Cour d'appel, 25 septembre 2024. 22/03041

ARRÊT n° Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 25 SEPTEMBRE 2024 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/03041 - N° Portalis DBVK-V-B7G-POGC Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 MAI 2022 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE PERPIGNAN - N° RG F 19/00136 APPELANTE : S.A.R.L NEOULOUS représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social, sis [Adresse 4] [Adresse 4] [Localité 3] Représentée sur l'audience par Me Emily APOLLIS de la SELARL SAFRAN AVOCATS, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER, Assistée sur l'audience par Me Jacques MALAVIALLE de la SCP NICOLAU-MALAVIALLE-GADEL-CAPSIE, avocat plaidant au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, INTIME : Monsieur [O] [S] né le 08 Octobre 1968 à [Localité 2] (66) de nationalité Française [Adresse 1] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Fanny LAPORTE de la SELARL LX MONTPELLIER, avocat postulant au barreau de MONTPELLIER, Assisté sur l'audience par Me Sophie VILELLA, avocat plaidant au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2022/006901 du 29/06/2022 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de MONTPELLIER) Ordonnance de clôture du 29 Mai 2024 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 JUIN 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Florence FERRANET, Conseiller Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE : M. [S] a travaillé pour la société Néoulous en qualité d'extra pour la période du 8 août au 30 septembre 2016. Par la suite a été signé par les deux parties un contrat de travail à durée indéterminée le ler octobre 2016, M. [S] étant engagé en qualité de réceptionniste. La relation contractuelle était soumise à la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants (CCHCR). Par courrier en date du 24 janvier 2017, M. [S] a reçu deux avertissements. M. [S] était en arrêt maladie du 26 juin au 13 juillet 2017. Par courrier du 05 juillet 2017, Ia société Néoulous a adressé un troisième avertissement à M. [S]. Suivant courrier du 08 novembre 2017, M. [S] a reçu un quatrième avertissement. M. [S] était en arrêt de travail à compter du 20 novembre 2018. Il a saisi, le 25 mars 2019, le conseil de prud'hommes de Perpignan sollicitant la résiliation de son contrat de travail aux torts de l'employeur. Le l7 mai 2019, le médecin du travail a déclaré M. [S] inapte à la reprise. La société Néoulous a convoqué M. [S] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 19 juin 2019. Suivant courrier en date du 27 juin 2019, M. [S] a été licencié pour inaptitude. Par jugement rendu le 12 mai 2022 le conseil de prud'hommes statuant en la formation de départage a : Débouté M. [S] de sa demande d'annulation du premier avertissement en date du 24 janvier 2017 ; Annulé le deuxième avertissement notifié à M. [S] le 24 janvier 2017 ; Annulé l'avertissement notifié à M. [S] le 10 juillet 2017 ; Annulé l'avertissement notifié à M. [S] le 08 novembre.2017 ; Ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [S] aux torts exclusifs de la société Néoulous produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date du 27 juin 2019 ; Condamné la société Néoulous à payer à M. [S] les sommes suivantes : - 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour congés payés non pris ; - 140 € au titre du remboursement des frais de complémentaire santé ; - 5 415,51 € au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 610,34 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 361 € au titre des congés payés y afférents. - 4 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral ; Débouté M. [S] de sa demande de paiement de la majoration de la 40ème heure effectuée chaque semaine ; Condamné la société Néoulous à communiquer à M. [S] ses documents sociaux recti'és conformément à la présente décision sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte ; Ordonné le remboursement par la société Néoulous en la personne de son représentant légal à Pôle Emploi des indemnités de chômage payées à M. [S] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ; Condamné la société Néoulous à payer à M. [S] la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamné la société Néoulous aux entiers dépens de l'instance ; Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement ; Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires au dispositif. ** La société Néoulous a interjeté appel du jugement le 8 juin 2022. Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le19 décembre 2022 elle demande à la cour de : Sur l'exécution du contrat de travail : Réformer le jugement dont appel en ce qui concerne les trois avertissements annulés, les dommages et intérêts octroyés résultant de la privation des congés annuels et le remboursement de frais de mutuelle, Confirmer le jugement dont appel en ce qui concerne le rejet de la demande de paiement d'heures supplémentaires et la validation du premier avertissement, Rejeter la demande d'appel incident de M. [S] de voir prononcer l'annulation du premier avertissement, Sur la rupture du contrat de travail : Réformer le jugement dont appel en ce qui concerne l'existence d'un harcèlement moral et le prononcé d'une résiliation judiciaire aux torts et griefs exclusifs de l'employeur, Infirmer entièrement l'ensemble des condamnations mises à la charge de l'employeur, En conséquence, débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes, Statuer ce que de droit sur les dépens, A titre infiniment subsidiaire, si par impossible la Cour entendait relever l'existence d'un harcèlement moral : Reduire à de plus justes proportions les dommages et intérêts sollicités au titre du harcèlement moral, Réformer le jugement dont appel qui a reconnu une résolution du contrat de travail aux torts et griefs exclusifs de l'employeur, Si la Cour entend prononcer une résolution du contrat, en fixer la date à celle du prononcé du licenciement pour inaptitude, A titre très infiniment subsidiaire, au cas où la Cour entendrait prononcer une résiliation du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur : Rejeter l'appel incident de M. [S], Juger que les effets de la résiliation ne sont pas liés au harcèlement et ont les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et non d'un licenciement nul, Quoi qu'il en soit, réformer le jugement dont appel en ce qui concerne la condamnation de l'employeur à rembourser les allocations Pôle Emploi versées à M. [S] puisqu'il emploie moins de 11 salariés, A titre très très infiniment subsidiaire, dans le cas où la Cour relèverait l'absence de résiliation judiciaire et voudrait examiner le licenciement de M. [S] : Vu le licenciement pour inaptitude de M. [S], Débouter M. [S] de sa demande de voir prononcer la nullité du licenciement en l'absence d'un quelconque harcèlement imputable à l'employeur, Si par extraordinaire la Cour entendait Condamner la concluante à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à une indemnité de préavis, réduire les condamnations à de plus justes proportions en l'état de l'emploi de moins de 11 salariés de la concluante et de l'ancienneté de M. [S], Débouter M. [S] de l'ensemble de ses demandes, Condamner M. [S] à payer une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens. Rejeter l'appel incident de M. [S] sur la nouvelle analyse de la résiliation aux torts de l'employeur qui équivaudrait en un licenciement nul alors qu'il ne peut équivaloir qu'à un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Rejeter la demande de M. [S] de voir la concluante à payer la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. ** Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 20 septembre 2022, M. [S] demande à la cour de : Confirmer le jugement et prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; Infirmer le jugement qui a analysé la résiliation en licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Juger que la rupture produit les effets d'un licenciement nul ; Condamner l'employeur au paiement de la somme de 10 831,02 € net à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ; Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'annulation du premier avertissement du 24 janvier 2017 ; Annuler les quatre avertissements adressés au salarié ; Confirmer le jugement en ce qu'il a condamné l'employeur au paiement des sommes suivantes : - 3.610,34 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ; - 361,03 € brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis ; - l40,00 € brut au titre de remboursement des frais de complémentaire santé indûment prélevés sur le salaire du salarié ; - 3 000 € à titre de dommages-intérêts pour ne pas avoir assuré la possibilité au salarié de prendre ses congés ; - 4 000,00 € nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant du harcèlement moral ; Infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande en paiement de la 40 ème heure effectuée chaque semaine et condamner l'employeur au paiement de la somme de 343,33 € à ce titre ; Contraindre l'employeur à délivrer les bulletins de paie d'octobre 2016 à janvier 2018 recti'és, les bulletins de paie du préavis, le certificat de travail et l'attestation Pôle Emploi sous astreinte de 76 € par jours de retard ; Le condamner enfin aux frais d'instance, de notification et d'exécution s'il y a lieu ainsi qu'au paiement de la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du CPC. ** Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance du 29 mai 2024, fixant la date d'audience au 19 juin 2024. MOTIFS : Sur les avertissements : En application des dispositions de l'article L 1333-1 du code du travail, en cas de litige, la juridiction saisie apprécie la régularité de la procédure disciplinaire suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit au conseil de prud'hommes les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, elle forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. - Sur le