Cour de cassation, 09 juillet 2019. 18-17.115

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 juillet 2019 Cassation partielle M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 594 F-D Pourvoi n° A 18-17.115 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. J... T..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 13 mars 2018 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. P... K..., domicilié [...] , en qualité de liquidateur judiciaire de la société Octoprod, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Montpellier, domicilié en son parquet, palais de justice, [...] , [...], défendeurs à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 28 mai 2019, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, Mme Vallansan, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. T..., l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Octoprod, dont le gérant était M. T..., a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 17 mai 2013 ; que saisi par une requête du procureur de la République, le tribunal a prononcé une interdiction de gérer d'une durée de cinq ans contre M. T... qui a fait appel de la décision en concluant uniquement à la nullité de la requête du procureur de la République et, consécutivement, à celle du jugement, tout en demandant à la cour d'appel, en cas de rejet de sa demande d'annulation, de l'inviter à conclure sur le fond ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Mais sur le moyen, pris en sa seconde branche : Vu les articles 14, 16 et 562 du code de procédure civile ; Attendu que, lorsque l'appelant n'a conclu qu'à l'annulation du jugement en raison de l'irrégularité de l'acte introductif d'instance, la cour d'appel, si elle écarte cette nullité, ne peut statuer au fond qu'après que les parties ont été invitées à conclure au fond ; Attendu qu'après avoir rejeté la demande d'annulation du jugement fondée sur l'irrégularité alléguée de la requête du procureur de la République qui avait saisi le tribunal, pour prononcer une interdiction de gérer d'une durée de trois ans contre M. T..., l'arrêt retient que par l'effet dévolutif de l'appel, la cour est tenue de statuer au fond et qu'il appartenait au dirigeant, dont l'appel avait été formé le 28 janvier 2016 et qui avait bénéficié de plus de deux ans pour se mettre en état, de conclure au fond sans pouvoir solliciter un délai supplémentaire ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle constatait que M. T..., qui avait expressément demandé à être invité à conclure sur le fond en cas de rejet de sa demande d'annulation du jugement, n'avait pas conclu au fond et ne s'était vu délivrer aucune injonction en ce sens, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de renvoi pour conclure au fond de M. T..., en ce qu'il confirme le jugement sur le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer, l'infirme sur le quantum et, statuant à nouveau, prononce contre M. T... une mesure d'interdiction de gérer de trois ans et le condamne à payer à M. K..., en qualité de liquidateur de la société Octoprod, une indemnité de procédure de 1 500 euros et les dépens, l'arrêt rendu le 13 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne M. K..., en qualité de liquidateur de la société Octoprod, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf juillet deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. T.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. J... T... de sa demande de nullité de la requête introductive d'instance et du jugement de première instance, ainsi que de sa demande de renvoi pour conclure au fond et, en conséquence, d'avoir prononcé à son encontre une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de trois ans ; AUX MOTIFS QU' « en ce qui concerne la régularité de la requête du Procureur de la République, en premier lieu, il y est énoncé les obligations des personnes physiques exerçant en qualité de commerçant ou dirigeantes de droit ou de fait, soit obligation de tenir une comptabilité, de coopérer avec les organes de la procédure, de remettre au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article 622-6 du code de commerce, de faire la déclaration de cessation des paiement clans le délai de 45 jours de sa constatation, l'interdiction de poursuivre abusivement une exploitation déficitaire ne pouvant que conduire à la cessation des paiements, de détourner ou dissimuler tout ou partie de son actif ou de frauduleusement augmenter son passif ; qu'en deuxième lieu, sont précisément exposés les 4 griefs retenus à l'encontre de M. J... T... ; - la non-déclaration de la cessation des paiements de la société Octoprod dont il était le gérant dans le délai de 45 jours, le tribunal de commerce de Montpellier ayant prononcé la liquidation judiciaire de cette société par jugement le 17 mai 2013, en fixant la date de cessation des paiement au 6 février 2013 ; - la non-fourniture des documents prévus par la loi, notamment la liste des créanciers, la comptabilité, ou les relevés bancaires, malgré les demandes de M. K... et les mises en demeures des fonctionnaires du commissariat de Montpellier ; - l'absence de compatibilité ; - le détournement d'actif clés lors qu'il y a eu défaut de réponse aux convocations du commissaire-priseur, ce qui l'a empêché d'inventorier l'actif de la société ; qu'en troisième lieu, le Procureur de la République conclu en sollicitant que soit prononcé à l'encontre de M. J... T... une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer de 10 ans ; qu'enfin, les textes visés, au nombre de 6, soit les articles L. 653-1 à L.653-5 et L. 653-8 du code de commerce, sont les textes qui précisent les personnes qui peuvent être sanctionnées, qui définissent la faillite personnelle, qui visent le détournement d'actif, le refus de coopération avec les organes de la procédure collective et l'absence de comptabilité, et enfin qui précisent qu'à la place de la faillite personnelle peut être prononcée l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler une ou des entreprises commerciales, ou artisanales ou agricoles, sanction applicable à toute personne ayant omis de déclarer la cessation de paiement de sa société dans le délai de 45 jours ; qu'ainsi la requête du Procureur de la République de Montpellier informait précisément M. J... T...] des textes et règles applicables, des faits qui lui étaient reprochés, des sanctions encourues et de celles requises à son encontre ; que cette requête n'est donc pas entachée de nullité ; que l'appelant sera débouté de sa demande de nullité de la requête introductive d'instance du procureur de la République ; qu'ensuite de cette requête, conformément aux dispositions des articles R. 653-2 et R. 631-4 du code de commerce, le président de Tribunal de commerce a fait convoquer M. J... T... par les soins du greffier, lequel a procédé à cette convocation par citation à laquelle il n'est pas contesté qu'a été jointe la requête du ministère public ; qu'il suit de là que M. J... T... qui a eu une parfaite connaissance de la nature de l'instance, de ses causes et de la sanction encourue, qui a pu préparer sa défense et s'expliquer longuement devant les premiers juges, a bénéficié d'un procès équitable ; que dès lors, le jugement déféré n'encourt pas la nullité ; que M. J... T... sera débouté de sa demande de nullité de la requête du ministère public et du jugement attaqué ; qu'en ce qui concerne la demande de renvoi pour pouvoir conclure au fond, sous l'empire de l'ancien article 562 alinéa 2 du code de procédure civile qui est applicable en l'espèce, la dévolution s'opère pour le tout lorsque l'appel n'est pas limité, lorsqu'il tend à l'annulation du jugement ou si l'objet est indivisible ; que lorsque la nullité de la saisine du tribunal de première instance est retenue, l'effet dévolutif de l'appel ne joue pas, même lorsque l'appelant a conclu au fond à titre subsidiaire ; qu'il en est différemment lorsque la nullité de la saisine du tribunal et celle du jugement déféré sont écartées par la cour ; qu'en l'espèce, alors que le jugement attaqué a statué au fond après avoir écarté les exceptions de nullité soulevées par M. J... T... lequel en première instance avait conclu au fond, celui-ci a formalisé un appel général, et dans ses écritures a limité ses explications à la nullité de la requête du Procureur de la République et concomitamment, à la nullité du jugement, en revendiquant un renvoi pour lui permettre de conclure au fond dans le cas où ladite requête et le jugement déféré ne seraient pas déclarés nuls ; que cependant, par l'effet dévolutif de l'appel, ayant écarté la nullité de l'acte introductif d 'instance et du jugement, la cour est tenue de statuer au fond ; qu'il appartenait à M. J... T... de conclure au fond, sans pouvoir solliciter un délai supplémentaire ; qu'en effet, son appel étant en date du 28 janvier 2016, il a déjà bénéficié de plus de 2 années pour se mettre en état ; qu'il sera donc débouté de sa demande de renvoi pour conclure au fond ; que sur le fond, malgré l'absence de soutient de l'appel sur le fond, eu égard aux écritures de M. le Procureur Général qui ne conclut pas à la confirmation du jugement déféré, il convient d'examiner les griefs reprochés à