIMIER, magistrat chargé du rapport, assistée de Madame DEBON, faisant fonction de greffière. Madame DIXIMIER, en application des articles 786 et 910 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries et en a rendu compte à la Cour composée de : Madame THEATE, Présidente Madame NICOLAS, Conseiller Madame DIXIMIER, Conseiller qui en ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 3] Représentée par Maître ERB, avocat au barreau de PARIS loco Maître BOISADAM de la SCP JOSEPH AGUERA ET ASSOCIES, avocat au barreau de LYON INTIMES : Monsieur [B] [H] [Adresse 2] [Localité 8] Madame [U] [N] épouse [H] [Adresse 2] [Localité 8] Comparants assistés de Maître MENDIBOURE, avocat au barreau de BAYONNE loco Maître ALESSANDRI, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE sur appel de la décision en date du 19 MAI 2016 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE MONT DE MARSAN RG numéro : 14/00149 FAITS ET PROCEDURE La société Casino exploite, sur le territoire national des magasins de proximité, connus notamment sous l'enseigne Petit Casino. Les contrats de gérance conclus entre les personnes auxquelles elle confie la gestion de ces structures et elle-même sont soumises aux dispositions de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non-salariés des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés 'gérants mandataires', ci-après dénommé 'Accord Collectif National du 18juillet 1963.' Le 03 juin 2010, Monsieur [B] [H] et Madame [N] épouse [H] [U] ont signé un contrat de co-gérance intitulé 'gérance non salariée de succursale de commerce de détail alimentaire', aux termes duquel la société SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE, (ci-après la société CASINO), leur a confié la gestion d'une succursale Petit Casino sise à [Localité 10] (31). Le 1er avril 2011, ils ont signé un nouveau contrat avec la même société pour l'exploitation d'une autre succursale située à [Localité 8] (40). Par courrier du 25 avril 2013, à la demande de la société CASINO, ils lui ont expliqué les 'raisons et motifs de leur arrêt maladie' en évoquant un 'chiffre d'affaires non transmis', une 'situation compliquée avec le personnel à reprendre', une 'rivalité et diffamation' avec Monsieur [K], l'ancien gérant de la supérette et l'état 'déplorable' du rayon boucherie. En réponse, par courrier du 31 mai 2013, la société CASINO leur a rappelé que le chiffre d'affaires du magasin leur avait été communiqué à plusieurs reprises et que des travaux de mise en conformité du rayon boucherie avaient été réalisés au cours de l'année 2011.Elle leur a confirmé dans le même message qu'elle envisageait de fermer le magasin de [Localité 8] en exploitation intégrée pour privilégier le format de la franchise. Le 27 septembre 2013, après avoir pris la décision définitive de fermeture de la succursale de [Localité 8], elle leur a notifié, en application de l'article 13 A de l'accord collectif national du 18 juillet 1963, des propositions de reclassement dans d'autres succursales, à savoir : - Casino Shop à [Localité 6] : chiffre d'affaires mensuel moyen de 45 000 € en 2013 ; - Petit Casino à [Localité 5] : chiffre d'affaires mensuel moyen de 31.000 € sur 2012. Le 8 octobre 2013, les époux [H] ont refusé ces propositions, en exprimant leur incompréhension face à la localisation géographique des magasins qui leur étaient proposés en gérance et qui étaient très éloignés des desiderata de mutations qu'ils avaient formulés. Par courrier recommandé avec avis de réception en date du 06 janvier 2014, la société CASINO leur a notifié la rupture de leur contrat de co-gérance en formulant plusieurs reproches relatifs au solde négatif de leur compte général de dépôt qu'ils n'expliquaient pas et qu'ils n'apuraient pas. Par requêtes du 6 août 2014, les époux [H] ont saisi le conseil de prud'hommes de Mont-de-Marsan de demandes tendant à voir requalifier leur contrat de cogérance en un contrat de travail à durée indéterminée, avec toutes les conséquences de droit quant à leur rémunération, la durée de leur travail, les repos compensateurs et la rupture de leur relation contractuelle. La tentative de conciliation s'est révélée vaine. L'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement qui s'est déclaré en partage de voix. Par jugement en date du 19 mai 2016, le Conseil de Prud hommes de Mont de Marsan, présidé par le juge départiteur, a notamment : - requalifié en contrat de travail les contrats de cogérance ayant lié les époux [H] et la Société DISTRIBUTION CASINO France, - dit que la rupture du contrat constitue un licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - condamné la Société DISTRIBUTION CASINO France à payer à Monsieur [H] : - 39.123,40€ bruts au titre des rappels de salaires - 4.351,58€ bruts au titre de l'indemnité de préavis, - 563,61€ bruts au titre des congés payés sur préavis, - 1.972,62€ bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement - 16.908,18€ bruts au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - condamné la Société DISTRIBUTION CASINO France à payer à Madame [N]: - 83.084,23€ bruts au titre des rappels de salaires - 5.636,07€ bruts au titre de l'indemnité de préavis, - 563,61€ bruts au titre des congés payés sur préavis, - 1.972,62€ bruts au titre de l'indemnité légale de licenciement - 16.908,18€ bruts au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, - ordonné la remise des bulletins de salaire et des attestations pour le pôle Emploi conformes à la décision dans le délai d'un mois suivant la signification, - condamné la société CASINO à verser aux époux [H] la somme de 1.500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, - débouté les parties du surplus de leurs demandes. Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 15 juin 2016, réceptionné au greffe le 17 juin 2016, le conseil de la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE a interjeté appel pour le compte et au nom de sa cliente de cette décision qui lui avait été notifiée le 23 mai 2016. Par conclusions en date du 10 août 2016, les consorts [H] ont relevé appel incident du quantum des sommes allouées au titre de la durée du travail effectif et des conséquences de la rupture. PRETENTIONS DES PARTIES : Par conclusions en date du 9 novembre 2018 reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE demande à la Cour de : - infirmer le jugement attaqué, - débouter les époux [H] de l'intégralité de leurs demandes, y ajoutant, - les condamner chacun au paiement de la somme de 2.000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par conclusions en date du 13 décembre 2018 reprises oralement à l'audience et auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits, Monsieur et Madame [H] demandent à la Cour : - Vu la Charte Sociale européenne de 1961, la recommandation n°198 de l'OIT - Vu La Directive européenne n°93/104 CE du 23 novembre 1993 - Vu les articles L.7322-1 et suivants du Code du travail - Au visa des articles L. 1235-3, L.1226-7, L.1226-9 du Code du travail, - Vu l'article (ancien) 1134 du Code civil, 1188 et 1189 du Code civil - Au visa de l'accord collectif des maisons d'alimentation à succursale : - déclarer mal fondé l'appel formé par la société DISTRIBUTION CASINO France, - confirmer la décision entreprise en ce qu'elle a requalifié le contrat qui a lié les parties, ordonné le paiement de la durée du travail, déclaré sans cause la rupture du contrat et condamné la société à en indemniser Monsieur [H] et Madame [N] et à verser une indemnité de 1.500 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, à titre subsidiaire : au cas où par extraordinaire la Cour ne prononcerait pas la requalification du contrat de gérance en contrat de travail : - la condamner néanmoins pour exécution dolosive à verser pour chacun des époux [H]-[N] la somme de 50.000 € à titre de dommages et intérêts ; - déclarer recevable et bien fondé l'appel incident partiel formé par Monsieur [H] et Madame [N] en ce qu'il a insuffisamment indemnisé les concluants de la durée du travail effectué et des conséquences de la rupture, statuant à nouveau * du chef de la durée du travail : condamner en tout état de cause la Sté DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement : - Pour Monsieur [H] de la somme de 105.204,27 €, - Pour Madame [N] de la somme de 152.165,10 €, * du chef du licenciement - à titre principal sur un salaire de référence majoré des heures supplémentaires soit 3.576, 06€ - déclarer sans cause réelle ni sérieuse la rupture du contrat de Monsieur [H] et sur la base d'un salaire de référence de 3.576,06 €, condamner la société à l'en indemniser par le paiement de: - solde dû sur Préavis 2 mois : 7.152,12 €, - congés payés sur préavis 1/10 : 715,21 €, - solde dû sur Indemnité légale de licenciement : 4.351,58€, - indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse: 64.369 €, - déclarer sans cause réelle ni sérieuse la rupture du contrat de Madame [N], et condamner la SAS DISTRIBUTION CASINO FRANCE au paiement sur la base d'un salaire de référence de 3.576,06 €: - solde dû sur préavis 2 mois : 7.152,12 €, - congés payés sur préavis 1/10 : 715,21 €, - solde dû sur indemnité légale de licenciement : 2.312,02 €, - indemnité pour licenciement sans cause : 64.369 € - à titre subsidiaire: sur le salaire de référence retenu par le Conseil de prud'homme soit 2.818,03 € - condamner la SAS DISTRIBUTION CASINO France à payer : - 1/ à Monsieur [H] : - solde préavis : 5.636,07 - ICP sur préavis : 563,61 - indemnité légale de licenciement : 2.747,57 € - indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 35.000€ - 2/ à Madame [N] : - préavis 5.636,07 - ICP sur préavis : 563,61 - indemnité légale de licenciement : 2.747,57 - indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse : 20.000€ - dire en toute hypothèse qu'il serait inéquitable de laisser à la charge des demandeurs le paiement des frais irrépétibles de la procédure d'appel et en conséquence, condamner la Sté DISTRIBUTION CASINO France à verser à chacun des époux [H] une indemnité complémentaire au titre de l'article 700 du C.P.C. de 4.000,00 €. - ordonner la remise des bulletins de salaire comportant les périodes de références, l'attestation pour le Pôle Emploi et le certificat de travail conformes à la décision à intervenir dans le délai d'un mois de la