Cour d'appel, 05 février 2008. 07/02302

R. G : 07 / 02302 décision du Tribunal de Grande Instance de LYON- ch 2 section 8- JAF RG : 2007 / 1264 du 22 mars 2007 X... C / Z... COUR D'APPEL DE LYON DEUXIEME CHAMBRE CIVILE ARRET DU 05 Février 2008 APPELANT : Monsieur Ebubekir X... ... 69800 SAINT PRIEST représenté par Me André BARRIQUAND, avoué à la Cour assisté de Me DOYEZ, avocat au barreau de LYON (toque 1000) INTIMEE : Madame Gülsen Z... épouse X... ... 69800 SAINT PRIEST représentée par la SCP BAUFUME- SOURBE, avoués à la Cour assistée de Me Audrey JAMMES, avocat au barreau de LYON (toque 912) (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2007 / 020011 du 04 / 10 / 2007 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON) L'instruction a été clôturée le 30 Novembre 2007 L'audience de plaidoiries a eu lieu le 04 Décembre 2007 L'affaire a été mise en délibéré au 05 Février 2008 La Deuxième Chambre de la Cour d'Appel de LYON, composée lors des débats et du délibéré de : Maryvonne DULIN, présidente, Marie LACROIX, conseillère, Pierre BARDOUX, conseiller, Anne- Marie BENOIT, greffière, pendant les débats en audience non publique uniquement. A l'audience, Madame DULIN a fait le rapport conformément à l'article 785 du Nouveau Code de Procédure Civile. Arrêt : contradictoire prononcé en Chambre du Conseil par mise à disposition de l'arrêt au Greffe de la Cour d'Appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Nouveau Code de Procédure Civile. Signé par Maryvonne DULIN, présidente de la Deuxième Chambre et par Anne- Marie BENOIT, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSE DU LITIGE Par ordonnance du 22 mars 2007 le juge aux affaires familiales près de tribunal de grande instance de Lyon : - a constaté la non- conciliation entre les époux Mme Z... et M. X..., - a attribué à Mme Z... la jouissance du domicile conjugal, à titre gratuit en complément de pension alimentaire pour elle- même, - a dit que le mari devait quitter les lieux avant le 5 avril 2007 et que passé cette date il pourrait en être expulsé, - a fixé à 200 € la pension alimentaire due par le mari à son conjoint au titre du devoir de secours, - a désigné M. X... pour régler le crédit immobilier, - a constaté que les parents exerçaient en commun l'autorité parentale sur les quatre enfants, - a fixé leur résidence habituelle chez la mère, - a fait interdiction aux deux parents de quitter le territoire national avec les enfants sans l'accord exprès de l'autre, - a organisé les périodes de résidence des enfants chez leur père une fin de semaine sur deux, les semaines paires de l'année, du vendredi à la sortie des cours au lundi à la rentrée des classes, et pendant la moitié des vacances scolaires, - a fixé à 800 € la pension alimentaire due par le père pour les enfants, soit 200 € par enfant, - a ordonné une enquête sociale. M. X... a relevé appel de cette décision le 4 avril 2007. Dans ses conclusions notifiées le 11 juin 2007, il sollicite * la fixation de la résidence habituelle des enfants chez lui, avec un droit de visite et d'hébergement libre pour la mère, * l'attribution du domicile conjugal, * la suppression de toute pension alimentaire à sa charge pour les enfants, * la constatation que la mère est hors d'état de régler une pension alimentaire pour les enfants, * la suppression de la pension alimentaire au titre du devoir de secours. Il demande que les crédits immobiliers et les charges afférentes au bien situé à Villeurbanne soient réglés au moyen des loyers perçus et qu'à cette fin un compte spécifique soit ouvert dont il assurerait la gestion. À titre subsidiaire, il demande l'organisation d'un droit de visite d'hébergement une fin de semaine sur deux, tous les mercredis, du mardi soir à la sortie des classes (ou 18 heures) jusqu'au jeudi matin au retour des classes (ou 8 heures) outre une fin de semaine sur deux et la moitié des vacances scolaires