Cour de cassation, 23 novembre 2016. 15-24.678

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 novembre 2016 Rejet non spécialement motivé M. MALLARD, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Décision n° 11012 F Pourvoi n° J 15-24.678 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Tressol, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], contre l'arrêt rendu le 1er juillet 2015 par la cour d'appel de Montpellier (4e A chambre sociale ), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. [U] [P], domicilié [Adresse 2], 2°/ à Pôle emploi [Établissement 1], dont le siège est [Adresse 1], défendeurs à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 octobre 2016, où étaient présents : M. Mallard, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Potier de La Varde, Buk Lament et Robillot, avocat de la société Tressol, de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de M. [P] ; Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Tressol aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Tressol à payer à M. [P] la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, prononcé et signé par Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 456 du code de procédure civile, en l'audience publique du vingt-trois novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Potier de La Varde, Buk Lament et Robillot, avocat aux Conseils, pour la société Tressol. PREMIER MOYEN DE CASSATION La société Tressol fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [P] les somme de 39 467 euros brut à titre de rappel d'heures supplémentaires du 1er octobre 2007 au mois de mars 2012 et de 3946,70 euros brut au titre des congés payés s'y rapportant ; AUX MOTIFS QU'en l'espèce, M. [P] expose qu'il a régulièrement effectué des heures supplémentaires en sa qualité de "vendeur hall" tenu d'être présent au sein de la concession pendant les horaires d'ouverture au public, samedi compris, dès lors qu'ils n'étaient que deux vendeurs véhicules neufs ; qu'il demande le paiement des heures supplémentaires effectuées depuis le 1er octobre 2007 ; (…) ; qu'à compter du 1er juin 2011 le contrat de travail de M. [P] stipule que "la fonction du salarié implique une difficulté à prédéterminer une durée du travail, l'exercice des fonctions du salarié nécessitant une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps. Le salarié ayant la capacité de fixer et de répartir lui-même le temps nécessaire à la réalisation de la mission qui lui est confiée, il est rémunéré sur la base d'un forfait défini en fonction d'un certain nombre de jours de travail sur l'année s'établissant à 218 jours pour un droit à congés payés complet. Ce forfait est convenu pour une durée d'un an renouvelable par tacite reconduction" ; que la société fait valoir qu'en application de cette clause de forfait annuel en jours M. [P] n'est pas fondé à réclamer le paiement des heures supplémentaires, en application des dispositions de l'article L. 3121-48 du code du travail ; qu'il apparaît cependant que ce même avenant du 27 juin 2011 stipule à l'article 6 au titre des obligations du salarié que celui-ci "s'engage à respecter les horaires de travail fixés par la société; conformément au présent contrat et à la réglementation" ; que la société Tressol fait valoir que cette phrase, en totale contradiction avec la convention de forfait en jours, résulte d'une erreur de rédaction ; qu'à supposer avérée cette erreur de rédaction, il n'en demeure pas moins que la convention collective nationale du commerce et de la réparation automobile prévoit que "le forfait en jours doit s'accompagner d'un contrôle du nombre de jours travaillés, au moyen d'un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, ainsi que la qualification des jours non travaillés en repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de repos au titre de la réduction du temps de travail. Ce document est établi en 2 exemplaires, un pour chacune des parties, et complété au fur et à mesure de l'année ; il est signé chaque semaine par le salarié, puis par l'employeur ou son représentant" ; qu'il est prévu en outre que "le salarié ayant conclu une convention de for défini en jours bénéficie, chaque année, d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé, et l'amplitude de ses journées d'activité. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, clans le temps du travail des intéressés" ; qu'or en l'occurrence, contrairement à ces dispositions, la société Tressol ne justifie pas de l'existence d'un document de contrôle faisant apparaître le décompte du nombre de jours travaillés ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises, ni d'un suivi régulier de l'organisation-du travail du salarié, de l'amplitude de ses journées d'activité et de sa charge de travail ; que dès lors que l'employeur n'a pas respecté les stipulations de l'accord collectif qui avait pour objet d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié et de son droit au repos, la convention de forfait en jours se trouve privée d'effet, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires ; que M. [P] en sa qualité de vendeur affecté à un hall ou un magasin d'exposition effectuait une activité conformément à la convention collective applicable dans le cadre d'un horaire de travail prescrit ; que dès lors que le forfait mis en place est inopposable à M. [P], l'horaire de ce salarié est l'horaire collectif ; que M. [P] verse aux débats des éléments attestant des horaires d'ouverture de la concession au public du lundi au vendredi de 8h à 12 h et de 14h à 19 h et le samedi de 9h à 12h et de 14 à 19 h ainsi que des