Cour de cassation, 15 mai 2019. 18-12.831

COMM. MF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 15 mai 2019 Cassation M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 388 F-D Pourvoi n° U 18-12.831 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par M. R... K..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 30 novembre 2017 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. G... U..., domicilié [...], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Expertise de l'habitat français, 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Grenoble, domicilié en son parquet général, palais de justice, [...], défendeurs à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 mars 2019, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Schmidt, conseiller référendaire rapporteur, M. Guérin, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Schmidt, conseiller référendaire, les observations de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. K..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Sur le moyen unique, pris en sa première branche : Vu les articles L. 653-4 et L. 653-5 du code de commerce ; Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Expertise de l'habitat français, ayant pour gérant M. K..., a été mise en liquidation judiciaire le 23 mai 2012 ; que son liquidateur a assigné M. K... en prononcé d'une mesure de faillite personnelle ; Attendu que pour condamner M. K... à une mesure de faillite personnelle d'une durée de quinze ans, l'arrêt retient, notamment, que ce dernier a omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal ; Qu'en statuant ainsi, alors que l'omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours n'est pas un cas de prononcé de faillite personnelle et ne peut être sanctionnée que par une mesure d'interdiction de gérer, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et attendu que la faillite personnelle ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, dont l'une ne pouvait être sanctionnée par cette mesure, la cassation encourue à raison de cette faute entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef ; PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 30 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Grenoble ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne M. U..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Expertise de l'habitat français, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille dix-neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. K.... IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. R... K... une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le prononcé d'une mesure de faillite personnelle à l'encontre de M. K..., aux termes des dispositions de l'article L.653-3 du code de commerce, le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de M. K... en qualité de dirigeant de droit de la société Expertise de l'Habitat Français, pour avoir constaté des faits de détournement ou de dissimulation de tout ou partie de l'actif, disposé des biens de la personne morale comme de siens propres, s'être abstenu volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, avoir fait obstacle à son bon déroulement, avoir fait disparaître des documents comptables ; qu'il est constant que M. K... n'a pas procédé à la déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours prévu par l'article L.640-4 alinéa 1er du code de commerce puisque la liquidation judiciaire de la société Expertise de l'Habitat Français a été prononcée par jugement du 23 mai 2012 et alors que l'état de cessation des paiements est définitivement fixé par cette même décision au 2 mars 2012, constituant une faute de gestion ; qu'en l'espèce, maître U..., désigné en remplacement de maître C..., justifie du défaut de remise de divers documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission en particulier les documents comptables, le défaut de réponse à de nombreuses lettres ou l'absence de réponse ou sa présentation à des rendez-vous sans document ; qu'il est constant que le grand livre comptable provisoire de la société n'a été remis que le 2 septembre 2015, soit postérieurement à l'assignation du procureur en prononcé d'une sanction de faillite personnelle à l'encontre de M. K... et alors que la procédure était ouverte depuis le mai 2012 ; que le rapport du liquidateur en date du 25 juin 2012 précise également que lors de l'entretien de M. K... en sa qualité de gérant le 24 mai 2012 par le liquidateur et suite à une convocation, il s'est présenté sans document et n'a remis au liquidateur aucune comptabilité ; que ce rapport justifie également de l'absence de réponse du gérant au commissaire-priseur faisant obstacle à la réalisation de l'inventaire ; que ces faits caractérisent l'abstention volontaire de coopérer avec les organes de la procédure et avoir fait obstacle à la réalisation de l'inventaire, prévus à l'article L.653-5 5º du code de commerce permettant de prononcé la sanction de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant ; que le cabinet comptable désigné par le gérant comme ayant en charge la comptabilité de la société Expertise de l'Habitat Français soit le