M. J... T... ; que sur l'Omission de déclaration de la cessation de paiement dans le délai de 45 jours, par son jugement du 17 mai 2013, le tribunal de commerce a prononcé la liquidation judiciaire de la SARL Octoprod en fixant la date de cessation des paiements au 6 février 2013. Au regard de cette date, M. J... T..., gérant de la SARL Octoprod aurait dû effectuer la déclaration de cessation des paiements de la société Octoprod le 23 mars 2013 au plus tard ; qu'or il n'a effectué aucune déclaration de cessation des paiements, le tribunal de commerce de Montpellier ayant été saisi sur requête de l'Administration fiscale ; que M. J... T... savait que cette société était en cessation des paiements puisque la dette fiscale est de 2007 pour la dette de TVA, que celle de taxe professionnelle ou cotisation foncière remonte à la période de 2009 à 2011, que la société Octoprod avait reçu 8 avis de mise en recouvrement, puis 8 avis de mise en demeure valant commandement de payer, pour une dette totale, principal et pénalités, de 21.101 € ; qu'au cours de son entretien avec Me K... ès qualités le 17 juillet 2014, M. J... T... a reconnu que la société Octoprod n'avait plus d'activité depuis 2010, que le compte bancaire avait été clôturé en 2010, qu'il savait que les impôts réclamait des créances qu'il avait préférées ignorer ; que M. J... T... avait donc connaissance et conscience qu'il existait des créances que la société Octoprod ne pouvait honorer, ce qui caractérise l'état de cessation des paiements ; que c'est donc sciemment que M. J... T... n'a pas effectué la déclaration de cessation des paiements de la SARL Octoprod comme il en avait l'obligation ; que ce grief est donc constitué ; que sur l'absence de comptabilité, il résulte de l'article L. 123-12 du code de commerce que tout commerçant, personne physique ou morale, à l'obligation de procéder à l'enregistrement comptable chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise, de faire un inventaire, au moins une fois par an, et d'établir les comptes annuels à la clôture de l'exercice comprenant le bilan, le compte de résultat et une annexe ; que devant Me K... ès qualités, le 17 juillet 2014, M. J... T... a reconnu ne pas avoir tenu de comptabilité à compter de 2008, et en première instance, il a admis que les comptes de la société Octoprod n'avaient été établis que jusqu'en 2006. Me K... ès qualités confirme dans son rapport du 25 juillet 2016 aux fins de clôture de la procédure de liquidation de la SARL Octoprod pour insuffisance d'actif, que le dernier bilan établi est celui de 2006 ; que le grief de défaut de tenue de comptabilité est lui aussi établi depuis l'exercice 2007 ; que sur l'obstacle au bon déroulement des opérations de liquidation, alors qu'il a été convoqué à 2 reprises par Me K... ès qualités le 29 mai, puis le 17 mai 2013 par lettre recommandée, qu'il a reconnu lors de son audition par les militaires de la Gendarmerie de Pézenas le 25 juin 2014 qu'il avait bien reçu les convocations, ce n'est qu'après cette audition que M. J... T... a pris contact avec le mandataire liquidateur ; qu'au cours de l'entrevue du 17 juillet 2014, M. J... T... s'est engagé a fourni les quelques éléments comptables qu'il avait en sa possession, ce qu'il n'a fait donc que très tardivement par un envoi en date du 30 juillet 2014 ; que seule l'intervention du Procureur de la République par l'intermédiaire des militaires de la Gendarmerie et les sanctions encourues ont été suffisamment persuasives pour convaincre M. J... T... de collaborer à la procédure collective ; que ne répondant pas volontairement aux convocations du mandataire liquidateur, M. J... T... a retardé les opérations de liquidation, et a donc fait obstacle à leur bon déroulement ; que ce grief est aussi constitué ; que sur le détournement d'actifs, M. le Procureur de la République de Montpellier avait retenu le détournement d'actif dans la mesure où devant Me K... ès qualités M. J... T... avait indiqué que l'actif était constitué de quelque matériel et que la SCP Aude Andrieu — Bertrand de la Tour, commissaire-priseur, avait établi un état de carence le 21 octobre 2013 en indiquant qu'il n'avait pas été possible de rentrer en contact avec M. J... T..., les courriers étant revenus avec la mention « non réclamé » ou « boîte non identifiable » ; que cependant, dans son rapport du 25 juillet 2016, Me K... ès qualités indique que M. T... a remis au commissaire-priseur certains actifs en décembre 2014 ; que cette remise, certes tardive et très limitée, en l'absence d'autre élément, ne permet pas de retenir comme établi le grief de détournement d'actif à l'encontre de M. J... T... ; que trois griefs sur quatre qui étaient visés par le Procureur de la République de Montpellier, sont donc établis ; que sur la sanction, Me K... ès qualités a arrêté le passif de la société Octoprocl à la somme de 20 809,97 e. Si ce passif n'est pas excessif, Me K... a indiqué dans son courrier du 19 juin 2013 envoyé à M. le Procureur de la République de Montpellier que M. J... T... avait créé depuis une autre société exerçant la même activité à Roujan (34), ce qui est de nature à créer une confusion auprès des clients et créanciers ; qu'au regard des développements qui précèdent, des faits retenus à l'encontre de Monsieur J... T..., il y aura lieu de prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de gérer de trois ans ; que le jugement déféré sera donc confirmé sauf en son quantum » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « la requête de Monsieur le Procureur de la République était jointe à la citation à comparaître, la saisine du tribunal est régulière ; que dans sa requête le ministère public cite les articles du Code de commerce relatifs à la demande de faillite personnelle, cette demande est fondée en droit ; que la remise tardive des documents demandés par le mandataire liquidateur, n'a pas été portée dans les délais à la connaissance du ministère public, sa requête peut paraître approximative ; que Maître K..., confirme avoir reçu le 30 juillet 2014, pour une liquidation de mai 2013, les documents demandés à l'exception des comptabilités 2007 à 2013, cela a paralysé les opération liquidatives ; que M. J... T..., n'a pas déposé sa déclaration de cessation des paiements dans les 45 jours, il sera sanctionné de ce manquement aux obligations légales ; qu'il est vrai que mises à part les taxations d'office, le passif est très faible ; que les taxations d'office sont effectuées par les organismes sociaux et fiscaux, quand le gérant de l'entreprise ne retourne pas les formulaires complétés, M. T... est responsable de cette négligence, qu'il devra assumer ; que quand on gère une entreprise confrontée à des difficultés, on ne peut pas se désintéresser du sort des créanciers ; que compte tenu de la gravité des faits reprochés à M. J... T..., le tribunal décide de prononcer à son encontre une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 5 ans » ; 1°) ALORS QUE la requête du procureur de la République qui sollicite l'ouverture d'une procédure en matière de faillite personnelle et autres mesures d'interdiction, doit indiquer les faits de nature à motiver la demande ; que cette indication doit être suffisamment précise pour que la personne poursuivie puisse identifier clairement ce qui lui est reproché et ainsi être en mesure d'organiser efficacement sa défense ; qu'en retenant que la requête informait précisément M. J... T... des textes et règles applicables, des faits qui lui étaient reprochés, des sanctions encourues et de celles requises à son encontre, motifs pris que quatre griefs retenus à l'encontre de M. J... T... étaient précisément exposés dans la requête et que les textes mentionnés visaient effectivement ces quatre griefs, à savoir le détournement d'actif, le refus de coopération avec les organes de la procédure collective et l'absence de comptabilité, sans prendre en compte, comme il lui était demandé, la circonstance qu'en visant indistinctement les articles L. 653-1, L. 653-2, L. 653-3, L. 653-4, L. 653-5, L. 653-8 du code de commerce, le procureur de la République avait généré dans l'esprit de M. T... un doute sur l'étendue exacte des faits qui lui étaient reprochés, celui-ci pouvant légitimement penser que les autres faits visés par les textes, au nombre de douze, étaient également invoqués à son encontre, de sorte que la requête n'exposait pas de façon suffisamment claire les « faits de nature à motiver [la] demande », la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article R. 631-4 du Code de commerce ; 2°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE lorsque l'appelant n'a conclu qu'à l'annulation du jugement en raison de l'irrégularité de l'acte introductif d'instance, la cour d'appel, si elle écarte cette nullité, ne peut statuer au fond qu'après que les parties ont été invitées à conclure au fond ; qu'en déboutant M. T... de sa demande de renvoi pour conclure au fond, motif pris qu'il lui appartenait de son initiative de conclure au fond, et en statuant au fond sans l'avoir invité à conclure au fond, la cour d'appel a privé M. T... de la possibilité de faire valoir ses moyens de défense et a violé les articles 14, 16 et 562 du code de procédure civile.