comme déjà prévu par le juge conciliateur. Il demande que sa contribution soit réduite à 100 € par enfant, et que la pension alimentaire pour son épouse soit réduite à 100 €. Il demande que la jouissance du domicile conjugal par son épouse ne soit pas à titre gratuit. Mme Z... demande * la confirmation de l'ordonnance entreprise en ce qui concerne la jouissance à titre gratuit du domicile conjugal en complément de pension alimentaire, * la désignation de son mari pour régler les crédits immobiliers à titre provisoire * la fixation de la résidence des enfants chez la mère, * l'interdiction faite aux deux parents de quitter le territoire national avec les enfants sans l'accord exprès de l'autre, * une enquête sociale. Elle forme un appel incident, réclamant que le droit de visite et d'hébergement du père soit organisé à l'amiable, et à défaut d'accord : *pour Bedri et Muhammed un samedi sur deux (les semaines paires) de 10 heures à 18 heures *pour Hilal et Esra un samedi par mois de 10 heures à 18 heures. Elle réclame 300 € de pension alimentaire par enfant et par mois, soit un total de 1200 €. Les enfants ont formulé par l'intermédiaire de leur avocate, Me Émilie Garcia, une demande d'audition par courrier du 3 octobre 2006. Cette demande a été renvoyée à l'appréciation de la cour. L'ordonnance de clôture a été rendue le 30 novembre 2007. DISCUSSION Sur l'audition des enfants : Aux termes des nouvelles dispositions de l'article 388- 1 du Code civil, telles qu'elles résultent de la nouvelle rédaction de la loi du 5 mars 2007 l'audition d'un mineur, capable de discernement, est de droit lorsqu'il en fait la demande. Le juge peut procéder directement à l'audition de l'enfant, ou désigner une autre personne pour y procéder. En l'espèce, d'une part les enfants ont été entendus par leur avocat qui a fait un compte- rendu de leurs déclarations dans son courrier du 3 octobre 2006, et d'autre part ont été entendus par l'enquêtrice dont le rapport a été déposé le 23 juillet 2007. Il n'y a donc pas lieu de procéder à nouveau à l'audition des enfants, par le juge lui- même, la position des enfants étant suffisamment portée à la connaissance de la cour. Sur la résidence habituelle des enfants : Il résulte du rapport d'enquête sociale déposé le 23 juillet 2007 qu'il existe au domicile de la mère un climat angoissant en raison des actes de violence intervenus dans le passé de M. X... à l'encontre de son épouse. Mme Z... a peur que son mari vienne la tuer, en dépit du caractère ancien des violences et du fait que M. X... a reconnu ses torts et s'est excusé. L'un comme l'autre, les parents tiennent des discours négatifs à l'égard de l'autre. La mère a tendance à ressasser les situations de violence ce qui crée chez les enfants un effet de rejet du père, mais les deux filles aînées ont personnellement perdu toute confiance en leur père. Esra est particulièrement affectée par la situation actuelle, d'autant qu'elle a de bons souvenirs des moments partagés avec son père et qu'elle souffre beaucoup des mensonges de son père, du fait qu'elle éprouve le sentiment qu'il ne l'aime plus. Hilal a personnellement assisté à une scène particulièrement violente de son père à l'encontre de sa mère et a dû s'interposer de sorte qu'elle reste très marquée par la violence de son père à l'égard de sa mère, dont elle craint la réitération. Elle a le sentiment que son père ne l'aime pas et ne lui fait aucune confiance. Les deux garçons retrouvent un père moins disponible, susceptible de changements d'humeur qui les insécurisent. Dans ce contexte il apparaît justifié de maintenir la résidence habituelle des enfants chez leur mère. Sur les périodes de résidence des enfants chez leur père : Lorsque les enfants ont été entendus en septembre 2006 par leur avocate, Me Garcia, ils exprimaient tous quatre des réticences à se rendre chez leur père où, disent- ils, ils ont peur et ils s'ennuient