Cour d'appel, 29 juin 2018. 17/01294

ARRÊT DU 29 Juin 2018 N° 1546/18 N° RG 17/01294 PR/AC Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE en date du 25 Janvier 2017 (RG 16/759 -section 2) GROSSE le 29/06/18 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : Monsieur X... Y... [...] Représenté par Maître Frédéric Z..., avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : SAS COURTIER EN ECONOMIE D'ENERGIE [...] Représentée par Maître Diane A..., avocat au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Sabine B... : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Béatrice C... : CONSEILLER Patrick D... : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Audrey CERISIER DÉBATS :à l'audience publique du 15 Mai 2018 ARRÊT :Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 29 Juin 2018, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Sabine B..., Président et par Valérie COCKENPOT , greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. M. Y... a été recruté par la société Courtier en Economie d'Energie (la société C2E) pour commercialiser des contrats de fournitures de gaz aux particuliers auprès d'une société de fournisseur d'énergie, en tant que vendeur indépendant à domicile dans le cadre d'un contrat de mandat. A compter du 1er janvier 2013, il a été immatriculé au registre du commerce et des sociétés en qualité d'auto-entrepreneur et a poursuivi son activité dans le cadre d'un contrat de courtage. Soutenant que sous couvert des contrats de mandat et de courtage, il avait en réalité travaillé sous la subordination juridique de la société C2E, M. Y... a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification des relations contractuelles en un contrat de travail, et le paiement de rappels de salaire et de congés payés afférents, d'indemnités de rupture et de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail. Par jugement du 25 janvier 2017, le conseil de prud'hommes de Lille s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Chaumont, après avoir estimé qu'il n'existait pas de contrat de travail et a condamné M. Y... à payer à la société C2E la somme de 500 euros en application de l'article 700 en application du code de procédure civile. Par déclaration déposée au greffe du conseil de prud'hommes le 8 février 2017, M. Y... a formé un contredit contre cette décision, dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas discutées entre les parties. Par arrêt en date du 27 octobre 2017, la chambre sociale de la Cour d'appel de Douai a statué comme suit : « infirme le jugement en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau évoquant le fond : Dit que Monsieur Y... et la société COURTIER EN ECONOMIE D'ENERGIE sont liés par un contrat de travail, Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail à effet du 31 octobre 2014, Ordonne la réouverture des débats à l'audience du mardi 13 février 2018 à 9 heures, salle 1 pour recueillir les observations des parties sur l'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, invite Monsieur Y... à produire un décompte des sommes qu'il réclame calculer sur la base de ces dispositions conventionnelles, Réserve les autres chefs de demande. '' La société C2E ne s'est pas pourvue en cassation à l'encontre dudit arrêt, désormais définitif. Il est donc acquis que Monsieur X... Y... et la société C2E ont été liés par un contrat de travail pour la période du 18 septembre 2012 au 31 octobre 2014. Suite à la réouverture des débats, M. Y... demande à la cour aux termes de ses conclusions soutenues oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, de : ' Dire et juger qu'il a exercé comme chef d'équipe/animateur des ventes relevant du statut cadre, niveau de classification C 16 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, ' Constater que la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) a commis de graves manquements à ses obligations contractuelles, en lui déniant sciemment la qualité de salarié et en se soustrayant aux obligations qui découlent du contrat de travail, ' Dire que la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) a eu recours au travail dissimulé. En conséquence, ' Condamner la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) à lui payer les sommes suivantes : ' 1 517,39 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, ' 8 589,00 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, ' 858,90 € bruts au titre des congés payés sur préavis, ' 7 283,47 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, ' 17 160,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite salarié et de la perte de droits à la retraite subséquente, ' 34 356,00 € (douze mois de salaire) à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse (résiliation judiciaire aux torts de l'employeur), ' 17 178,00 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, ' 2 863,00 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'absence de visite médicale obligatoire, ' 48 443,55 € bruts à titre de rappel de salaire pour la période du 18 septembre 2012 au 31 octobre 2014; ' 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile; ' Condamner la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) sous astreinte de 100 € par jour de retard, commençant à courir un mois après la