réception de la notification de l'arrêt sous astreinte définitive de 1.000 € par document et par jour de retard. - ordonner la régularisation des droits de chacun auprès des organismes sociaux et notamment des caisses de retraite, sur les périodes trimestrielles visées par les comptes annexés aux présentes écritures, - assortir la décision à intervenir de l'intérêt au taux légal à compter de l'introduction de l'instance, - condamner la Sté DISTRIBUTION CASINO FRANCE aux entiers dépens. SUR QUOI, I - SUR LA VIOLATION DE L'INFORMATION PREALABLE A LA CONCLUSION DU CONTRAT : L'article 3 A de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 qui régit les conditions des contrats de gérants non-salariés impose à l'entreprise l'obligation de fournir avant la signature du contrat une information de base concernant le magasin dont : ' Le chiffre d'affaires annuel réalisé au cours des deux derniers exercices écoulés par la succursale qu'il est envisagé de lui confier Le cas échéant, le chiffre d'affaire que peut espérer réaliser le futur gérant'. En l'espèce, les époux [H] soutiennent que la société Casino n'a pas respecté ses obligations en la matière et que leur consentement n'a pas été totalement éclairé au moment de la signature du second contrat de cogérance dans la mesure où ils n'ont 'pas reçu, préalablement à leur prise de gestion, les informations pré contractuelles concernant notamment le chiffre d'affaires de chaque magasin qu'ils ont géré', conformément à l'article 3-A de l'accord Collectif National du 18 juillet 1963. Cependant d'une part, ils ont visité la supérette de [Localité 8] avant de s'engager et ont pu de ce fait prendre tous les renseignements utiles sur l'affaire en constatant par eux - mêmes la superficie de la structure et l'état du rayon boucherie. D'autre part, contrairement à leurs allégations, la société Casino leur a effectivement communiqué les chiffres d'affaires réalisés par le précédent gérant de la supérette au cours des deux précédents exercices. Ainsi, ils ont eu communication du tableau des chiffres d'affaires de 2010 à 2012 pour le magasin de [Localité 8], contresigné par le directeur commercial, Monsieur [X], accompagné du message suivant : ' Bonjour, Merci de bien vouloir réceptionner ci-joints les résultats des exercices 2010 /2011 /2012. Vous en souhaitant bonne réception'. Ils ont donc librement et en toute connaissance de cause conclu le contrat de gérance litigieux. En tout état de cause, leurs explications sur l'erreur qui aurait entaché leur consentement à la conclusion de leurs contrats de cogérance sont inopérantes dans la mesure où ils n'en tirent aucune conséquence, et s'abstiennent de solliciter la nullité desdits contrats. II - SUR LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE CO GÉRANCE : En application de l'article L7322-2 du code du travail : ' Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité. La clause de fourniture exclusive avec vente à prix imposé est une modalité commerciale qui ne modifie pas la nature du contrat.' Il en résulte que la reconnaissance du statut de gérant non salarié suppose la réunion de trois conditions, à savoir : - le paiement à la commission en pourcentage sur le chiffre d'affaire, - la liberté d'employer du personnel ou de se faire remplacer sous sa responsabilité et à ses frais, - l'absence de fixation des conditions de travail par le distributeur. Si l'une de ces trois conditions fait défaut, le statut de la gérance non salariée n'est pas applicable et le contrat doit être requalifié en contrat de travail. A - Sur le paiement à la commission La rémunération des gérants mandataires non-salariés est régie par les règles suivantes, à savoir les articles : - L. 7322-2 al. 1 du code du travail qui prévoit que ladite rémunération représente une commission proportionnelle au montant des ventes réalisées par les gérants, - 5 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 qui prévoit que ' les sociétés garantissent à leurs gérants mandataires non salariés une commission mensuelle minimum, tant pour la gérance d'appoint que pour la gérance normale. ....clause de révision : les minima sont révisables une fois par an, sauf circonstances exceptionnelles, - 6 dudit accord qui prévoit que le taux moyen de la commission sur les marchandises vendues ne peut être inférieur à 5,80% - 7 du même accord qui prévoit qu'en cas de cogérance, un «forfait de commission '' est versé aux cogérants, qui est réparti en considération des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confiée ; ladite gestion «pouvant conduire à une activité incomplète de l'un des cogérants mandataires non-salariés '' et la répartition ne pouvant être inférieure à 30 % du forfait de commission pour le cogérant percevant le moins. En l'espèce, ce sont les articles 9 et 10 du contrat de co gérance mandataire non salarié et 1er de l'avenant audit contrat signés respectivement les 9 et 8 avril 2011 - à la lecture desquels il est expressément renvoyé - qui prévoient les modalités de la rémunération des époux [H] sous forme de commission fixe calculée sur le chiffre d'affaires avec un minimum mensuel garanti, prévu par l'article 