directives de son responsable, M. [C], selon lesquelles les "vendeurs hall", au nombre de deux, étaient tenus d'être présents pendant ces horaires ; que M. [P] verse aux débats les témoignages d'anciens salariés ( MM [N], [G] et [X]) qui confirment les horaires sus visés et le fait que M. [P] travaillait un samedi sur deux ; que M. [P] produit donc un décompte sur la période 2007-2011 faisant apparaître qu'il travaillait 45 heures par semaine, hors le samedi, 53 heures lorsqu'il travaillait le samedi et jusqu'à 61 heures par semaine lors de journées "portes ouvertes" le dimanche ; que le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que la société Tressol, qui soutient dans ses écritures soutenues oralement à l'audience qu'il n'est pas clairement établi que le totem d'information des horaires d'ouverture de la concession lui appartienne bien, ne produit cependant aucun élément pour justifier des horaires effectifs d'ouverture de son établissement de [Localité 1] au public ; qu'alors même que M. [C] a adressé le 14 avril 2011 aux deux vendeurs de la concession, dont M. [P], un mail pour leur indiquer que "le hall, l'expo extérieure et le parking sont leur fonds de commerce", la société qui conteste que les vendeurs aient pu travailler suivant les horaires d'ouverture de la concession au public ne verse pas pour autant leur planning effectif de travail et ne donne aucune précision et justificatif sur les horaires qui leur étaient applicables ; qu'elle n'oppose aux décomptes de M. [P] aucun élément de nature à justifier les horaires qu'il a effectivement réalisés ; qu'au vu des éléments produits de part et d'autre, et sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction, il apparaît au sens du texte précité que M. [P] a bien effectué des heures supplémentaires non rémunérées ; qu'il convient donc de faire droit à la demande de paiement d'heures supplémentaires présentée par M. [P] pour la période d'octobre 2007 à mars 2012 et de lui accorder la somme brute de 39 467 € de rappels de salaire outre la somme de 3 946,70 € de congés payés afférents ; que la décision déférée doit être réformée sur ce point ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en retenant, pour considérer que la demande en paiement d'heures supplémentaires était étayée, que M. [P] produisait un décompte sur la période 2007-2011 faisant apparaître qu'il travaillait 45 heures par semaine, hors le samedi, 53 heures lorsqu'il travaillait le samedi et jusqu'à 61 heures par semaine lors de journées "portes ouvertes", le dimanche, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si ce décompte ne faisait pas état que d'un volume d'heures réalisées, sans y indiquer le détail des tâches effectuées par le salarié, l'heure de début et de fin de sa journée et ses pauses journalières, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, le juge ne peut procéder par voie de considérations générales et abstraites et doit apprécier concrètement les faits nécessaires à la solution du litige ; qu'en se bornant, pour allouer au salarié un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, à énoncer qu'il convient de lui accorder sur la période d'octobre 2007 à mars 2012, la somme brute de 39 467 euros de rappels de salaire, outre celle de 3 946,70 euros de congés payés afférents, sans déduire aucun motif à l'appui de cette allégation et expliquer comment elle parvenait à une telle somme, la cour d'appel qui s'est ainsi déterminée par voie de considérations générales et abstraites a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION La société Tressol fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir dit que la démission de M. [P] qui était équivoque, devait s'analyser en une prise d'acte de la rupture produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de l'avoir en conséquence condamnée à payer au salarié les sommes de 14 323 euros brut d'indemnité compensatrice de préavis, de 1432,30 euros brut de congés payés afférents, de 7095,05 euros d'indemnité de licenciement et la somme de 25 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS QU'il s'évince du contenu-même de la lettre de démission du 30 mars 2012 ci-dessus reproduite que celle-ci était équivoque dès lors que M. [P] fait état des sommes dues au titre des heures travaillées et non rémunérées depuis plusieurs années ; qu'il a par la suite contesté par courrier du 17 avril 2012 le solde de tout compte établi par la société, reprenant les griefs énoncés au titre de l'exécution du contrat de travail, avant de saisir la juridiction prud'homale le 3 octobre 2012 ; qu'il résulte donc de circonstances contemporaines de la démission que celle-ci était équivoque lorsqu'elle a été donnée, de sorte qu'elle doit être analysée en une prise d'acte ; que le non-respect par l'employeur des dispositions de la convention collective relatives au fonctionnement du forfait annuel en jours, caractérisé par l'absence de mise en place d'un document de contrôle des jours travaillés est avéré ; que de même le non-paiement d'un nombre important d'heures supplémentaires que le salarié était contraint d'exécuter compte tenu de l'emploi occupé et des horaires d'ouverture de la concession automobile au public constitue un manquement grave de l'employeur à ses obligations contractuelles, d'autant qu'il est avéré que M. [P] a travaillé certaines semaines au-delà de la durée maximale hebdomadaire de 48 heures ; que ces manquements graves et réitérés sur plusieurs années, sans que la mise en place d'un forfait en jours en juin 2011 se soit accompagnée des mesures destinées à contrôler le nombre et la date des jours travaillés et