notification de la décision à intervenir, à la production des documents de sortie, à savoir l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail et le reçu pour solde de tout compte, ainsi qu'à l'édition des bulletins de salaire ; ' Dire que la chambre sociale de la Cour d'appel de Douai se réservera le pouvoir de liquider l'astreinte en application de l'article L.131-3 du code des procédures civiles d'exécution ; ' La condamner enfin aux entiers frais et dépens de l'instance, en ce compris les frais d'huissier de justice (constats). Aux termes de ses conclusions, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour l'exposé des moyens, la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) demande à la cour de: A titre subsidiaire, ' Dire et juger que la société C2E ne relève pas du champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation- exportation du 18 décembre 1952, ' Constater que M. Y... a perçu toutes les rémunérations qui lui étaient dues sur la période allant du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, ' Constater l'absence de travail dissimulé, En conséquence, ' Fixer le salaire mensuel de référence de M. Y... à 1 020,69 euros bruts, ' Débouter M. Y... de sa demande de rappel de salaire sur la période allant du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, ' Fixer l'indemnité de licenciement à la somme de 408,28 euros bruts, soit l'indemnité légale, ' Fixer l'indemnité compensatrice légale de préavis à la somme de 2 041,38 euros bruts et les congés payés y afférents à la somme de 204,14 euros bruts ' Fixer l'indemnité compensatrice de congés payés à la somme de 2 449,66 euros bruts. A titre très subsidiaire, ' Dire et juger que M. Y... ne relève pas de la classification C16 de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, ' Constater que M. Y... relève de la classification M9 de la convention collective nationale des entreprises de commission de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, En conséquence, ' Fixer le salaire de référence de M. Y... à 1 682 euros bruts, ' Fixer le rappel de salaire demandé par M. Y... à la somme de 5 114,47 euros bruts, ' Fixer l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 841 euros bruts, ' Fixer l'indemnité compensatrice conventionnelle de préavis à la somme de 3 364 euros bruts et les congés payés y afférents à la somme de 336,4 euros bruts, En tout état de cause, ' Constater que M. Y... a bénéficié de congés pendant la période allant du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, ' Constater le caractère totalement disproportionné du montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse sollicité par M. Y..., ' Constater que la prétendue infraction de travail dissimulé n'est pas caractérisée, ' Constater que M. Y... n'a subi aucun préjudice du fait de l'absence de visite médicale d'embauche, ' Constater que M. Y... n'a subi aucun préjudice s'agissant de ses droits de cotisations retraite. En conséquence, ' Débouter M. Y... de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ou à tout le moins, réduire à de plus juste proportion, soit 1 020,69 euros, ' Débouter M. Y... de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, ' Débouter M. Y... de sa demande d'indemnité pour absence de visite médicale d'embauche, ' Débouter M. Y... de sa demande d'indemnité pour son prétendu préjudice de perte de droit à la retraite, ' Condamner M. Y... à verser à la société la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ' Condamner M. Y... aux entiers dépens, Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux conclusions déposées et soutenues à l'audience, conformément à l'article 455 du code de procédure civile. MOTIFS DE LA DÉCISION : Sur la convention collective de branche applicable à la relation de travail M. Y... soutient qu'il y aurait lieu d'appliquer, en l'espèce, la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952. Il précise que la société C2E n'entre pas dans le champ d'application de la convention collective nationale du négoce et de distribution de combustibles solides, liquides, gazeux et produits pétroliers du 20 décembre 1985 (IDCC 1408) et qu'au regard de son code APE, en l'occurrence 4618Z, et de son activité, à savoir celle d'intermédiaire spécialisé dans le commerce de produits spécifiques, elle relève de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952 (IDCC 43). La société C2E fait au contraire valoir qu'au regard de la spécificité de son activité, elle n'entre dans le champ d'application d'aucune convention collective, que la cour de céans a seulement émis l'hypothèse, dans son arrêt du 27 octobre 2017, que la société relève de la convention collective précitée, et elle a demandé aux parties de verser des éléments en vue de trancher la question. Or, M. Y... s'est contenté de reprendre l'arrêt de la cour et de souscrire à son analyse, sans fournir aucun élément au soutien de l'application de cette convention collective ou d'une autre. La société indique qu'elle exerce une activité d'intermédiaire dans la commercialisation des offres d'abonnement électricité et gaz pour le compte de fournisseurs, qu'elle commercialise aussi des produits, que ses clients sont principalement des particuliers et des «petits professionnels» et qu'elle ne fait pas