5 de l'accord collectif national du 18 juillet 1993 et à la lecture. * Dans un premier temps, les époux [H] soutiennent qu'ils auraient uniquement perçu la rémunération minimale conventionnelle dans la mesure où le taux de commissionnement fixé par la société Casino et le chiffre d'affaires structurel des supérettes qu'ils géraient ne leur auraient pas permis de prétendre à une rémunération conforme aux prévisions de l'article L.7322-1 du code du travail. Cependant, l'étude des bulletins de commission versés au dossier établit qu'ils ont été rémunérés conformément aux règles légales et conventionnelles. En effet, la rémunération par « avance commis/recettes» et «complément de commissíons» qui y figure en-tête et est ensuite complétée par des 'commissions mensuelles' ou des 'compléments de commission', établit que la société CASINO leur a toujours systématiquement versé en premier lieu des commissions proportionnelles au montant des ventes réalisées qu'elle a complétées lorsque lesdites commissions n'étaient pas suffisantes pour atteindre la 'commission mensuelle minimum' prévue par l'accord collectif National de 18 juillet 1963 précité. Ainsi, cette somme complémentaire, contrairement aux allégations des époux [H], ne se substitue pas aux commissions proportionnelles au montant des ventes, mais les complète en ce qu'elle contribue au respect du minimum conventionnel légal. * Dans un second temps, les époux [H] reprochent à la société CASINO le fait que leur rémunération ait été systématiquement inférieure au SMIC. Cependant, en application de l'article 7 de l'accord du 18 juillet 1993 précité, l'article 1 ° F des avenants à leur contrat, auquel ils ont consenti, a prévu la clé de répartition entre eux desdites commissions dans les termes suivants : ' En raison des aménagements convenus entre eux pour la gestion du magasin qui leur est confié et pouvant conduire à une activité incomplète de l 'un ou de l 'autre, les co-gérants mandataires non salariés ont décidé que la commission globale acquise par le point de vente sera répartie entre eux sur les bases ci- après : pour M. [H] [B], cogérant mandataire non-salarié, le montant de la commission globale déduction faite de la part de l'autre cogérant, pour l'autre cogérant mandataire non-salarié, 30 % de la commission globale... Ce partage ainsi établi fera la loi des parties. La répartition des commissions entre les cogérants mandataires non-salariés pourra être modifiée à tout moment au cours de la gestion sur demande conjointe notifié par écrit à DISTRIBUTION CASINO FRANCE au moins un mois à I'avance et ne sera applicable que sur le bulletin de commission du mois suivant .' Or ils n'établissent pas que cette répartition des commissions globales ne correspondait pas à leur temps de travail effectivement consacré à la gestion du magasin et que de ce fait, leur rémunération était inférieure au SMIC. En effet, l'ensemble des attestations qu'ils versent, rédigées par des amis, des gérants intérimaires et des connaissances qui précisent qu'ils étaient vus constamment ensemble dans le magasin en train de travailler sont insuffisantes pour ce faire dans la mesure où les témoins ne restaient pas à demeure dans la supérette. De surcroît, il n'est pas contesté que le taux moyen des commissions perçues sur les marchandises vendues était de 6 %, soit un taux supérieur à celui prévu par l'accord collectif national du 18 juillet 1963. Ainsi, il résulte de l'ensemble de ces éléments que les époux [H] doivent être déboutés de leurs prétentions formées de ce chef. B - Sur la liberté d'employer du personnel ou de se faire remplacer sous sa responsabilité et à ses frais L'article 2 des contrats de cogérance des époux [H] qui n'est que la reprise des dispositions de l'article L. 7322-2 alinéa 1 du code du travail prévoit qu'ils engageront ' à leurs frais, pour leur propre compte et sous leur seule responsabilité, le personnel qu 'ils estimeront utile à leur exploitation. Ils lui assureront le bénéfice de toutes les lois sociales' * Contrairement aux allégations des époux [H], les éléments du dossier établissent qu'ils ont eu toute liberté pour embaucher le personnel qu'ils souhaitaient. Ainsi, les démarches d'affiliation auprès de l'URSSAF, la déclaration unique d'embauche et les bulletins de salaire de Madame [S] outre la procédure de licenciement pour motif économique qu'ils ont engagée à son encontre démontrent qu'ils ont exercé à son égard leurs prérogatives d'employeurs. Ils ne peuvent pas venir le contester alors que les pièces pré citées établissent qu'ils ont réalisé personnellement l'intégralité de ces démarches et qu'ils ont signé eux- mêmes tous les documents afférents aux actes administratifs qu'ils ont effectués. Ainsi, à défaut de tout élément contraire, ils n'établissent pas que l'appui que leur a apporté le cabinet FIDUCIAL, conseil habituel de la société CASINO n'a pas été que technique et juridique. En effet, le seul fait de soutenir que c'était la société CASINO qui donnait des directives tant au cabinet FIDUCIAL qu'à eux mêmes pour agir et étayer leurs allégations par les courriers électroniques que l'avocat du cabinet FIDUCIAL leur