cabinet comptable Revigest, contacté par le liquidateur en vue de la communication de la comptabilité de la société lui a fait savoir qu'il avait cessé de suivre ce dossier après avoir travaillé 15 jours n'ayant jamais reçu le moindre acompte ; que le grand livre comptable provisoire produit versé aux débats par le conseil de M. K... ne porte aucune mention d'un quelconque comptable ; qu'il est constant que M. K... a perçu sur son compte personnel les fonds appartenant à la société ; qu'il est établi par le procureur de la République qu'entre juin 2011 et janvier 2012 le compte fait état de retraits en espèces par M. K... à hauteur de la somme de 12.500,57 euros ; que ce dernier ne justifie pas avoir utilisé ces sommes dans l'intérêt de la société ; qu'il est également constant que le gérant a utilisé la carte bancaire de la société et à hauteur de la somme de 4.000 euros entre juin 2011 et janvier 2012 pour des frais de pharmacie, d'optique, de tabac, chaussures, coiffeur, voyage soit à des fins personnelles compte tenu de la nature de ces dépenses...et a déposé 7 chèques de la société sur le compte de son gérant et que la somme de 17.099,34 euros a été créditée sur le compte de M. K... après la date de cessation des paiements ; que M. K... ne justifie par aucun élément que ces sommes ont été utilisées dans l'intérêt de la société ou qu'elles aient fait l'objet de remboursement ; qu'il est constant que les travaux effectués au profit de la société Zydus et payés le 5 juin 2012 pour un montant de 59.512,96 euros ont été encaissés sur le compte personnel de M. K... ; que ce dernier ne justifie pas exercer à titre personnel l'activité de maçonnerie de nature à justifier l'encaissement de cette somme comme contrepartie de son activité personnelle ; qu'il est par conséquent établi que M. K... a détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté son passif permettant également de prononcer à son encontre une sanction de faillite personnelle ; que le jugement contesté par M. K... prononçant à son encontre une mesure de faillite d'une durée de 15 ans sera confirmé en toutes ses dispositions compte tenu de l'ensemble des faits établis à son encontre ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans délai légal, il est reproché à M. K... de s'être abstenu de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours à compter de sa survenance ; qu'en effet, dans le jugement d'ouverture, le tribunal de commerce de Romans sur Isère a fixé la date de cessation des paiements au 2 mars 2012, constatant ainsi que l'antériorité de l'état de cessation des paiements dépassait le délai légal de jours ; qu'en outre, M. K... n'a pas pris l'initiative de procéder à la déclaration de l'état de cessation des paiements, la liquidation judiciaire ayant été prononcé sur assignation d'un créancier, en l'espèce l'Urssaf Rhônes Alpes ; que ces faits établissent que M. K... n'a pas su prendre la mesure de la gravité de sa situation ; que sur l'absence ou tenue irrégulière de comptabilité, à l'appui de sa défense, M. K... soutient que trois cabinets d'expertise comptable sont intervenus, à savoir Groupe 26 en 2011-2012 qui suivait la comptabilité, Revigest en 2012 pour les payes après le jugement de LJ et Cornut et Chauvin en 2015 pour le traitement de la comptabilité ; que certes, M. K... les a payés avec retard que toutefois, la comptabilité a bien été tenue de manière régulière et suivie ; qu'il résulte du rapport du mandataire liquidateur, M. C... Alain, que M. K... n'a communiqué aucun élément comptable, ni aucun bilan lors de l'ouverture de la procédure, malgré les demandes récurrentes qui lui avaient été faites par le liquidateur ; que par ailleurs, le cabinet Revigest a indiqué avoir cessé de suivre la société Expertise de l'Habitat Français après avoir travaillé 15 jours sans percevoir le moindre acompte ; qu'en outre, force est de constater que ce n'est que postérieurement à l'assignation délivrée à son encontre le 6 mai 2015, soit plus de 3 ans après l'ouverture de la liquidation judiciaire que M. K... a communiqué par l'intermédiaire de son conseil des documents comptables, confirmant qu'il n'a jamais remis au liquidateur les divers documents nécessaires à l'accomplissement de sa mission ; qu'en s'abstenant ainsi de communiquer à M. C... la comptabilité de la société Expertise de l'Habitat Français et notamment les factures émises, les encaissements reçus, les sommes restant à encaisser mais aussi le passif non réglé, M. K... ne démontre pas l'existence d'une comptabilité régulièrement tenue ; qu'aussi, le tribunal estime que ces agissements constituent l'aveu d'un manquement à l'obligation légale de tenue régulière des comptes ; que sur l'absence de coopération avec les organes de la procédure, le tribunal relève à la lecture du rapport du liquidateur judiciaire, que lors de l'entretien, M. K... s'est présenté à l'étude sans aucun document ; que par la suite, M. K... n'a répondu à aucune sollicitation de M. C... malgré les nombreuses correspondances adressées par lettre recommandée et lettre simple, faisant preuve d'un manque de coopération avec les organes de la procédure ; qu'en s'abstenant de communiquer au mandataire liquidateur, les éléments comptables qu'il détenait quand il lui en a été fait la demande et en ne remettant pas la liste des créanciers, M. K... a fait preuve d'une passivité voire d'une réticence, dommageable pour les créanciers de la procédure dans la mesure où le mandataire n'a pas pu poursuivre l'éventuellement recouvrement de factures restant dues ou aviser les créanciers d'avoir à déclarer leur créance ; que par ailleurs, force est de constater qu'aucun inventaire n'a pu être dressé par le commissaire-priseur, faute d'avoir été contacté par M. K..., malgré diverses relances ; que sur le grief d'avoir fait des biens de la société un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, M. le Procureur de la République expose que M. K... aurait utilisé les fonds de la société à des fins personnelles et de manière contraire aux intérêts de celle-ci ; que sur les retraits en espèce, il résulte des éléments produits que M. K... a effectué de nombreux retraits en espèce à hauteur de 12.500,57 € sur le compte de la société Expertise de l'Habitat Français qui selon ses dires ont servi à payer la société Carrefour de l'Habitat ; que pour autant, excepté des factures, il n'est justifié d'aucune réelle et régulière contrepartie à ces règlements ; que sur les paiements effectués par le biais de la carte bleue de la société Expertise de l'Habitat Français à hauteur de 4.000 € entre juin 2011 et janvier 2012, M. K... soutient qu'une partie des sommes a servi à payer des dépenses de la société comme la trousse de secours pour les employés, des timbres fiscaux.... ; que les autres paiements effectués par CB à hauteur de 2.500 € correspondent à des dépenses personnelles inscrites dans son compte courant ; que toutefois, hormis ses dires, M. K... ne produit aucun élément permettant de justifier que ces dépenses auraient été engagées pour les besoins de la société ; que par ailleurs, il y a lieu de constater qu'excepté le grand livre provisoire, qui au demeurant ne comporte aucune date d'édition, M. K... n'apporte aucun élément comptable permettant de vérifier de la réalité de son compte courant et de son montant ; que sur des travaux effectués par la SARL Expertise de l'Habitat Français au profit de la société Zydus France payés le 05/06/2012 pour un moment de 59.512,96 € sur le compte personnel HSBC de M. K..., M. K... soutient que ces travaux ne concerneraient pas la SARL Expertise de l'Habitat Français mais son activité personnelle de maçonnerie ; que cependant, force est de constater qu'il n'est nullement démontré que la société Zydus France serait un client personnel de M. K... et non de la société Expertise de l'Habitat Français ; que sur le contrat avec un organisme de crédit, Sofemo Financement, il ressort des pièces versées que la société Expertise de l'Habitat Français a conclu un contrat avec un organisme de crédit, SOFEMO Financement, permettant aux clients de bénéficier d'un crédit sans intérêts, ceux-ci étant pris en charge par la société vendeuse ; que Sofemo Financement payait la société Expertise de l'Habitat Français au fur et à mesure des factures sur présentation de celles-ci ; que les montants ont d'abord été versés en faveur de la société avant d'être été versés sur le compte personnel HSBC de M. K... pour un montant de 17.061,74 €, ce qui n'est pas contesté par ce dernier qui déclare que les sommes reçues ont servi à payer diverses dépenses de la société sans pour autant qu'il en soit justifié. ; que qui plus est, il appert que ces sommes ont été versées sur le compte de M. K... postérieurement à la date de cessation des paiements, preuve manifeste que ce dernier les a détournées à son profit ; que sur les remises de chèques sur le compte personnel de M. K... émanant de la société Expertise de l'Habitat Français, selon les déclarations de M. K..., la remise de ces chèques sur son compte personnel correspondraient à ses rémunérations ; que toutefois, M. K... ne produit aucun élément, autre que le grand livre provisoire, pour justifier que ces sommes lui auraient été versées au titre de sa rémunération ; qu'il a également été relevé un règlement non justifié au profit de M. K... à hauteur de 17.099,34 €, crédité sur son compte personnel et ce après la date de cessation des paiements ; que sur les locaux loués par la SCI HPM, M. K... soutient que certes il n'y avait pas de bail écrit mais que la réalité de la location ne peut être mise en doute ; qu'au vu des pièces, le tribunal constate que la SARL Expertise de l'Habitat Français a occupé un local dont le contrat de bail a été conclu, le 11 avril 2011, entre la société SCI HPM, bailleresse et la SARL Carrefour de l'Habitat, société preneuse, gérée par M. K... ; que le contrat comportait une interdiction pour le preneur de sous-louer ou de prêter « même à titre gratuit » les locaux ; qu'en cas de location-gérance du fonds de commerce avec droit d'occupation des locaux, elle devait être notifiée au bailleur et une copie du contrat devait lui-être adressée ; que la cession du bail était possible mais seulement si elle était faite en totalité et au successeur du fonds de commerce ; qu'une copie de la cession enregistrée devait alors être remise au bailleur dans le mois de la signature ; que M. K... ne produit aucun élément susceptible d'attester l'existence de tels contrats et par là même de la réalité de la location ; 1. ALORS QUE le défaut de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours ne peut être sanctionné par une mesure de faillite personnelle ; qu'en fondant cependant la mesure prononcée contre M. K... sur un tel grief, la cour d'appel a violé les articles L.653-4 et L.653-5 du code de commerce ; 2. ALORS QUE la faillite personnelle peut être prononcée contre le dirigeant d'une personne morale pour avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ; que le défaut de remise de la comptabilité ne peut être sanctionné par une mesure de faillite personnelle, la remise de la comptabilité pouvant avoir lieu jusqu'au jour de l'audience de la juridiction devant statuer sur la sanction sollicitée par le liquidateur judiciaire ; que pour prononcer la faillite personnelle de M. K..., la cour d'appel a considéré que le grand livre comptable provisoire de la société EHF n'avait été remis que le 2 septembre 2015, soit postérieurement à l'assignation du procureur en prononcé d'une sanction de faillite personnelle à l'encontre de M. K..., tandis que la procédure était ouverte depuis le 23 mai 2012, et que le grand livre comptable provisoire produit versé aux débats par le conseil de M. K... ne portait aucune mention d'un quelconque comptable ; qu'en statuant ainsi, sans constater que M. K... aurait fait disparaître des documents comptables, n'aurait pas tenu de comptabilité ou aurait tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.653-5, 6° du code de commerce ; 3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que pour juger que M. K... avait fait des biens de la société EHF un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, la cour d'appel a considéré que celui-ci ne justifiait pas avoir utilisé les sommes provenant de retraits en espèces dans l'intérêt de la société ; qu'en statuant ainsi, tandis que M. K... produisait l'ensemble des factures réglées au moyen de ces fonds, et faisait valoir que l'ensemble des paiements avaient été retracés dans le compte n°4011100, la cour d'appel, qui n'a pas examiné ces éléments de preuve, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE pour juger que M. K... avait fait des biens de la société EHF un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, la cour d'appel a considéré que celui-ci ne justifiait pas avoir utilisé les sommes provenant de paiements en carte bancaire à hauteur de 4.000 euros dans l'intérêt de la société et qu'il s'agissait de frais qui, en raison de leur nature, avaient été exposés à des fins personnelles ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. K..., qui faisaient valoir que ces frais avaient été exposés dans l'intérêt de la société EHF et que, pour le reste, ces dépenses avaient été inscrites au compte courant d'associé de M. K..., qui était créditeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE pour juger que M. K... avait fait des biens de la société EHF un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, la cour d'appel a considéré que la somme de 17.099,34 euros avait été créditée sur le compte de M. K... après la date de cessation des paiements ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. K..., qui faisaient valoir que ces sommes correspondaient à ses rémunérations, et qu'il était ainsi légitime qu'elles aient été portées au crédit de son compte personnel, étant observé que certains de ces versements avaient été reversés à la société EHF, ce dont M. K... justifiait par la production du grand livre dont le compte n°641802 retraçait ces paiements, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6. ALORS QUE pour juger que M. K... avait fait des biens de la société EHF un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles, la cour d'appel a considéré que les travaux effectués au profit de la société Zydus avaient été payés et encaissés sur le compte personnel de M. K..., sans que ce dernier justifie exercer à titre personnel une activité de maçonnerie ; qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. K..., qui faisaient valoir que celui-ci était immatriculé au répertoire des métiers depuis mai 2008 sous le numéro 512 965 435 000 39, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 7. ALORS QUE la faillite personnelle peut être prononcée dès lors qu'un seul des faits prévus par les textes précités est établi ; que toutefois, si la sanction infligée relève de l'appréciation souveraine des juges du fond, il importe, lorsque plusieurs faits sont retenus, que chacun d'entre eux soit légalement justifié ; que dès lors qu'un des faits retenus n'est pas légalement justifié, la décision ayant pris en considération ledit fait encourt la cassation ; qu'en l'espèce, en conséquence de la cassation à intervenir sur le fondement d'une ou plusieurs des six premières branches du moyen, la sanction de faillite personnelle prononcée n'est pas légalement justifiée ; que l'arrêt attaqué est privé de base légale au regard des articles L.653-4 et L.653-5 du code de commerce et du principe de proportionnalité.