car il ne s'occupe pas d'eux et n'est même pas toujours présent. Les enfants aspiraient à davantage de quiétude et souhaitaient que leur père, qu'ils considèrent comme provocateur, cesse de vivre dans une si grande proximité de leur résidence. Depuis l'enquête sociale a eu lieu et a été déposé en juillet 2007. Ce sont ces éléments plus récents qui sont à prendre en compte pour l'organisation des relations entre le père et les enfants. L'enquêtrice a relevé - que Mme Z..., malgré son investissement évident dans l'éducation de ses quatre enfants, ne semble pas en mesure de faire abstraction des scènes violentes qu'elle a endurées et ne parvient pas à protéger ses enfants de ses propres sentiments à l'égard du père contre lequel elle tient un discours très négatif, - que M. X... semble être un père qui a envie de voir ses enfants régulièrement mais qui multiplie les maladresses (mensonges, chantage affectif) ce qui engendre une coupure dans le lien avec ses enfants. Il accepte de se remettre en question et est prêt à toute proposition pour faire évoluer ce lien. C'est dans ces conditions que l'enquêtrice a proposé, en conclusion de son rapport, un droit de visite : * à l'égard des deux garçons d'un samedi sur deux, de 10 heures à 18 heures, à charge pour M. X... de préparer ces visites et d'arriver à être suffisamment disponible pour ses garçons pour les rassurer, * à l'égard des deux filles d'un samedi par mois de 10 heures à 18 heures. Les parents ont donné leur accord pour une telle organisation auprès de l'enquêtrice sociale. Il convient donc d'organiser le droit de visite de M. X... tel que préconisé par l'enquêtrice. En fonction de l'évolution des relations entre les parents et les enfants, ce droit de visite pourra progresser vers la mise en place d'un droit de visite avec hébergement pour des fins de semaine complètes, puis pour des périodes de vacances. Si M. X... a été capable de reconnaître ses torts et d'être ouvert à toute proposition faite par le service d'enquête, il faudra absolument que Mme Z... progresse dans sa perception du père et ne cherche pas, par l'intermédiaire de son père ou de ses frères, à « régler ses comptes » à M. X..., comme cela résulte des diverses plaintes que M. X... a dû déposer à l'encontre de son épouse et de la famille de Mme Z... (pièces 13, 14, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32). L'échec du couple conjugal ne doit pas faire perdre à M. X... sa place de père, que Mme Z... doit reconnaître et faire admettre à sa famille. Sur la pension alimentaire pour les enfants : Le premier juge a retenu : - un revenu salarié de 8 203 € pour M. X... (pour l'année 2006) et de 5 752 € (pour l'année 2005) pour son activité de garagiste, - 516 € de prestations familiales pour Mme Z... - 20 000 € de revenus locatifs pour les époux, propriétaires d'une société civile immobilière - 560 € et 1 060 € de crédits immobiliers, réglés par M. X.... Il résulte en fait de la déclaration d'impôt 2005 de M. X... qu'il a perçu pour son activité de garagiste en 2005 12 295 € et non 5 752 €, somme qui représente simplement le revenu imposable, après abattements et déductions fiscales. Il y est donc ainsi établi que M. X... bénéficie d'un revenu total de 1 707 € (1 024 € pour son activité de garagiste et 683 € pour son activité salariée). En fait il n'a produit que ses revenus de l'année 2005 pour son activité de garagiste et a probablement perçu un revenu supérieur en 2006 puisque, dans le cadre de l'enquête sociale, il déclarait un revenu de 1 900 € par mois (ce qui laisse supposer un revenu de son activité de garagiste de l'ordre de 1 200 € par mois). Il résulte également d'une attestation notariée en date du 1er septembre 2000 que M. X... a acheté un appartement à Villeurbanne, 35 rue Desgrand. Il s'agit d'un 4 pièces- cuisine, mais ce document ne porte aucune indication de prix ni de date d'acquisition. Les époux sont tous deux actionnaires dans une SCI NET dont le capital social est de 7 500 €. M. X... en possède 90 parts et Mme 10 parts. Cette société est un fonds de commerce d'acquisition et de gestion de biens immobiliers, et possède un appartement constituant le domicile conjugal, outre deux appartements en travaux d'après des déclarations de M. X... (pièce 13 de M. X...). La SCI NET dispose d'une maison, 3 impasse d'Alsace à Saint- Priest, maison en location au prix de 600 € (pièce 25). La SCI EVI s'occupe également de l'acquisition et de la gestion d'immeubles. Son siège social est boulevard Lénine à Vénissieux. Son capital social est de 245 442 €, et les deux actionnaires, M. X... et M. D..., disposent de 805 parts chacun. Enfin M. X... a 51 parts dans la Société Pompes Funèbres Musulmanes Hicret, dont il est le responsable. Le capital social est de 8 000 €, le siège social 3 impasse d'Alsace à Saint- Priest. Mme Z... a cédé ses 38 parts à un autre associé en décembre 2006 à raison de 80 € l'unité. Aussi, sans attribuer à M. X... le bénéfice des revenus fonciers, d'autant qu'ils viennent en compensation avec le règlement de crédits, il résulte de ces divers éléments que la situation financière de M. X... est plus avantageuse que celle qu'il admet, qu'il a une part importante dans diverses sociétés alors que Mme Z... n'a que 10 % de parts dans la SCI NET, de sorte que le premier juge a fait une juste appréciation de la contribution du père en la fixant à 200 € par enfant, somme qu'il a lieu ni de réduire ni d'augmenter. Sur la pension alimentaire au titre du devoir de secours : Mme Z... ne dispose que des prestations familiales pour 706 € pour tout revenu, outre la pension alimentaire pour les enfants. M. X... reste tenu au devoir de secours à son égard, lequel a été justement apprécié par le premier juge à 200 € par mois. Sur l'attribution du domicile conjugal : Dès lors que les enfants restent confiés à leur mère, il y a lieu de confirmer l'attribution du domicile conjugal à Mme Z.... Dans la mesure où le domicile conjugal est propriété de la SCI NET dont Mme Z... n'est actionnaire qu'à 10 % et que le loyer de cet appartement est du à la SCI, il n'est juridiquement pas possible d'attribuer à Mme Z... la jouissance à titre gratuit de ce logement. Sur l'appartement de Villeurbanne : Il apparaît justifié, comme réclamé par M. X..., que le crédit immobilier et les charges afférentes aux biens situés à Villeurbanne soient réglés au moyen des loyers perçus, et qu'à cette fin un compte spécifique soit ouvert qui sera confié à M. X..., mais à charge pour lui d'en rendre compte mensuellement à Mme Z.... PAR CES MOTIFS, La cour, Confirme l'ordonnance entreprise, en qu'elle a : - fixé la résidence habituelle des enfants chez la mère, - attribué à Mme Z... le domicile conjugal, - fixé la pension alimentaire à 200 € par enfant, soit un total de 800 € - fixé à 200 € la pension alimentaire pour l'épouse au titre du devoir de secours, Réforme l'ordonnance en ce qui concerne le droit de visite et d'hébergement du père, le caractère gratuit de l'attribution du domicile conjugal, Statuant à nouveau : Organise le droit de visite de M. X... : *sur les deux garçons : un samedi sur deux de 10 heures à 18 heures (les semaines paires de l'année) *sur les deux filles : un samedi par mois de 10 heures à 18 heures (une semaine paire sur deux, à défaut de meilleur accord entre les parties) Dit que l'occupation par Mme Z... du domicile conjugal n'est pas à titre gratuit, Ajoutant à l'ordonnance du 22 mars 2007 : Dit que le crédit immobilier et les charges afférentes au bien situé à Villeurbanne devront être réglés au moyen des loyers perçus et qu'à cette fin un compte spécifique sera ouvert dont la gestion est confiée à M. X..., à charge pour lui de rendre compte à Mme Z... mensuellement, Condamne M. X... aux dépens avec distraction au profit de la SCP Baufumé Sourbe, avoués.