envoyait et qu'il terminait systématiquement en leur indiquant qu'il mettait 'en copie le groupe Petit Casino pour le suivi du dossier ' est inopérant dans la mesure où la facture d'honoraires dudit cabinet est établie à leur nom, où ils s'en sont personnellement acquittés et où il ne saurait être reproché au groupe Petit CASINO d'être tenu informé de l'évolution de la situation. Ils ne peuvent pas non plus tirer argument du fait que la société Casino a acquitté le salaire de Madame [S] des mois d'avril - mai 2011 dans la mesure où officiellement, leur immatriculation au SIRET n'a pris effet que le 1er juin 2011 et que de ce fait, ils ne pouvaient être considérés comme employeurs antérieurement à cette date. Ces éléments sont confirmés tant par les courriers électroniques des 25/26 novembre 2014 échangés entre Monsieur [H] et la société, que par le courrier que les époux [H] ont eux mêmes envoyé à Madame [S] pour l'informer de la reprise de son contrat de travail, conformément aux dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail. Par ailleurs, les époux [H] n'établissent pas que les deux chèques que CASINO a établi à leur profit en juillet 2011 et janvier 2012 pour des sommes d'environ 2100 € chacun, pour le motif d ' aide au développement' correspondaient en réalité aux salaires qu'ils versaient à cette période à Madame [S]. * Enfin et contrairement aux allégations des époux [H], les éléments du dossier établissent qu'ils ont eu toute liberté pour se faire remplacer à leur frais et sous leur propre responsabilité. En effet, l'article L. 7322-1 précité du code du travail et l'article 35 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 prévoient que les gérants mandataires non-salariés restent libres de prendre leurs congés aux dates qu'ils souhaitent, à charge pour eux de s'organiser en se faisant notamment remplacer à leurs frais ou sous leur entière responsabilité, afin de maintenir la succursale ouverte. Si les gérants mandataires non-salariés ne procèdent pas par eux mêmes à leur remplacement durant cette période, la société CASINO a mis en place auprès de chaque Direction Régionale une liste de gérants mandataires intérimaires qui ont pour mission de les remplacer quand ils partent en congés durant trois à cinq semaines consécutives. Or les époux [H] ne versent aucune pièce pertinente permettant d'établir que la société CASINO leur imposait soit juridiquement soit dans les faits de se faire remplacer pendant leurs congés uniquement par des gérants intérimaires choisis par elle. En effet, si les quatre attestations qu'ils produisent décrivent le travail d'un gérant non salarié intérimaire et l'absence de relations existant entre celui-ci et le gérant titulaire, à aucun moment, elles n'évoquent le fait que le remplaçant ne peut être choisi que sur la liste établie à cet effet par la société CASINO. En conséquence, les époux [H] doivent être déboutés de leurs prétentions formés de ce chef. C - Sur l'absence de fixation des conditions de travail par le distributeur : Les époux [H] soutiennent qu'ils n'ont jamais bénéficié de la liberté de fixer leurs conditions de travail dans la mesure où ils auraient subi la politique commerciale de la société Casino, qu'ils n'auraient pas été libres dans l'exercice personnel de leur activité professionnelle, qu'ils auraient subi diverses formes de « contrôles » et se seraient vus imposer les horaires d'ouverture des succursales dont la gestion leur a été confiée. * Contrairement à ce qu'ils soutiennent, la société CASINO ne leur a pas imposé des sujétions qui excédaient ce qui était strictement nécessaire aux conditions d'exploitation commerciale et n'a pas dénaturé le contrat de gérance. En effet, d'une part, le seul fait de remettre aux gérants un document intitulé 'exercice sur le thème accueillir et servir les clients' contenant des indications sur leur présentation physique et comportementale vis à vis de la clientèle et sur le port d'une tenue de travail ne constitue pas en soi la démonstration d'un lien de subordination dans la mesure où : * les indications qui y figurent sur la présentation relèvent de la courtoisie et de la politesse les plus élémentaires : dire 'bonjour et merci' au client, l'accueillir avec le sourire..; *le port d'un costume de travail 'Casino' est imposé par la nécessité d'identification à l'enseigne au même titre que le choix des couleurs ou l'aménagement du magasin. D'autre part, contrairement à ce que les époux [H] soutiennent, les managers commerciaux n'ont qu'une activité de contrôles, d'assistance et d'aide aux gérants, notamment lors des actions promotionnelles et publicitaires auxquelles ils sont tenus de participer conformément aux termes mêmes de leur contrat de gérance et ne s'immiscent pas de façon effective, dans la gestion du magasin. En effet, les attestations qu'ils versent afin d'étayer leurs allégations d'immixtion de ces professionnels dans la gestion du magasin n'apportent pas d'élément pertinent car leurs auteurs n'ont jamais travaillé dans la supérette litigieuse ni constaté par eux-mêmes la véracité des propos tenus par les intimés sur le sujet. Enfin, les critiques que les