premier avertissement : Cet avertissement notifié le 24 janvier 2017 est ainsi rédigé : « Le 22/12/2016 dans la soirée et nuitée qui ont suivi, nous avons eu à déplorer l'incident suivant : Un couple de client a pris une chambre et des consommations et a pu partir sans régler leur du, créant ainsi un préjudice à la société. Personne dans l'équipe présente ce soir là dans l'établissement, n'a pris les coordonnées bancaires de ces personnes, alors même que chacun d'entre vous êtes intervenus auprès de ces clients. M. [S], en votre qualité de surveillant de nuit, vous avez servi des consommations à ces personnes, alors même que vous pouviez constater qu'aucun règlement n'avait été fait, et sans en informer la réceptionniste à son arrivée, pour qu'elle soit vigilante sur le départ de cette chambre. Nous vous informons que nous prenons la décision de vous notifier par la présente une sanction soit : un avertissement [...] ''. Le premier juge a considéré que cet avertissement était justifié dès lors que si le manque de diligence du collègue dénommé [F] est démontrée, cela n'est pas de nature à justifier l'absence de réaction de M. [S], sachant que les données non renseignées étaient obligatoires, peu important que le collègue connaisse ou non le client. M. [S] soutient en cause d'appel qu'il s'est expliqué téléphoniquement avec son employeur du déroulement des faits et que celui-ci lui avait indiqué que l'incident était réglé, le remerciant, toutefois il ne produit aucune pièce justifiant de ce fait. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que s'il n'était pas démontré que M. [S] n'avait pas prévenu sa collègue le remplaçant le matin, il est constant qu'il est demeuré passif alors même qu'il avait constaté l'absence de règlement et de renseignements des coordonnées bancaires du client et donc que l'avertissement est justifié. - Sur le deuxième avertissement : Le second avertissement contesté en date du 24 janvier 2017 fait état des faits suivants : « Le dimanche 14 janvier 2017, alors que je passais dans l'établissement, je vous ai surpris en train de travailler (descendre à la cave et revenir) sans chaussure. Vos chaussures traînaient dans la salle de restaurant, en mauvais état. Je vous en ai fait la remarque à votre retour de la cave, et vous m'avez indiqué que vos chaussures venaient de se casser. Je tiens à vous rappeler que votre tenue doit être irréprochable au sein de l'établissement: chaussures et vêtements-propres, vêtements repassés. Votre tenue ne doit pas être négligée. L'image renvoyée par l'établissement passe aussi par la tenue impeccable que doit avoir le personnel. Je vous demande d'apporter le plus grand soin à votre tenue dans l'avenir. » Le premier juge a considéré que le motif qui a poussé M. [O] [S] à retirer ses chaussures n'est pas l'absence de clients mais une détérioration des semelles des chaussures, que par conséquent la faute qui peut être reprochée à M. [S], qui reconnaît les faits ne relève pas d'une attitude désinvolte du salarié mais d'un événement accidentel savoir qu'alors que celui-ci faisait des aller-retour à la cave, une des semelles s'est décollée, et qu' eu égard aux circonstances ayant entouré la commission de la faute, de son caractère isolé et de l'absence de clientèle présente à ce moment-là, la sanction prononcée apparaît manifestement disproportionnée à la faute commise par le salarié. La société Néoulous soutient en cause d'appel que même s'il s'agit d'un évènement isolé, il convient qu'il ne reproduise plus et que même si le restaurant n'avait pas de couvert ce soir là et qu'une seule chambre était occupée, n'importe quel client pouvait arriver découvrant le veilleur de nuit pieds nus. Il ne peut être reproché à M. [S] le fait que la semelle d'une de ses chaussures se décolle, et il ressort des pièces du dossier que l'employeur s'est rendu compte que celui-ci était pieds nus alors qu'il faisait des aller-retour à la cave, donc hors de la vue des clients, il n'est donc pas caractérisé de négligence du salarié, le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que la sanction prononcée était disproportionnée à la faute, et annulé le second avertissement en date du 24 janvier 2017. - Sur le troisième avertissement : Le troisième avertissement contesté en date du 10 juillet 2017 fait état des faits suivants : «  Par contrat à durée indéterminée du 01/10/2016, jevous ai engagé comme réceptionniste, ce qui implique de devoir parfois réaliser certaines veilles la nuit. Or, le vendredi 23 juin dernier, à 5h30 du matin, réveillé par le bruit de l'ascenseur suite au départ d'un client, j'ai regardé l'écran vidéo-surveillance de la réception et j'ai constaté que le client y était seul. Ainsi, je suis descendu à la réception ou j'ai constaté que vous étiez absent et j'ai dû vous rechercher pour que vous puissiez procéder aux formalités de départ du client. Après quelques minutes, je vous ai retrouvé allongé sur un canapé à l'intérieur, en train de vous réveiller. Vous m'avez alors