d'importation-exportation, ce qui exclut par conséquent l'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation, laquelle vise principalement l'import-export. L'article L.2261-2 du code du travail dispose que la «La convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur». La convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952 (étendue par arrêté du 18 octobre 1955) dispose en son article 1, qui définit son champ d'application, que «La présente convention régit les rapports entre les employeurs et les employés, agents de maîtrise et cadres des entreprises de commerce, de commission et de courtage dont l'activité principale et habituelle consiste en opérations d'échanges commerciaux intracommunautaires et/ ou internationaux (importation-exportation) exerçant leurs activités sur le territoire national même dans le cas où les entreprises considérées ont leur siège en dehors de ce territoire et quels que soient l'importance et le nombre de leurs établissements en France». En l'espèce, la cour relève d'abord que la convention collective nationale du négoce et distribution de combustibles solides, gazeux et produits pétroliers du 20 décembre 1985, n'est pas applicable à la relation de travail, l'entreprise n'ayant pas pour activité principale de commercialiser directement des combustibles ou des produits pétroliers. La société C2E ayant, comme elle l'affirme, pour activité principale celle d'intermédiaire dans le commerce à la fois d'abonnements électricité et gaz pour le compte de fournisseurs, mais aussi de divers produits spécifiques (pompes à chaleur, cheminée bioethanol...), elle entre dans le champ d'application de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952, laquelle convention collective correspond au demeurant au code APE 4618Z de la société. En effet, contrairement à ce qu'affirme la société C2E, cette convention collective ne limite pas son champ d'application aux entreprises qui importent et exportent à l'international, mais vise bien aussi alternativement celles dont l'activité consiste en opérations d'échanges commerciaux intra-communautaires, c'est à dire au sein des pays de l'Union européenne et donc y compris sur le territoire d'un seul Etat membre. En outre et en tout état de cause, le fait que les clients de la société CE2 soient principalement, comme elle l'affirme, des particuliers et des «petits professionnels» ne saurait avoir pour effet de la soustraire à l'application de cette convention collective, celle-ci ne distinguant ni selon la qualité de particulier ou de professionnels des client, ni selon leur taille, sans compter que rien n'exclut qu'une entreprise ayant pour clients des petits professionnels ou des particuliers puisse être amenée à exporter, y compris à l'international. Il en ressort que la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952 est bien applicable à la société C2E et donc au contrat de travail qui a existé entre celle-ci et M. Y.... Sur la classification applicable à M. Y... M. Y... soutient que conformément à la grille de classification de la convention collective applicable, il peut solliciter l'application de la catégorie cadre, du niveau C16 de la grille, relevant de la catégorie cadre et donc le niveau de rémunération correspondant, dès lors qu'il encadrait et animait une équipe de commerciaux, ce qui est notamment confirmé par le fait qu'il a été destinataire de différents messages que la direction a adressés aux seuls chefs d'équipe et qu'il a perçu des commissions sur vendeurs en tant que chef d'équipe. La société C2E fait au contraire valoir que M. Y... ne saurait se prévaloir de la catégorie de cadre, ni du niveau C16 de la classification, faute de disposer d'une délégation de pouvoir pouvant engager l'entreprise, ni du niveau C15, faute de totaliser une pratique de trois années minimum, ni même du niveau C14 faute de disposer de l'expérience et du diplôme requis. La société affirme que l'activité réellement exercée par M. Y... consistait à démarcher des particuliers à leur domicile pour leur proposer de souscrire des contrats d'abonnement, que contrairement à ce qu'il avance il n'était pas chef d'équipe et n'appartenait pas à la catégorie de cadre, mais à celle d'agent de maîtrise, au demeurant tout à fait compatible avec l'animation d'une équipe et, en l'occurrence, du niveau M9 de la convention collective applicable. Laqualificationprofessionnelled'un salarié dépend des fonctions qu'il exerce réellement et il appartient ausalariéd'apporter la preuve qu'il exerce bien, en fait, les fonctions correspondant à laqualificationqu'il revendique. Aux termes du Titre II de l'accord du 2 mars 2009 portant réforme des classifications de la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952, est considéré comme agent de maîtrise le «Salarié ayant une capacité d'autonomie lui permettant de recevoir mission : ' soit pour exercer la conduite, l'animation et le contrôle du travail de personnel conformément à des directives et dans la limite de la délégation donnée par l'employeur; ' soit pour réaliser des missions nécessitant responsabilité et technicité sans assumer l'animation de personnel. Il a acquis des connaissances : ' par formation initiale ou continue correspondant au niveau III de l'éducation nationale (les diplômes étant pris en compte dans la mesure où ils correspondent à l'objet du poste de travail) ; ' par expérience professionnelle ». Cette classification des agents de maîtrise comporte plusieurs niveaux, dont les niveaux: ' M9 : «Le travail est caractérisé par l'exécution d'opérations techniques ou administratives ou commerciales selon un processus connu ou selon une méthode inhabituelle mise en oeuvre dans ce cas avec l'assistance d'une personne qualifiée. Exemples d'emplois : Comptable. Assistante de direction ou d'agence. Personnel des fonctions supports. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Acheteur. Agent acheteur». 'M 10 : «Le travail est caractérisé par la nécessité de l'autonomie indispensable pour l'exécution, sous la réserve de provoquer opportunément les actions d'assistance et de contrôle nécessaires. Peut être appelé à participer à l'étude des programmes de travail. Exemples d'emplois : Personnel des fonctions supports. Formateur clients. Secrétaire de direction. Responsable magasin. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Chef de dépôt SAV. Chef magasinier. Acheteur. Agent acheteur». 'M 11 : «Personnel effectuant des travaux ou tâches complexes d'un niveau professionnel élevé, exigeant la mise en oeuvre de connaissances techniques acquises par formation ou par une expérience significative antérieure. Les tâches ou travaux supposent recherche des informations nécessaires, analyse et choix des actions nécessaires pour remplir les objectifs déterminés (Personnel des fonctions supports. Technicien contrôle qualité. Technicien SAV ou montage ou maintenance. Chef de dépôt SAV)». ' M12 : «Réalisation de travaux comportant un programme d'opérations variées et/ou complexes pour lesquelles la marche à suivre est laissée à son initiative dans le cadre des orientations qui lui sont tracées, conformément à des directives qui permettent d'exercer la conduite, l'animation et le contrôle du travail du personnel, impliquant organisation et gestion, ou réalisation d'un travail d'importance équivalente en raison de la compétence exigée ou de la responsabilité assumée et ne nécessitant pas l'animation de personnel (Adjoint d'un supérieur hiérarchique qui peut être le chef d'entreprise)». En outre, aux termes du Titre III du même accord, «Sont considérés comme cadres les collaborateurs qui exercent une fonction complète d'encadrement et d'animation ou une fonction requérant des connaissances et capacités adaptées. Ils remplissent leurs fonctions dans des conditions impliquant initiative, décision et responsabilité, pouvant engager l'entreprise dans la limite de leur délégation». Cette classification de cadre comprend plusieurs niveaux, de C 13 à C 20. Pour prouver qu'il encadrait et animait une équipe de commerciaux et qu'il était cadre, en l'occurrence C 16, M. Y... se prévaut du fait qu'il : 'devait s'acquitter des éventuelles amendes de stationnement irrégulier, dont l'employeur était destinataire, 'était destinataire de mails, notamment du 5 septembre 2013, du 30 juin 2014, comportant des consignes adressées aux seuls chefs d'équipe par l'employeur et ceci alors que le chef d'équipe encadre, selon l'organigramme de la société, une équipe de plusieurs commerciaux et exerce une fonction de management, 'percevait également un commissionnement sur les contrats commercialisés par les commerciaux qu'il encadrait, 'était régulièrement nommé «chef de l'équipe Lille 2» et destinataire de mails sur la stratégie de l'entreprise adressés aux chefs d'équipe et d'agence. En l'espèce, le fait que M. Y... devait, le cas échéant, s'acquitter des amendes de stationnement irrégulier dont l'employeur était destinataire ne dit rien de la réalité des fonctions que M. Y... a exercées et de sa qualification de cadre. La cour relève aussi que le fait que M. Y... ait été destinataire des mails du 5 septembre 2013 et du 30 juin 2014 mentionnant «vos commerciaux» et «vos équipes» ne suffit pas à prouver que M. Y... était chef d'équipe, comme il l'écrit sur son compte «Facebook», et ceci d'autant moins que le mail du 30 juin 2014 comporte une formule qui montre expressément qu'il n'a pas été adressé aux seuls chefs d'équipes. En outre, si M. Y... a perçu des commissions vendeurs (Equipe Lille2), il ne ressort ni des mails et documents des 12 et 22 janvier 2014, ni des fiches de commissionnement, qu'il les a perçues, comme il le prétend, en qualité de chef d'équipe de ces vendeurs. Et si X... Y... est effectivement dénommé «chef d'équipe» de l'équipe de Lille 2 dans le document intitulé «classement général», celui-ci est relatif au challenge du «free ride» organisé par l'entreprise, c'est à dire à une épreuve sportive et ludique qui ne concerne pas le travail et qui ne dit donc rien des fonctions qu'exerce réellement M. Y... et de ses responsabilités dans la société. Quant aux échanges de mails du 4 mars 2014, outre que leur contenu n'est pas, contrairement à ce qu'affirme M. Y..., relatif à la stratégie, il montre que celui-ci n'avait pas le profil de «responsable» puisqu'il fait partie des destinataires qui n'auront plus accès à certains documents réservés aux responsables. Enfin, M. Y... se contente d'affirmer, sans le démontrer, qu'il animait et encadrait une équipe de commerciaux et qu'il déterminait lui-même