époux [H] émettent sur la reprise du rayon boucherie alors qu'ils n'avaient aucune formation et n'étaient titulaires d'aucun diplôme dans ce secteur sont inopérantes pour démontrer l'existence d'un lien de subordination. En conséquence, les époux [H] doivent être déboutés de leurs prétentions formés de ce chef. D - En conclusion, les reproches formulés par les époux [H] relèvent des modalités commerciales d'exploitation de la supérette qui leur était confiée mais ne se fondent pas sur leurs conditions personnelles de travail. En conséquence, à défaut de démontrer l'existence du lien de subordination qui les lient personnellement à la société CASINO et de façon plus générale d'établir l'absence d'une des trois conditions caractérisant un contrat de gérance non salariée, il convient de les débouter de leur demande de requalification du contrat de cogérance en contrat de travail à durée indéterminée et d'infirmer la décision attaquée de ce chef. III - SUR L'EXISTENCE D'UN DOL : En application de l'article 1116 du code civil pris dans sa rédaction antérieure au 1er octobre 2016 et applicable au litige : ' Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas et doit être prouvé.' En l'espèce, les époux [H] soutiennent que la Société CASINO a manifestement exécuté de mauvaise foi le contrat de gérance et qu'elle a failli à ses obligations. Ils s'appuient pour étayer leur demande sur : - le défaut d'information claire et précise du potentiel économique des succursales notamment l'indication exacte du C.A. sur les deux derniers exercices avant la prise de gestion formalisée par le contrat - la responsabilité du fournisseur dans l'insuffisance de la rémunération ne leur ayant pas permis de pourvoir à leurs frais et sous leur responsabilité à leur remplacement. - l'organisation unilatérale du remplacement par des intérimaires non choisis par eux - les mutations ou lots de marchandises imposés, sans l'accord des gérants portant atteinte à l'indépendance de leur gestion, c'ur de leur métier et objet principal de leur contrat ayant généré des périmés. - les contrôles multiples des managers, hors inventaires, - la soumission à des directives et prescriptions et des normes de gestion - la contrainte de justifier leurs arrêts de travail - l'implantation du magasin imposée sans tenir compte des besoins des gérants et de la clientèle: ainsi des gondoles de 1,90M de hauteur installées dans la longueur du magasin empêchant de surveiller la clientèle de la caisse ou de la boucherie implantée au fond du magasin puisque la succursale n'était pas équipée d'une caméra. - la non fourniture d'un local conforme pourtant à la charge exclusif de la société - les fournitures nécessaires à leur gestion à la charge des gérants non remboursés au coût réel contraires à l'article 25 de l'accord, - l'augmentation de la durée du travail, en raison des sujétions et contraintes imposées à la gestion des époux [H]-[N] - la prise en charge de la gestion et du contrat de travail de l'employée, ainsi que de son licenciement, par une immixtion du manager transformant les époux [H] en 'employeurs de paille', - le travail imposé à Monsieur [H] comme boucher alors qu'il n'avait pas la formation requise. Cependant, aucun de ces éléments ne peut constituer un dol dans la mesure où il a été jugé précédemment que la société CASINO avait transmis toutes les informations utiles et nécessaires aux époux [H] pour qu'ils puissent contracter en toute connaissance de cause et que les reproches qu'ils formulent à l'encontre de l'employeur relèvent d'une remise en cause générale des modalités de la politique commerciale de la société CASINO et non de manoeuvres dolosives qui les auraient poussés à contracter. En conséquence, les intimés seront déboutés de toutes leurs demandes formées de ce chef. IV - SUR L'EXECUTION ET LA RUPTURE DU CONTRAT DE CO GÉRANCE A - Sur l'exécution du contrat : En application de l'article L 7322-1 du Code du travail : ' Les dispositions du chapitre Ier sont applicables aux gérants non salariés définis à l'article L 7322-2, sous réserve des dispositions du présent chapitre. L'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité au travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle ou soumises à son accord. Dans tous les cas, les gérants non salariés bénéficient des avantages légaux accordés aux salariés en matière de congés payés (...)' Il en résulte que : - l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable au profit des gérants non salariés de l'application des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et congés payés et à la sécurité du travail lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement ont été fixées par elle et soumises à son accord, - que lorsque les conditions d'application en sont réunies, les gérants non salariés peuvent revendiquer le paiement d'heures supplémentaires et l'application de l'article L 3171-4 du code du travail. En l'espèce, les époux [H] soutiennent : - que la société Casino a ordonné et contrôlé leurs horaires de travail, - que les horaires et jours d'ouverture de la succursale leur ont été imposés par un manager commercial et n'ont jamais correspondu, au demeurant, aux coutumes locales des commerçants, - qu'ils ont été 'contraints' par les horaires des livraisons qui étaient unilatéralement fixés par la société Casino et par les périodes de travaux annexes dont la réalisation était impossible pendant les horaires d'ouverture du magasin. Cependant, contrairement à ce qu'ils prétendent, ils ne démontrent pas que la société Casino leur a imposé de quelle que façon que ce soit leurs horaires de travail. En effet, d'une part, leur contrat de co gérance ne comporte aucune clause relative aux conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement. D'autre part, les nombreuses attestations qu'ils versent de clients ou amis affirmant que la supérette était ouverte dès 6 heures le matin et jusqu'à 21 heures le soir ou encore les tableaux qu'ils ont eux - mêmes établis des heures d'ouverture du magasin n'établissent pas que c'est la société CASINO qui leur a imposé ces horaires. En outre, même l'attestation du manager qui a géré l'ouverture de la supérette Casino de [Localité 4] et qui affirme que les gérants étaient tenus d'accepter les horaires que leur imposait Casino est inopérante dans la mesure où elle ne concerne pas la supérette gérée par les époux [H]. Enfin, ils n'établissent pas davantage que c'est la société CASINO qui leur imposait les planning de livraison des marchandises. Il résulte donc de l'ensemble de ces éléments que les prétentions des époux [H] relatives aux heures supplémentaires et repos compensateurs doivent être rejetées. En conséquence, le jugement du conseil des prud'hommes doit être infirmé de ce chef. B - Sur la rupture du contrat de co gérance Il résulte des articles : - L 7321-1 et L 7321-3 du code du travail : que les dispositions du code du travail bénéficiant aux salariés s'appliquent en principe aux gérants non salariés de succursales de commerce de détail alimentaire, - L 1231-1 et suivants du code du travail : que les dispositions relatives à la rupture du contrat de travail à durée indéterminée sont applicables aux gérants non salariés. - 22 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963 concernant les gérants non salariés que ' L'entreprise pourra demander au gérant mandataire non salarié des garanties à la signature du contrat de gérance, ces garanties pourront être des cautionnements ou des cautions ou toutes autres garanties afin de se prémunir contre les conséquences de situations anormales d'inventaire.' En l'espèce, il résulte des articles 7 et 8 des contrats de co gérance que ' ..il sera procédé périodiquement à un inventaire de règlement dans les conditions prévues à l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés gérants mandataires non salariés du 18 juillet 1963 modifié...', que 'les co gérants mandataires non salariés seront tenus de couvrir immédiatement le manquant de marchandises ou d'espèces provenant des ventes qui sera constaté dont le montant sera porté à leur débit, tout manquant non justifié entraînant la résiliation immédiate du contrat de co gérance mandataire non salariée...'. Il est constant qu'il incombe aux gérants mandataires non salariés d'établir que les déficits d'inventaire et de gestion ne leur sont pas imputables. Le courrier que la société CASINO a envoyé le 6 janvier 2014 aux époux [H] et qui porte résiliation du contrat de co gérance est ainsi rédigé : ' Le résultat de votre inventaire de renseignement effectué le 7 octobre 2013, dans le Petit Casino E5821, sis à [Adresse 9], que vous gérez pour notre compte en tant que cogérants mandataires non-salariés, qui a fait apparaître : - Un manquant marchandises et/ou espèces de 28 331.32 € - Un manquant emballages de 760.38 € faisant ressortir votre compte général de dépôt, après positionnement de ce mauvais résultat d'inventaire, débiteur de 26 634.10 € au 3 janvier 2014. Conformément à l'article 21 de l'accord collectif national des maisons d'alimentation à succursales, supermarchés, hypermarchés "gérants mandataires non-salariés" du 18 juillet 1963 modifié, nous vous avons remis le 4 novembre 2013 les comptes de l'inventaire effectué le 7 octobre 2013, et vous avez disposé d'un délai de 15 jours à compter de la remise des comptes, pour les vérifier et présenter le cas échéant vos observations et nous les retourner dûment approuvés et signés. Vous n'avez pas été en mesure de nous présenter les marchandises et/ou des espèces manquantes, ni de nous fournir des explications concrètes et véritables sur les manquants importants de marchandises et/ou d'espèces provenant des ventes. D'autre part, nous vous rappelons que notre service comptabilité, vous a adressé par courrier du 7 octobre dernier, le détail de la différence entre les versements d'espèces que vous avez déclaré en fiche de caisse décadaire sur la période du 10 septembre 2013 au 4 octobre 2013 et les mandats que vous avez portés à la poste sur cette même période. Nous vous rappelons que cette différence s'élève à 4 340 € sur le mois de septembre 2013. Or, à ce jour, vous n'avez toujours pas versé les sommes annoncées, et ce malgré plusieurs relances du directeur commercial de [Localité 7]. Au cours de l'entretien du 11 décembre 2013, vous nous avez déclaré refuser de régler votre solde débiteur, et vous n'avez toujours pas été en mesure de nous fournir des observations de nature à justifier ces manquants. Or, nous vous rappelons les termes de l'article 8 du contrat de cogérance mandataire non salariée .... .....en ne présentant pas lesdites marchandises ou espèces provenant de la vente, au plus tard le jour de l'inventaire, vous vous êtes mis en infraction avec les dispositions de votre contrat de cogérance. Dans ces conditions, compte tenu de l'importance du manquant qui ressort de cet inventaire, notamment eu égard au chiffre d'affaires moyen du magasin (9k€) et au stock inventorié (47 768.02€) sans que vous puissiez nous fournir une explication légitime sur son origine, et le défaut de règlement de votre part, nous sommes contraints de résilier votre contrat de cogérance mandataire non salariée, en application de l'article 15 de celui-ci et de l'article 14 de l'Accord Collectif National susvisé ». En réplique, pour contester la résiliation de leur contrat de co gérance, les époux [H] soutiennent qu'ils n'ont aucune responsabilité dans l'insuffisance de résultat de la succursale ; insuffisance qui selon eux pré - existait à leur prise de gestion sans qu'ils en aient été informés avant de s'engager et qui s'est aggravée par l'exercice de la profession de boucher que leur imposait de fait la société CASINO alors qu'ils n'étaient ni l'un ni l'autre boucher de formation et par le poids d'une concurrence déloyale que seule la société pouvait gérer. Ils prétendent qu'en réalité la rupture de leur contrat trouve sa véritable raison dans la fermeture annoncée par la société CASINO de leur succursale. Cependant, d'une part, comme il a été jugé précédemment, ils ont été informés avant tout engagement de leur part en avril 2011 de la situation économico - financière du magasin de [Localité 8]. D'autre part, le déficit d'inventaire n'était pas présent au début de leur gérance et est apparu progressivement. De ce fait, à défaut de tout élément précis, ils n'établissent pas le lien qui pourrait exister entre la situation financière de la société en avril 2011 et le déficit d'inventaire constaté le 7 octobre 2013. Par ailleurs, contrairement à ce qu'ils prétendent, ils ont reçu une formation dans le domaine de la boucherie dans la semaine du 5 au 11 décembre 2011 et ont vu dans le même temps, le rayon de boucherie de leur supérette rénové. L'objet des travaux effectués - à savoir notamment le laboratoire, l'équipement froid surface de vente, la chambre froide et le matériel - et la somme qui leur a été consacrée par la société CASINO - plus de 16.000€ - démontrent qu'ils ne peuvent pas être qualifiés d'insignifiants. En outre, la société CASINO ne peut être rendue responsable des installations successives : - tout d'abord en face du Petit Casino géré par les intimés, d'une boucherie ouverte par l'ancien gérant de la supérette, Monsieur [K], personnalité locale, boucher de formation, nourrissant peut être une certaine rancoeur à l'encontre de la société CASINO qui avait résilié son contrat et l'exprimant dans tout le village, - ensuite dans le premier trimestre 2013, à 500 mètres de la supérette, d'un SUPER U disposant d'un rayon de boucherie traditionnelle, ayant porté à trois le nombre des boucheries dans une commune d'environ 4.000 habitants, générant ainsi une concurrence certaine entre eux. Elle peut d'autant moins se voir reprocher de ne pas avoir soutenu les gérants dans un secteur très concurrentiel que très rapidement, au vu des résultats financiers qui risquaient d'être insatisfaisants compte tenu du contexte, elle leur a proposé son aide pour établir un plan de relance commerciale ; proposition à laquelle ils n'ont pas donné de suite. Enfin, les époux [H] ne démontrent pas, comme ils l'affirment, que le volume de leur approvisionnement en marchandises leur était imposé par CASINO et qu'il était supérieur aux capacités de vente de la supérette. Ils n'établissent pas davantage que les termes de leur contrat de co gérance qui prévoyaient leur défraiement relatif à la présentation des marchandises et qui laissaient les frais de gestion à leur charge ne correspondaient pas à ce qu'ils avaient acceptés. En conséquence, il convient de les débouterde l'intégralité de leurs demandes formées sur la rupture de leur contrat de cogérance. IV - SUR LES DEMANDES ACCESSOIRES Les dépens seront supportés par les époux [H] qui succombent dans l'intégralité de leurs demandes. *** Il n'est pas inéquitable de débouter les parties de leur demande respective formée en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Infirme dans toutes ses dispositions le jugement prononcé par le Conseil des prud'hommes de Mont de Marsan le 19 mai 2016, Statuant à nouveau, Déboute Monsieur [B] [H] et Madame [U] [N] épouse [H] de l'intégralité de leurs demandes, Y ajoutant, Déboute les parties de leur demande respective formée en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne solidairement Monsieur [B] [H] et Madame [U] [N] épouse [H] aux dépens. Arrêt signé par Madame THEATE, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,