indiqué que c'était accidentel et que cela ne se reproduirait plus. Je vous ai donc demandé de reprendre votre travail, ce que vous avez fait. Le lendemain, le samedi 24/06/2017 à 5h10, je suis à nouveau descendu à la réception où vous étiez encore absent et j'ai dû vous rechercher. Ainsi et après plusieurs minutes, je vous ai retrouvé sur le même canapé que la veille, sans aucune explication convaincante. Dès lors, je dois constater que, de manière réitéré, vous ne respectez pas les consignes que je vous ai adressés en n'étant pas présent à la réception et en laissant l'hôtel sans surveillance pendant certaines heures. D'ailleurs, ces absences peuvent occasionner un préjudice à l'hôtel car certains clients peuvent partir sans payer et en emportant des effets mobiliers. En conséquence, pour la troisième et dernière fois, je suis contraint de vous adresser un nouvel avertissement pour que votre comportement change et que vous respectiez mes instructions. Si vous persistiez dans votre comportement, je serais contraint à l'avenir de devoir envisager votre licenciement [...] ''. Le premier juge a annulé cet avertissement au motif d'une part que 1'employeur se contredisait dans le descriptif des faits en indiquant dans un premier temps être descendu après avoir constaté que le client était seul à 1'accueil, puis affirmant ensuite que le client, ne trouvant personne à la réception, serait monté jusqu'à son appartement pour pouvoir payer sa note, d'autre part que l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance, de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants indique qu' «au cours d'un poste de nuit d'une durée supérieure ou égale à 6 heures, le travailleur de nuit devra bénéficier d'un temps de pause au moins égal à 20 minutes {...] '', rien ne venant préciser que la pause ne serait acquise qu'après 6 heures de travail successives et qu'enfin la société Néoulous qui a réceptionné le courrier de M. [S] du 31 janvier 2017 dans lequel celui-ci fait référence à une pratique consistant à ne pas le rémunérer pour la 40ème heure qu'il effectuait chaque semaine, en contrepartie de l'autorisation de s'allonger dans le noir bien qu'étant d' astreinte à l'hôtel, n'a pas contesté cette pratique. En cause d'appel la société Néoulous conteste la décision au motif que la pause de nuit doit être prise après 6 heures de travail effectif, donc après 6 heures du matin, toutefois elle ne conteste pas la pratique mise en place à compter de janvier 2017 qui autorisait M. [S] à quitter son poste pour notamment se reposer sur le canapé qui se trouve dans l'ancien office dès lors qu'il avait posé un écriteau sur la porte verrouillée qui mentionnait le numéro de téléphone auquel il est immédiatement joignable. Il convient donc de confirmer le jugement qui a annulé le 3ème avertissement en l'absence de faute démontrée. - Sur le quatrième avertissement : Cet avertissement contesté en date du 08 novembre 2017 fait état des faist suivants : « Je dois à nouveau vous adresser un avertissement pour deux motifs. Le mercredi 06/09/2017, vous avez changé, tout seul et sans m'en référer, le planning du personnel, En effet, vous avez voulu permuter avec votre collègue, M. [K] [M], qui devait travailler le lendemain et, après lui avoir téléphoné et obtenu son accord, vous avez corrigé le planning lorsque ma femme vous a interpellé. Je vous rappelle que vous ne pouvez pas, seul, modifier le planning de travail établi plusieurs semaines à l'avance. Vous devez absolument au préalable solliciter mon accord. J'espère que de tels faits ne se renouvelleront pas. En deuxième lieu, le 20/09/2017 à 21h13, je vous ai surpris pendant votre travail en train de jouer au billard avec des clients ; j'ai dû aller vous chercher pour vous demander un service que vous avez fait avant de revenir au billard. Or, pendant votre temps de travail, vous ne devez pas vaquer à des occupations personnelles. Il s'agit d'un manquement à vos obligations professionnelles.''. Le premier juge a annulé cet avertissement au motif d'une part que les attestations de M. [B] et de Mme [A] infirment les allégations de l'employeur sur le fait que M. [S] a modifié le planning et font état de pression sur ces salariés pour obtenir un témoignage en leur faveur, qu'en outre la notification de l'avertissement est intervenue plus de deux mois après la survenue du premier fait, savoir le changement de planning en date du 06 septembre 2017, et que dans la mesure ou le second fait reproché correspond à un comportement de nature différente, le premier grief est prescrit, et d'autre part que la photographie produite aux débats non datée ne démontre pas que le salarié a joué au billard pendant son temps de travail. L'employeur dans ses conclusions explique qu'il n'a eu connaissance du changement de planning que postérieurement au 20 septembre 2017 parce qu'il n'a été informé que le surlendemain, que le délai n'a couru qu'à compter du 8 ou du 9 septembre. Toutefois d'une part cette explication manque de cohérence et ne correspond pas aux termes de l'avertissement mais surtout, M. [B] atteste que M. [S] ne lui a pas demandé de changer le planning, mais que par contre son employeur lui a demandé de faire un écrit relatant le contraire. Le premier grief n'est donc pas justifié. En ce qui concerne le second fait visé dans l'avertissement, savoir le fait de jouer au billard le 20 septembre à 21h30, il est exact que M. [S] dans ses conclusions ne le conteste pas formellement. Toutefois il ne ressort pas des pièces versées aux débats que M. [S] était en service le 20 septembre à 21h30. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a annulé le quatrième avertissement. Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la privation de congés annuels : Le 1er juge rappelant les dispositions des articles L 3141-1, L.3141-3 L.3141-12, L. 3141-13 à L. 3141-20 du code du travail, a constaté que les bulletins de paie établissent que M. [S] n'a pas bénéficié de congés payés sur la période courant du mois d'août 2016 au mois d'avril 2018, qu'il a perçu une indemnité compensatrice de congés payés mais qu'il est constant que le versement d'une indemnité ne peut suppléer la prise effective de congés, que par courriel du 29 avril 2018, M. [S] a sollicité son employeur pour la prise des 11 jours de congés lui restant dus avant le 31 mai 2018, puis par courrier du 7 janvier 2019, s'est plaint de n'avoir pris aucun jour de congés entre mai et octobre 2018, malgré ses demandes, que si M. [S] a bénéficié de 9 jours de congés en avril 2018, 9 jours de congés en mai 2018 et un jour en juin 2018, il n'a pas soldé ses droits, que la société Néoulous affirme sans en justifier que M. [S] aurait renoncé volontairement à ses congés payés pour l'année 2017 afin de pouvoir les prendre en 2018, souhait qu'il n'aurait pu réaliser en raison de son arrêt maladie, que par courrier du 13 février 2019 elle a indiqué à son salarié qu'il pouvait prendre les jours de congés qui lui restent et qu'elle le remerciait de lui faire part de ses désidératas, mais que le salarié qui se trouvait en arrêt maladie au moment de cette proposition n'a pas pu solder ses congés payés, que l'employeur ne justifie pas qu'il a tout mis en 'uvre afin que le salarié prenne ses congés, et l'a donc condamné à payer la somme de 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour congés payés non pris. La société Néoulous soutient en cause d'appel soutient que M. [S] n'avait sollicité aucun jour de congés payés sur la période du 8 août 2016 au 31 mai 2017, que ce n'est que le 29 avril 2018 alors qu'il venait de prendre 9 jours de congés qu'il a sollicité les 11 jours lui restant dus, qu'il n'est pas justifié que c'est du fait de l'employeur que le salarié n'a pas pris ses congés. Toutefois il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congés et en cas de contestation de justifier qu'il a accompli les diligences qui lui incombent, or en l'espèce s'il ressort des pièces produites que si M. [S] a perçu une indemnité de congés payés correspondant à 10 % de sa rémunération brute en août et septembre 2016, il n'a perçu aucune somme postérieurement, et n'a bénéficié d'aucun jour de congés sur la période du 8 août 2016 au 31 mai 2017, qu'il n'a bénéficié que de 18 jours de congés pour la période du 1er juin 2017 au 30 mai 2018 et de 1 jours pour la période suivante, que la société Néoulous ne justifie d'aucune mesure de nature à permettre à son salarié de prendre effectivement les congés payés auxquels il avait droit. Par conséquent le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu une faute de l'employeur et accordé au salarié des dommages et intérêts à hauteur de 3 000 € de ce chef. Sur la demande de remboursement des frais de mutuelle : Le premier juge a constaté que l'employeur a indûment prélevé la somme de 14 € par mois sur le salaire de M. [S] sans pour autant l'affilier à une mutuelle, du mois d'octobre 2016 au mois de juillet 2017 et a condamné la société Néoulous à verser à son salarié la somme de 140 € au titre des remboursements de ces frais. La société Néoulous soutient que la compagnie d'assurance a procédé à la rétroactivité de la déclaration de M. [S] depuis le mois d'octobre 2016 mais elle ne produit aucune pièce en justifiant, alors que le salarié produit le courrier qu'il a adressé à son employeur le 12 juillet 2017 indiquant : «je vous précise que jusqu'à ce jour, je ne bénéficie toujours pas de la mutuelle santé et je vous demande donc de vous acquitter des démarches afin de régulariser ma situation ce qui m'éviterait de devoir avancer tout frais de consultation ou de pharmacie ''. Il convient donc de confirmer le jugement de ce chef. Sur la demande de paiement des heures supplémentaires : M. [S] sollicite le versement de la somme de 343,33 € correspondant à la majoration de 25 % de la quarantième heure hebdomadaire effectuée et qui a été récupérée mais sans majoration. La société Néoulous conclut à la confirmation du jugement et au rejet de cette