le territoire géographique de prospection. Or, il ressort au contraire de plusieurs attestations, dont celle de Mme E... Emilie du 10 février 2016 et celle de M. Y... lui-même du 26 septembre 2016, qu'ils étaient tous les deux «conseiller commercial» appartenant à la même équipe, que leur chef d'équipe était Florian F... qui était aussi chef d'agence de Lille et que c'est le chef d'agence ou d'équipe qui leur communiquait l'objectif de la journée, qui définissait le secteur de la journée et qui les y conduisait en voiture, ce qui confirme bien que M. Y... n'était pas chef d'équipe lui-même et qu'il ne disposait pas d'une autonomie dans son travail. La cour en conclut que faute d'exercer une fonction complète d'encadrement au sens des dispositions conventionnelles applicables, M. Y... ne peut revendiquer la qualification de cadre, mais seulement celle d'agent de maîtrise, laquelle est d'ailleurs compatible, selon la convention collective applicable, avec l'exercice de fonctions d'animation et conforme à sa faible expérience professionnelle (technicien de réseau chez GRT Gaz de septembre 2010 à 2012 avant d'entrer chez Eni en septembre 2012) ainsi qu'à son niveau de diplôme (Bac pro à l'origine et BTS acquis en 2014). Par ailleurs, la cour relève que M. Y... a depuis été engagé comme technicien commercial chez Siemens et qu'il n'est donc toujours pas cadre. En définitive, M. Y... ayant réellement exercé des fonctions consistant à promouvoir et commercialiser les offres proposées par la société C2E selon un protocole très précis et avec une autonomie singulièrement limitée, il y a lieu de le classer au niveau M9 et non M10 de la convention collective applicable pendant la période considérée et donc de fixer sa rémunération conformément au coefficient M9 de la grille des minima conventionnels, soit un salaire mensuel brut minimal de 1 628 euros pour 2012, 1 657 euros pour 2013 et 1 682 pour 2014. En conséquence, il y a lieu de débouter M. Y... de sa demande visant à le classer dans la catégorie cadre, niveau C 16 et à fixer son salaire mensuel brut de référence à 2 863 euros. Sur les rappels de salaire : M. Y... sollicite un rappel de salaire pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014 d'un montant de 48 443,55 euros correspondant à la différence entre le montant qu'il aurait dû percevoir pour ladite période s'il avait été classé cadre niveau C16 (72 834,72 euros) et le montant des rémunérations qu'il a perçues (24 391,17 euros). La société C2E soutient à titre subsidiaire qu'à supposer applicable la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952, M. Y... ne peut solliciter qu'un rappel de salaire à hauteur de 5 114,47 euros, cette somme résultant de la différence entre le salaire mensuel brut conventionnel d'un agent de maîtrise coefficient M9 et les rémunérations déjà perçues par M. Y..., telles que reconstituées en brut compte tenu des cotisations salariales versées par la société, et hors des mois de septembre et octobre 2014, période pendant lesquelles M. Y... était en formation en alternance chez Siemens. En l'espèce, M. Y... devant être classé dans la catégorie Agent de Maîtrise niveau M9, il peut se prévaloir, en application de la Grille des minima conventionnels d'un salaire mensuel brut minimal de 1 628 euros pour 2012, 1 657 euros pour 2013 et 1 682 pour 2014. Par rapport au tableau produit par la société, la cour relève que M. Y... ayant débuté son activité en qualité de VDI non-inscrit au RCS le 17 septembre 2012, c'est à dire à un régime assimilé salarié du point de vue de la sécurité sociale, la société a acquitté des cotisations sociales pendant cette période, mais plus à compter du 1er janvier 2013, date à laquelle M. Y... a été inscrit comme auto-entrepreneur, de telle sorte qu'il n'y a pas lieu à reconstituer en brut, comme le fait la société, les sommes perçues par M. Y... à compter du 1er janvier 2013. En outre, la résiliation judiciaire du contrat de travail ayant été fixée au 31 octobre 2014 et M. Y... s'étant tenu à la disposition de la société jusqu'à cette date, même s'il a pu entamer une formation, il a droit aux salaires qu'il aurait touchés jusqu'à cette date. Enfin, il ressort de la comparaison entre les sommes perçues par M. Y... sur ces relevés de compte et celles figurant dans le tableau de la société que les montants correspondent souvent, mais qu'il y a aussi plusieurs incohérences à partir d'octobre 2013 et, ensuite, un décalage inexpliqué entre la date de perception et la période travaillée, qui n'existait pas pour la période antérieure. Ainsi, au regard des fiches de commissionnement trimestrielles, factures de rémunération et relevés de compte qui sont versés aux débats par les parties, il convient de retenir les calculs suivants pour les périodes : 'Du 17 septembre 2012 au 1er octobre 2012, M. Y... ayant perçu un montant de commissions brutes de 123,65 euros, la société lui doit la somme de 581,82 euros (705,46 (= 1628/30 x 13) ' 123,65). 'Du 1er octobre 2012 au 31 décembre 2012, M. Y... ayant perçu un montant de commissions brutes de 2 365,1 euros et ses acomptes mensuels n'ayant jamais dépassé le montant de 1628 euros, la société lui doit la somme de 2 518,90 euros (4 884 (= 1628 x 3) ' 2 365,1). 