la prise effective des jours de repos, caractérisent des manquements graves de l'employeur qui ont rendu impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'il s'ensuit que la prise d'acte justifiée par les manquements de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que sur les conséquences, en application de la convention collective M. [P] avait droit à un préavis de trois mois ; qu'il convient donc de lui allouer une indemnité compensatrice de préavis d'un montant brut de 14 323 euros, outre 1432,30 euros brut de congés payés afférents ; qu'en application des dispositions des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-4 du code du travail le salarié disposant d'au moins un an d'ancienneté a droit à une indemnité de licenciement égale à 1/5 de la rémunération moyenne par année d'ancienneté, calculée sur les 12 ou 3 derniers mois de salaire, selon la formule la plus avantageuse ; que si le droit à l'indemnité de licenciement naît à la date où le licenciement est notifié, l'évaluation du montant de l'indemnité est faite en tenant compte de l'ancienneté à l'expiration du contrat c'est-à-dire à l'expiration normale du préavis même s'il y a eu dispense de l'exécuter ; que M. [P] avait 9 ans et 5 mois d'ancienneté ; qu'en considération de ces éléments et sur la base du douzième de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement, soit 3 767,29 €, formule la plus avantageuse pour M. [P], l'indemnité de licenciement due s'élève à la somme de 7 095,05 euros ; qu'aux termes de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois (soit 22 619,38 €) ; que compte tenu de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [P], de son âge (56 ans), de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, une somme de 25 000 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que la décision doit être réformée en ce sens ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera nécessairement par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, seul un manquement suffisamment grave de l'employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail, peut justifier une prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié ; qu'en se bornant, pour juger que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par M. [P] produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, à énoncer que le non-respect par l'employeur des dispositions de la convention collective relatives au fonctionnement du forfait annuel en jours, caractérisé par l'absence de mise en place d'un document de contrôle des jours travaillés, et le non-paiement d'un nombre important d'heures supplémentaires effectuées par le salarié, caractérisaient des manquements graves qui avaient rendu impossible la poursuite du contrat de travail, sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si la circonstance que le salarié ait attendu plusieurs années pour invoquer, au soutien de sa démission du 30 mars 2012, le non-paiement de ses heures supplémentaires, n'excluait pas l'existence de manquements suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1235-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION La société Tressol fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à payer à M. [P] la somme de 29 856,88 euros d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QU'en l'espèce le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli procède tant de l'importance du nombre d'heures supplémentaires omises et de la durée pendant laquelle cette dissimulation a été mise en oeuvre que de l'absence de mise en place à compter du 1er juin 2011 du document de contrôle accompagnant le forfait en jours dans les conditions visées par la convention collective applicable ; que le montant de l'indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six mois précédant la rupture du contrat de travail ; qu'il convient donc de condamner la société Tressol à payer à M. [P] une indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant de 29 856,88€ ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué en ce qu'il a condamné la société Tressol à payer à M. [P] la somme de 29 856,88 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, par application de l'article 625, alinéa 2, du code de procédure civile ; 2°) ALORS QU'en tout état de cause, le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire du simple fait pour l'employeur de faire effectuer par un salarié des heures supplémentaires non rémunérées, quels qu'en soient le montant et la durée ; qu'en se bornant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, à déduire le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli de l'importance du nombre d'heures supplémentaires omises et de la durée pendant laquelle cette dissimulation a été mise en oeuvre, sans caractériser autrement l'élément intentionnel de l'omission sur les bulletins de paie du nombre d'heures de travail réellement effectuées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail. 3°) ALORS QUE de la même manière, en se bornant, pour faire droit à la demande du salarié en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé, à déduire le caractère intentionnel de la mention sur les bulletins de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli de l'absence de mise en place à compter du 1er juin 2011 du document de contrôle accompagnant le forfait en jours dans les conditions visées par la convention collective applicable, sans caractériser autrement l'élément intentionnel de l'omission sur les bulletins de paie du nombre d'heures de travail réellement effectuées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.