demande au motif que le taux de majoration de la quarantième est heure est de 20 % et non de 25 % et que la demande n'est pas documentée. L'article L.3121-28 prévoit que toute heure accomplie au-delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou le cas échéant à un repos compensateur équivalent. L'article 4 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la CCHCR prévoit que : «  Les heures effectuées entre la 36e et la 39e heure sont majorées de 10 %. Les heures effectuées entre la 40e et la 43e heure sont majorées de 20 %. Les heures effectuées à partir de la 44e heure sont majorées de 50 %. » L'article 5 prévoit que : « Est considérée comme heure supplémentaire toute heure de travail effectif accomplie à la demande de l'employeur ou avec son accord, au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail, soit 35 heures, sous réserve de l'application des dispositifs spécifiques relatifs à l'aménagement du temps de travail tels que prévus à l'article 10 du présent avenant (modulation, cycle, etc.). Le paiement des heures supplémentaires ainsi que leurs majorations définies ci-dessus peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur de remplacement de 110 % pour les 4 premières heures, de 120 % pour les 4 suivantes et de 150 % pour les autres. » Il en résulte que M. [S] qui a bénéficié d'un repos compensateur correspondant à 100 % de l'heure supplémentaire effectuée chaque semaine est fondé à solliciter le paiement des 20 % qui ne lui ont pas été accordés, il sera fait droit à sa demande en paiement à hauteur de la somme de 274,66 €, le jugement sera infirmé de ce chef. - Sur la demande de résiliation du contrat de travail : Lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour inexécution par l'employeur de ses obligations, il appartient au juge de rechercher si les manquements allégués sont établis et d'une gravité suffisante rendant impossible la continuation du contrat de travail ; la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. M. [S] sollicite la résiliation de son contrat de travail qui doit s'analyser en une annulation de son licenciement dès lors qu'il a fait l'objet d'un harcèlement moral, les griefs reprochés à son employeur étant les suivants : - le contexte de son embauche ; - des brimades, insultes et rabaissement ; - l'envoi tardif des plannings ; - des avertissements injusti'és ; - l'impossibilité de prendre des congés ; - la non-remise des bulletins de paie des rnois de novembre et décembre 2018 ; - la dégradation de son état de santé. Il a été statué sur le grief d'avertissements injustifiés, l'un des deux avertissements du 24 janvier, celui du 5 juillet et celui du 8 novembre 2017 étant annulés et sur le manquement de l'employeur à ses obligations relatives aux congés payés. - Sur le contexte de 1'embauche : M. [S] fait valoir qu'il a commencé à travailler le 8 août 2016 dans le cadre d'un contrat à durée déterminée, que par la suite aucun contrat n'a été régularisé bien qu'il continue de travailler, que ce n'est que plus tard que l'employeur lui a demandé de signer deux contrats à durée déterminée antidatés au 1er octobre 2016 avec un terme au 31 mars 2017, contrats qu'il a refusé de signer. La société Néoulous fait valoir que deux contrats à durée déterminée ont été signés en août puis en septembre 2016, que les parties étaient d'accord pour la signature d'un troisième contrat à durée déterminée de 5 mois supplémentaires qui a été remis au salarié deux jours après la fin du second contrat, mais que M. [S] a refusé de signer le contrat, qu'il lui a alors été remis un contrat à durée indéterminée qu'il a signé. Les deux contrats à durée déterminée couvrant la période du 8 août au 31 septembre 2016 ne sont pas produits aux débats, les pièces mentionnées dans le bordereau de pièces sous les n° 3 et 4 correspondant au projet de contrat à durée déterminée couvrant la période du 1er octobre 2016 au 31 mars 2017) toutefois M. [S] ne conteste pas avoir été embauché dans le cadre de contrats à durée déterminée dont il ne conteste pas la régularité. A compter du 1er octobre 2016 M. [S] travaillait dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée et est produit aux débats un contrat qui est signé par les deux parties avec la date du 1er octobre 2016. Le salarié affirme que son employeur a tenté de lui faire signer un nouveau contrat à durée déterminée antidaté, et que devant son refus il lui a fait signe rle contrat à durée indéterminée, toutefois il ne produit aucune pièce à l'appui de cette affirmation. Il n'est donc pas justifié d'un grief à l'encontre de l'employeur de ce chef. - Sur les brimades, insultes et rabaissements : Le premier juge se fondant sur les courriers du salarié en date des 11 septembre, 5 novembre et 10 janvier 2018, dans lesquels il se plaint du comportement de M. [H] [R] à son encontre, et dont les propos sont corroborés par les attestations de Mme [T] de M. [Z] , sur le courrier du 29 avril 2018 dans lequel il demande à son employeur d'intervenir