Cour d'appel, 14 décembre 2023. 23/00570

AFFAIRE : N° RG 23/00570 N° Portalis DBVC-V-B7H-HFJJ  Code Aff. : ARRET N° C.P ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALENCON en date du 31 Janvier 2023 RG n° 22/00018 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 14 DECEMBRE 2023 APPELANTE : Association ADMR D'[Localité 4] [Adresse 3] [Localité 4] Représentée par Me Thierry SABLE, avocat au barreau d'ALENCON INTIMEE : Madame [K] [N] [Adresse 1] [Localité 2] Représentée par Me Christine HILAIRE, avocat au barreau d'ALENCON COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Présidente de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, rédacteur Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 12 octobre 2023 GREFFIER : Mme LE GALL ARRÊT prononcé publiquement le 14 décembre 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, présidente, et Mme GOULARD, greffier FAITS ET PROCÉDURE Mme [K] [N] a été embauchée par l'ADMR d'[Localité 4] à compter du 3 avril 2017 en qualité d'auxiliaire de vie sociale à temps partiel. Par lettre du 13 septembre 2021, elle a été suspendue à compter du 29 septembre (après la fin de ses congés payés) pour n'avoir pas justifié de sa vaccination contre la COVID 19. Le 28 octobre 2022, Mme [N] a saisi, en référé, le conseil de prud'hommes d'Alençon pour voir dire nulle la lettre du 13 septembre 2021, voir, sous astreinte, ordonner sa réintégration et le rétablissement de son salaire et obtenir une provision à valoir sur les rappels de salaire dus. Par ordonnance du 31 janvier 2023, le conseil de prud'hommes a annulé la suspension de Mme [N], ordonné sa réintégration, condamné l'ADMR d'[Localité 4] à lui verser, à titre de provision, 24 416€ (outre les congés payés afférents) au titre des salaires non versés depuis 14 mois et 1 500€ en application de l'article 700 du code de procédure civile. L'ADMR d'[Localité 4] a interjeté appel de cette ordonnance. Vu l'ordonnance rendue le 31 janvier 2023 par le conseil de prud'hommes d'Alençon Vu les dernières conclusions de l'ADMR d'[Localité 4], appelante, communiquées et déposées le 25 septembre 2023, tendant à voir 'annuler, sinon infirmer ou en tout cas réformer' l'ordonnance, tendant, au principal, à voir dire n'y avoir lieu à référé, subsidiairement, à voir Mme [N] déboutée de ses demandes et condamnée à lui verser 2 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile Vu les dernières conclusions de Mme [N], intimée, communiquées et déposées le 26 septembre 2023, tendant à voir l'ordonnance confirmée et l'association condamnée à lui verser 2 500€ supplémentaires en application de l'article 700 du code de procédure civile Vu l'ordonnance de clôture rendue le 27 septembre 2023 MOTIFS DE LA DÉCISION En cas de trouble illicite, fondement invoqué par Mme [N], le conseil de prud'hommes peut, même en cas de contestation sérieuse, prendre des mesures conservatoires ou de remise en état. Il peut également, mais seulement si l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision. Mme [N] soutient que sa suspension constitue un trouble manifestement illicite. En effet, selon elle, l'ADMR d'[Localité 4] a agi, avec déloyauté puisqu'elle aurait pu être affectée auprès de personnes non vulnérables et, de manière discriminatoire puisqu'une autre salariée non vaccinée, Mme [G], n'a pas été suspendue. Un trouble manifestement illicite est celui qui résulte de la violation évidente d'une règle de droit. ' L'article 12 de la loi N°2021-1040 du 5 août 2021 prévoit que 'doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la COVID 19 : les personnes exerçant leur activité dans (...) les établissements et services sociaux et médico-sociaux mentionnés' notamment à l'article L 312-1 6° du code de l'action sociale et des familles. Cet article prévoit que sont des établissements sociaux et médico-sociaux notamment ceux qui apportent à domicile aux personnes âgées 'une assistance dans les actes quotidiens de la vie, des prestations de soins ou une aide à l'insertion sociale'. Si le but de l'ADMR d'[Localité 4] mentionné dans ses statuts est d'aider 'à tous les moments de leur existence toute famille ou personne' habitant dans son secteur, il est constant que son activité consiste, en fait, essentiellement à gérer un service d'aide et d'accompagnement à domicile des personnes âgées ou dépendantes. L'ADMR d'[Localité 4] est donc bien un service social ou médico-social au sens de l'article L 312-1 6° du code de l'action sociale et des familles, ce qu'au demeurant, Mme [N] ne conteste pas. L'article 12 visé ci-dessus impose une vaccination contre la COVID 19 à tous les salariés exerçant dans un tel établissement. À ce titre, Mme [N] auxiliaire de vie sociale, dont les fonctions consistaient à intervenir au domicile des usagers devait effectivement être vaccinée et à défaut être suspendue. Elle ne conteste pas d'ailleurs qu'elle intervenait essentiellement dans ce cadre puisqu'elle a surligné dans les extraits d'agendas qu'elle produit les quelques interventions autres (ménage au siège de la fédération ADMR) qui se résument, au demeurant, à une intervention d'une heure et demie par semaine en juin et août 2021. À supposer que la loi précitée n'impose pas cette vaccination à tous les salariés exerçant au sein de l'ADMR d'[Localité 4] -ce qui reste à démontrer-, le fait pour l'ADMR d'[Localité 4] de ne pas avoir tenté, en bouleversant son planning, de trouver quelques tâches que Mme [N] pourrait effectuer sans être en contact avec des personnes vulnérables alors même que la loi ne lui impose pas une telle obligation, ne caractérise pas un manquement manifeste à son obligation de loyauté. ' L'ADMR d'[Localité 4] admet que Mme [G], non vaccinée, qui devait partir à la retraite en 2022 a travaillé à compter du 1er décembre 2021 à raison de 36,80H mensuels (sur les 105H de son horaire normal). Cette situation pourrait potentiellement constituer une inégalité de traitement (et non une discrimination faute de toute allégation par Mme [N] d'un cas de discrimination). Toutefois, dans cette hypothèse, Mme [N] devrait établir la matérialité d'éléments laissant supposer l'existence d'une inégalité de traitement. En même temps que les éléments apportés, à ce titre, par Mme [N] devraient être examinés ceux, contraires, apportés par l'ADMR d'[Localité 4] quant à la matérialité de ces faits. Si la matérialité de faits précis et concordants était établie et que ces faits laissaient supposer l'existence d'une inégalité de traitement, il appartiendrait à l'ADMR d'[Localité 4] de démontrer que ces agissements étaient justifiés par des éléments objectifs. Supposant une analyse de la situation, l'inégalité de traitement ne relève pas de la violation manifeste d'une règle de droit et ne saurait donc constituer un trouble manifestement illicite. ' La suspension du contrat de travail entraîne la suspension du paiement du salaire. Dans la mesure où le caractère infondé de cette suspension n'est pas établi, le droit à rappel de salaire est sérieusement contestable et ne saurait donc ouvrir droit à provision en référé. En conséquence, faute de trouble manifestement illicite ou d'obligation non sérieusement contestable, il n'y a pas lieu à référé. L'ordonnance sera donc réformée. Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l'ADMR d'[Localité 4] ses frais irrépétibles. DÉCISION PAR CES MOTIFS, LA COUR, - Infirme l'ordonnance - Dit n'y avoir lieu à référé - Déboute l'ADMR d'[Localité 4] de sa demande d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE E. GOULARD L. DELAHAYE