'Janvier 2013, M. Y... ayant perçu (en février) 309 euros de commissions et 1 161,32 euros comme auto-entrepreneur, la société lui doit 186,68 euros (= 1 657 ' 1 470,32 ) 'Février 2013 : M. Y... ayant perçu 1 829,45 euros, la société ne lui doit rien et, contrairement à ce que soutient la société dans son tableau, il n'y a aucun différentiel à calculer au débit de M. Y... dès lors que la rémunération conventionnelle n'est qu'un minima. 'Mars 2013 : M. Y... ayant perçu 902,08 euros, la société lui doit 754,92 euros (= 1657 ' 902,08) 'Avril 2013 : M. Y... ayant perçu 1 385,95 (et non pas les 1 485,95 facturés), la société lui doit 271,05 euros (= 1 657 ' 1385,95) . 'Mai 2013 : M. Y... ayant perçu 1 547,86 (et non pas les 1 598,46 facturés), la société lui doit 109,14 euros (= 1 657 ' 1547,86). 'Juin 2013 : M. Y... ayant perçu 1 005,76 euros, la société lui doit 651,24 euro (= 1 657 ' 1 005,76). 'Juillet 2013 : M. Y... ayant perçu 1616,35 euros (en deux versements), la société lui doit 40,65 euros. 'Août 2013, M. Y... ayant perçu 2 199,66 euros, c'est à dire plus que le minima conventionnel, il a été rempli de ses droits. 'Septembre 2013, M. Y... ayant perçu 1 628,36 euros, la société lui doit 28,64 euros. 'Octobre 2013, M. Y... ayant perçu 1 291,58 euros (et non pas les 2 199,66 euros indiqués par la société), la société lui doit 365,42 euros. 'Novembre 2013, M. Y... ayant perçu 761,04 euros (et non pas en décembre comme le prétend la société), la société lui doit 895,96 euros. 'Décembre 2013 : M. Y... ayant perçu 1 155,64 (et non pas 1 219,64 facturés et indiqués par la société pour janvier 2014), la société lui doit 501,36 euros (1 657 ' 1 155,64). 'Janvier 2014 : M. Y... ayant perçu 656,54 euros, la société lui doit 1 025,46 euros (1682 ' 656,54). 'Février 2014 : M. Y... ayant perçu 635,12 euros (et non pas 669,12 facturés), la société lui doit 1 046,88 euros. 'Mars 2014 : M. Y... ayant perçu 368,32 euros (et non pas 385,32 facturés et indiqués par la société pour avril 2014), la société lui doit 1 313,68 euros. 'Avril 2014 : M. Y... ayant perçu 1 334,28 euros (et non pas 1 351,28 facturés), la société lui doit 347,72 euros. 'Mai 2014 : M. Y... ayant perçu 784,57 (et non pas 801,57 facturés), la société lui doit 897,43 euros. 'Juin 2014 : M. Y... ayant perçu 1 209,80 euros (et non pas 1 226,80 facturés), la société lui doit 472,20 euros. 'Juillet 2014 : M. Y... ayant perçu 451,29 euros (et non pas 580,29 euros facturés), la société lui doit 1 230,71 euros. 'août 2014 : M. Y... ayant perçu 768,62 euros de sorte que la société lui doit 913,38 euros (1 682 ' 768,62). 'septembre 2014 : M. Y... ayant perçu 40,65 euros, la société lui doit 3 323,35 euros (= 1 682 x 2), jusqu'au 31 octobre 2014 date d'effet de la résiliation judiciaire de son contrat de travail. Il en ressort que la société C2E est condamnée à verser à M. Y... une somme totale de 17 476,59 euros au titre de rappels de salaires pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014. Sur l'indemnité compensatrice de congés payés : Il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. En l'espèce, l'employeur se contentant d'affirmer que M. Y... était libre, pendant sa relation commerciale avec la société C2E, d'organiser son agenda comme il l'entendait et qu'il a cessé, à de nombreuses reprises, son activité dans le cadre des congés qu'il décidait unilatéralement, il y a lieu de considérer que la société n'apporte pas la preuve qui lui incombe de telle sorte qu'il doit être fait droit à la demande de M. Y.... Compte tenu de l'ensemble des rémunérations que M. Y... a perçues ou aurait dû percevoir du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, à savoir : 'pour 2012 : 705,46 euros pour la période du 17 septembre 2012 au 30 septembre 2012 et 4 884 euros pour les mois d'octobre à décembre 2012, 'pour l'année 2013 : 1657 euros chaque mois, sauf pour février (1 829,45 euros) et pour août (2 199,66) 'pour l'année 2014 : 1 682 euros par mois de janvier au 31 octobre 2014, M. Y... ayant perçu ou aurait dû percevoir des rémunérations s'élevant au total à 43 008,57 euros, l'indemnité compensatrice de congés payés de M. Y... s'élève à une somme de 4 300,85 euros. En conséquence, la société C2E sera condamnée à verser à M. Y... une indemnité compensatrice de congés payés de 4 300,85 euros. Sur les indemnités de rupture * S'agissant de l'indemnité de licenciement : La convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952 dispose en son article 15 relatif aux clauses communes sur l'indemnité de licenciement que : «A partir d'un an d'ancienneté dans l'entreprise, il sera alloué aux salariés licenciés, sauf pour faute grave ou lourde, une indemnité distincte du préavis tenant compte de leur ancienneté dans l'entreprise et calculée comme suit : 'jusqu'à dix années d'ancienneté dans l'entreprise : un quart de mois par année d'ancienneté(...)». Le salaire moyen de référence de M. Y... étant de 1 682 euros et la résiliation de son contrat de travail ayant été fixée au 31 octobre 2014, M. Y... aura droit à : ¿ x 1 682 x 2,12 ans = 891,46 euros. La société C2E sera condamnée à verser 891,46 euros à M. Y... au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. * S'agissant de l'indemnité compensatrice de préavis : La convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intra-communautaire et d'importation exportation du 18 décembre 1952 dispose en son article 12 relatif aux clauses communes sur le préavis que : «En cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée et prévoyant un délai supérieur, la durée du préavis réciproque sera la suivante, en fonction des différentes conditions de départ : (...) 2. Rupture du contrat de travail à l'initiative de l'employeur sauf en cas de faute grave. a) Le salarié totalise moins de 2 ans d'ancienneté de services continus chez le même employeur : - un mois pour les employés, techniciens et agents de maîtrise ; - trois mois pour les ingénieurs et cadres. b) Le salarié totalise 2 ans et plus d'ancienneté de services continus chez le même employeur ; - deux mois pour les employés, techniciens et agents de maîtrise ; - trois mois pour les ingénieurs et cadres. (...)». M. Y... n'ayant pas la qualification de cadre, mais celle d'agent de maîtrise de niveau M9, il a droit à 2 mois de préavis et il y a lieu de retenir la somme suggérée par l'employeur dans ses écritures à titre subsidiaire, à savoir de 3 364 euros. En conséquence, la société C2E sera condamnée à payer à M. Y... la somme de 3 364 euros d'indemnité compensatrice de préavis, ainsi que 336,40 euros au titre des congés payés afférents. * S'agissant de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse : M. Y... soutient qu'il a droit à une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement de l'article L.1235-3 du code du travail, qui ne peut donc être inférieure aux salaires des six derniers mois, et sollicite la somme de 34 356 euros à ce titre, soit l'équivalent de 12 mois de salaire. La société C2E fait valoir que si M. Y... dispose de deux ans d'ancienneté, la société C2E emploie moins de 11 salariés de telle sorte qu'en application de l'article L.1235-5 du code du travail, le minimum de 6 mois de salaires de l'article L.1235-3 du même code n'est pas applicable, l'indemnité devant alors être appréciée en fonction du préjudice subi qu'elle propose d'évaluer à un mois de salaire. Aux termes de l'article L.1235-5 du code du travail, dans sa version alors en vigueur, sauf exception, les sanctions prévues par l'article L.1235-3 du même code ne sont pas applicables aux licenciements opérés par les employeurs qui occupenthabituellement moins de 11 salariés Il appartient au juge de rechercher, sans pouvoir faire peser la charge de la preuve sur lesalarié, si l'employeuroccupe habituellement plus ou moins de onze salariés, et ceci au moment du prononcé du licenciement. En l'espèce, si dans les offres d'emploi en contrats à durée déterminée ou indéterminée qu'elle diffusait, la société C2E faisait état de 5 agences et 180 conseillers clients, il ressort des divers documents versés aux débats qu'au moment du licenciement de M. Y..., la société C2E employait 9 salariés au plus, de telle sorte qu'il convient de calculer l' indemnité de licenciement de M. Y... en fonction du préjudice qu'il a subi. En considération de l'ancienneté de M. Y... (deux ans et un mois), de sa rémunération brute mensuelle (1 682 euros), de son âge (22 ans), de ce qu'il a bénéficié d'une formation en alternance dès septembre 2014 pour la société Siemens lui permettant d'obtenir un BTS technico-commercial et depuis le mois de septembre 2016 un emploi de commercial itinérant pour une autre société, il convient de lui allouer la somme de 10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé : M. Y... soutient que le travail dissimulé est parfaitement caractérisé en l'espèce, que l'intention frauduleuse et la mauvaise foi de la société C2E sont parfaitement établies de sorte que celle-ci doit être condamnée en application de l'article L.8223-1 du code du travail à verser l'indemnité forfaitaire de 6 mois de salaire qui s'élève à 17 178 euros. La société C2E fait au contraire valoir que le caractère intentionnel n'est pas établi en l'espèce, puisque loin de dissimuler l'activité des VDI, elle a pris elle-même l'initiative de contacter l'Urssaf dans le cadre d'un rescrit afin de connaître les modalités de prélèvement des cotisations sociales et de pouvoir mettre en place un système de versement généralisé. Le fait de recourir intentionnellement à une autre forme contractuelle que le contrat de travail pour masquer l'emploi de personnel salarié et se soustraire aux obligations qui en résultent caractérise le travail dissimulé par dissimulation d'emploi et oblige l'employeur concerné à payer, en cas de rupture du contrat de travail, une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire sur le fondement de l'article L.8223-1 du code du travail. En l'espèce, il ressort à la fois de plusieurs attestations et d'offres d'emplois de la société C2E versées aux débats, que la société C2E proposait à l'origine des contrats à durée indéterminée ou déterminée pour recruter des commerciaux, mais qu'elle recourait ensuite avec eux au statut du Vendeur à Domicile (VDI), afin d'avoir un travailleur indépendant au sens du droit du travail, non inscrit au RCS ou au RSAC, et de ce fait seulement assimilé à un salarié pour le droit de la Sécurité sociale. Ces travailleurs, comme M. Y..., ayant en réalité exécuté leur travail dans un lien de subordination juridique manifeste, la société C2E ne peut affirmer qu'elle avait des difficultés à choisir le contrat de travail idoine et qu'elle n'a pas choisi intentionnellement ce statut pour se soustraire aux obligations du droit du travail. En outre, si la société C2E a en effet sollicité les conseils de l'Urssaf en 2008, c'est seulement pour avoir des précisions sur le régime de sécurité sociale applicable aux VDI, en sachant qu'en demandant dès janvier 2013 à M. Y..., et à d'autres de ses commerciaux, de s'inscrire comme auto-entrepreneur, elle a aussi voulu intentionnellement se soustraire au régime de sécurité sociale applicable. La cour en conclut que la société C2E a dissimulé intentionnellement un emploi salarié et qu'elle doit être condamnée à verser à M. Y..., dont le contrat a été rompu, la somme de 10 092 euros (1 682 x 6). Sur l'absence de visite médicale M. Y... soutient n'avoir bénéficié d'aucune visite médicale auprès du médecin du travail, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice qu'il évalue à 2 863 euros, soit un mois de salaire. La société C2E soutient qu'elle n'avait pas à organiser une telle visite puisque M. Y... n'était pas salarié et qu'en l'espèce, celui-ci ne rapporte de toute façon pas la preuve du préjudice qu'il a subi. La cour relève que M. Y... ne fait état d'aucun préjudice qu'il aurait subi du fait de ne pas avoir bénéficié d'une telle visite médicale, de sorte qu'il y a lieu de le débouter de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur le préjudice subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite salarié M. Y... fait valoir que si l'employeur s'était acquitté des cotisations retraite, il aurait perçu au titre de la période travaillée pour le compte de la société C2E, une pension de retraite de 55 euros nets mensuels, de telle sorte qu'il subit un préjudice à hauteur de 55 euros par mois pendant ses 26 ans de retraite et demande à ce titre 17 160 euros de dommages et intérêts. La société C2E soutient que cette demande est fantaisiste, puisqu'il incombait à M. Y... de cotiser pour sa retraite quand il était auto-entrepreneur, sans compter qu'il ne prouve pas son préjudice qui est de toute façon éventuel et que celui-ci doit s'apprécier uniquement sur la période litigieuse à savoir du 18 septembre 2012 au 31 octobre 2014. Le manquement par l'employeur à son obligation de payer lescotisationsretraitesdu salarié cause à ce dernier unpréjudicené et actuel résultant de la perte de ses droits aux prestations correspondant auxcotisationsnonversées. La cour relève que la société C2E n'a pas versé les cotisations retraite de M. Y..., que celui-ci fait la preuve de son préjudice, qu'il convient d'évaluer, au regard des éléments versés aux débats par les parties et du fait que les cotisations de M. Y... peuvent encore être régularisées, à la somme de 2 000 euros. En conséquence, la société C2E sera condamnée à verser 2 000 euros à M. Y... en réparation du préjudice qu'il a subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite. Sur la remise de documents Il sera fait droit à la demande de M. Y... visant à ordonner la remise de l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l'édition des bulletins de salaire. En revanche, il n'y a pas lieu d'assortir cet ordre d'une condamnation à l'astreinte. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Le jugement sera infirmé de ces chefs et la société C2E sera condamnée, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, à verser à M. Y... la somme de 3 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a engagés en première instance et devant la cour de céans, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel. PAR CES MOTIFS Statuant publiquement et contradictoirement, Dit que la relation de travail est soumise à la convention collective nationale des entreprises de commission, de courtage et de commerce intracommunautaire et d'importation-exportation du 18 décembre 1952, Déboute M. X... Y... de sa demande de classification au niveau M9 de cette convention collective, Condamne la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) à verser à M. X... Y... les sommes suivantes : '17 476,59 euros au titre de rappels de salaires pour la période du 17 septembre 2012 au 31 octobre 2014, '4 300,85 euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, '891,46 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, '3 364 euros d'indemnité compensatrice de préavis, '336,40 euros au titre des congés payés afférents, '10 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, '10 092 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, '2 000 euros en réparation du préjudice qu'il a subi du fait de l'absence de cotisations à un régime de retraite, '3 000 euros au titre des frais irrépétibles qu'il a engagés en première instance et devant la cour de céans, Ordonne à la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) de remettre à M. X... Y... l'attestation Pôle emploi, le certificat de travail, le reçu pour solde de tout compte et l'édition des bulletins de salaire, Déboute la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) de l'ensemble de ses demandes, Déboute M. X... Y... du surplus de ses demandes, Condamne la société Courtier en Economie d'Energie (C2E) aux dépens de première instance et d'appel. Le greffier Le Président V.COCKENPOT S.B...