pour ne plus avoir à subir un harcèlement , sur les attestations de trois autres témoins qui font état de conditions de travail déplorable avec des employeurs « menteurs, fraudeurs et intimidant certains salariés » et sur les attestations de M. [B] du 16 octobre 2019 et de M. [J], a considéré le grief était caractérisé. La société conteste la valeur probante des attestations, toutefois le seul fait que deux des témoins aient saisi la juridiction prud'homale à l'encontre de la société Néoulous ne suffit à remettre en cause la force probante de leur témoignage et les autres témoignages sont suffisament précis pour étayer les dires du salarié, le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que M. [S] a subi des brimades, insultes et rabaissements. - Sur la communication tardive du planning : M. [S] soutient que ses plannings lui étaient communiqués le dimanche pour la semaine suivante et étaient souvent modifiés au dernier moment. Il produit pour en justifier l'attestation de Mme [T] ancienne salariée qui confirme la remise la veille pour le lendemain. La société Néoulous conteste la valeur probante de ce témoignage au motif que Mme [T] aurait démissionné et aurait un fort ressentiment à son égard, mais ne justifie pas de cette affirmation. M. [S] produit également des échanges de sms entre lui et son employeur qui démontrent que pour la semaine du 12 novembre 2018 au 19 novembre 2018, son planning lui a été remis le dimanche 11 novembre 2018, et des échanges avec d'autres salariés qui établissent également que le planning pour la semaine du 31 juillet au 06 août 2018 a été adressé au salarié le dimanche 30 juillet, et que les salariés se prévenaient mutuellement de leurs horaires respectifs pour le lendemain (28 août et 9 octobre 2017). La société Néoulous produit aux débats l'attestation de Mme [W], salariée embauchée en contrat à durée déterminée le 7 janvier 2019, qui déclare que son planning est adéquat avec sa vie privée, qu'elle a de la chance d'avoir trouvé un travail près de chez elle avec des responsables si compréhensifs et à l'écoute et que son planning est établit 2 voir 3 semaines à l'avance. Ce seul témoignage qui concerne une période postérieure aux faits reprochés ne remet en cause le fait qu'à plusieurs reprises en 2017 et 2018, les plannings ont été communiqués la veille pour le lendemain. En ce qui concerne la modification régulière des plannings, M. [S] produit aux débats le mail qu'il a reçu le 17 novembre l'informant du changement de planning pour la semaine suivante du 19 au 25 novembre 2017. Il est donc justifié d'une modification tardive d'un planning mais pas de la régularité de ce grief. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a considéré que le grief était partiellement établi. - Sur la non-remise des bulletins de paie : Pour justifier de ce grief M. [S] produit aux débats son sms adressé à son employeur le 20 décembre 2018 dans lequel il sollicite l'envoi de ses salaires et bulletin de paie du mois de novembre 2018 et le courrier l'inspection du travail adressé à la société Néoulous le 09 janvier 2019 suite à une réclamation du salarié, courrier lui rappelant les dispositions de l'article L 3242-1 du Code du Travail. La société Néoulous reconnaît qu'elle n'a procédé au paiement du salaire et à l'envoi du bulletin de salaire que suite au courrier 20 décembre 2018. Il ressort des échanges de sms qu'elle a procédé à un premier envoi par courrier simple, mais que M. [S] ayant indiqué ne pas avoir reçu ce courrier, elle a fait annuler le premier chèque et a procédé à un second envoi par courrier recommandé postérieurement au 22 janvier 2019. Il n'est donc pas justifié du non paiement du salaire mais uniquement de la transmission tardive des bulletins de salaire de novembre et décembre 2018. - Sur la dégradation de l'état de santé du salarié : M. [S] justifie qu'il a été en arrêt maladie du 26 juin au 13 juillet 2017, pour dépression réactionnelle, puis à compter du 20 novembre 2018 pour épisode dépressif et ce jusqu'à la déclaration d'inaptitude intervenue le 17 mai 2019. Il produit un certificat de son médecin psychiatre qui atteste que le 9 mai 2019 il était toujours suivi pour la prise en charge d'un épisode dépressif sévère avec des manifestations psychopathologiques évolutives et qu'il présente de l'anxiété, des ruminations, des troubles de la concentration et de l'appetit et du sommeil. Les faits établis par le salarié, tenant compte des éléments médicaux produits permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L 1152'1 du code du travail. La société Néoulous fait valoir qu'elle n'a fait que faire respecter un minimum de discipline dans l'établissement, que M. [S], suite au départ de M. [B], ne voulait plus être réceptionniste de nuit, qu'il souhaitait être augmenté et qu'il ne respectait pas les consignes de son supérieur. Elle produit le courriel adressé par M. [H] [R] le 7 mai 2018 dans lequel celui-ci se plaint du comportement de M. [S] qui ne respecte pas ses décisions. Toutefois il ressort des développements précédents que M. [R] est le salarié dont M. [S] s'est plaint dans ses courriers du 11 septembre et 5 novembre 2017 puis du 10 janvier et 29 avril 2018 et ce simple courriel ne suffit à justifier les agissements répétés qui ont été démontrés à l'encontre de l'employeur. Le fait que M. [S] ait eu, à des dates non précisées, une altercation avec la serveuse Mme [X] et M. [D], chef de rang n'est pas de nature à justifier les agissements de l'employeur. Enfin aucun des éléments du dossier ne permet de remettre en cause le lien entre les arrêts de travail qui font état d'épisodes dépressifs et les faits caractérisés à l'encontre de l'employeur. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a retenu que M. [S] a été victime de harcèlement moral. Ces faits sont suffisamment grave pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. Cette résiliation en l'état de la caractérisation d'un harcèlement moral produit les effets d'un licenciement nul. Sur les demandes indemnitaires : En application des dispositions de l'article L. 1235-3-1 du code du travail, M. [S] est fondé à percevoir une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois. L'employeur indique dans ses conclusions que le salaire habituel de M. [S] s'élevait à 1 823 € brut. Il sera alloué à M .[S] dans la limite de sa demande la somme de 6 x 1 805,17 = 10 831,02 €, le jugement sera infirmé de ce chef. M. [S] dont le contrat de travail est résilié pour avoir subi des faits de harcèlement moral est fondé à solliciter le versement de l'indemnité compensatrice de préavis. Celui-ci sollicite dans le dispositif de ses conclusions la confirmation du jugement qui lui a alloué la somme de 3 610,34 € et 361,03 € au titre des congés payés afférents, il sera fait droit à sa demande, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral : Le salarié qui a été victime de faits de harcèlement moral est fondé à solliciter des dommages et intérêts pour préjudice moral dès lors qu'il justifie d'un préjudice spécifique distinct de celui provoqué par la rupture du contrat de travail. Pour justifier du préjudice subi, M. [S] se réfère à son arrêt maladie du 26 juin 2017 puis à ceux postérieurs au 20 novembre 2018 et aux prescriptions médicamenteuses en date du 20 novembre 2018 et 30 novembre 2018, ces éléments ne sont pas de nature à caractériser un préjudice moral distinct de celui indemnisé du fait de la résiliation judiciaire de son contrat, il sera débouté de sa demande de dommages et intérêts, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le remboursement des indemnités Pôle Emploi : En application des dispositions de l'article L-1235-4 du code du travail, qui vise les dispositions de l'article L.1152-3, le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Néoulous à rembourser à Pôle Emploi les indemnités chômage versées à M. [S] dans la limite de 6 mois, le jugement sera après substitution de motifs confirmé de ce chef. Sur la communication des documents sociaux : Le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Néoulous à remettre à M. [S] les bulletins de salaire, le certificat de travail et l'attestation pôle emploi rectifiés conformément au présent arrêt, sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte. La société Néoulous qui succombe principalement en son appel sera tenue aux dépens d'appel et condamnée en équité à verser à M. [S] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour , Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Perpignan le 12 mai 2022 en ce qu'il a débouté M. [S] de sa demande d'annulation du 1er avertissement notifié le 24 janvier 2017 et annulé le second avertissement du 24 janvier, celui du 10 juillet 2017 et celui du 8 novembre 2017, en ce qu'il a ordonné la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 27 juin 2019, condamné la société Néoulous au paiement des sommes de 3 610,34 € brut au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 361,03 € brut au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, l40,00 € brut au titre de remboursement des frais de complémentaire santé , 3 000 € à titre de dommages~intérêts pour ne pas avoir assuré la possibilité au salarié de prendre ses congés, ordonné la remise des documents de fin de contrat sans astreinte, ordonné le remboursement des indemnités Pôle emploi dans la limite de six mois et condamné au paiement de la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens, et l'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau : Condamne la société Néoulous à payer à M. [S] la somme de 274,66 € au titre des heures supplémentaires non rémunérées ; Condamne la société Néoulous à payer à M. [S] la somme de 10 831,02 € à titre d'indemnité pour licenciement nul ; Déboute M. [S] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; Y ajoutant ; Condamne la société Néoulous à payer à M. [S] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Néoulous aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT