Cour d'appel, 30 novembre 2023. 20/02384

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-4 ARRÊT AU FOND DU 30 NOVEMBRE 2023 N° 2023/ FB/FP-D Rôle N° RG 20/02384 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFTPA [X] [M] C/ S.A. HSBC FRANCE Copie exécutoire délivrée le : 30 NOVEMBRE 2023 à : Me Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE Me Martine DESOMBRE, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 23 Janvier 2020 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 19/00044. APPELANT Monsieur [X] [M], demeurant [Adresse 2] représenté par Me Didier LODS, avocat au barreau de GRASSE INTIMEE S.A. HSBC CONTINENTAL EUROPE (anciennement HSBC FRANCE) prise en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Martine DESOMBRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Jérèmy SPINELLI, avocat au barreau de PARIS substitué par Me Paul GIUSTINIANI, avocat au barreau de PARIS *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller Madame Catherine MAILHES, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Septembre 2023 prorogé au 30 novembre 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 novembre 2023 Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES Suivant contrat à durée indéterminée, la société Crédit Commercial de France a engagé M.[M] (le salarié) en qualité de stagiaire exploitant à compter du 7 octobre 1985. La société Crédit Commercial de France est devenue la société HSBC France. En dernier lieu et suivant avenant du 4 décembre 2009, le salarié a occupé un emploi de directeur du centre d'affaires entreprise (désigné ci-après le BBC Côte d'Azur pour business banking center Côte d'Azur), statut hors classe, soumis pour la durée du travail à une convention de forfait en jours. En dernier lieu, il a perçu une rémunération mensuelle brute de 7 000 euros. La relation de travail a été soumise à la convention collective nationale de la banque. Les équipes travaillant sous sa hiérarchie comptaient environ 25 personnes. Au début de l'année 2017, la direction de la société HSBC France a été informée que des tensions étaient survenues entre certains membres du personnel placé sous l'autorité du salarié. Les 8 et 9 février 2018, Mme [B], responsable des ressources humaines, s'est rendue au sein du BBC Côte d'Azur. Elle a ensuite établi un rapport. Par courrier du 12 avril 2018, M. [E], directeur du centre d'affaire entreprise et donc supérieur hiérarchique du salarié, a rappelé à celui-ci son rôle de manager qui vise à remédier aux tensions relationnelles au sein de ses équipes, à éviter tout favoritisme envers une 'RM' et à alerter la hiérarchie en cas de difficulté. Le 12 juin 2018, M. [E] s'est rendu au sein du BBC Côte d'Azur. Le 'débriefing' prévu entre le salarié et M. [E] à l'issue de cette visite n'a pas pu avoir lieu. Par courriel du 18 juin 2018, M. [E] a transmis au salarié un résumé des informations recueillies lors de la visite du 12 juin 2018 établissant la persistance des dysfonctionnements constatés au mois de février 2018. Le 20 juin 2018, le salarié a été placé en arrêt de travail d'origine non professionnelle. Le 17 janvier 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail outre le paiement de diverses sommes. Dans le cadre de la visite de reprise de son poste dans l'entreprise, le salarié a été examiné le 1er mars 2019 par le médecin du travail qui a rendu un avis d'inaptitude avec dispense de l'obligation de reclassement au motif que l'état du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 18 mars 2019, la société HSBC France a convoqué le salarié le 2 avril 2019 en vue d'un entretien préalable à son licenciement. Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 15 avril 2019, la société HSBC France a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Au dernier état de ses réclamations, le salarié a demandé au conseil de prud'hommes de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et à titre subsidiaire de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse, et de condamner la société HSBC France au paiement de diverses sommes. Par jugement rendu le 23 janvier 2020, le conseil de prud'hommes a: - dit que le licenciement est fondé; - rejeté les demandes du salarié; - dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné le salarié aux dépens. °°°°°°°°°°°°°°°°° La cour est saisie de l'appel formé le 14 février 2020 par le salarié. La société HSBC France est devenue la société HSBC Continental Europe. Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 7 février 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de: INFIRMER la décision rendue par le Conseil de Prud'hommes de Nice le 23 janvier 2020 en ce qu'elle a débouté Monsieur [M] de ses demandes ; Et, statuant à nouveau : Sur l'exécution du contrat, PRONONCER la nullité de la convention de forfait en jours ; PRONONCER l'inopposabilité à Monsieur [X] [M] de la convention de forfait en jours ; CONDAMNER la SA HSBC Continental Europe à payer à Monsieur [X] [M] les sommes suivantes : - Solde sur rémunération variable au titre de l'exercice 2018 : 16 355 € - Salaires du 1er au 18 avril 2019 : 4 199, 99 € - Indemnité pour violation de l'obligation de sécurité de résultat : 20 000 € - heures supplémentaires sur 3 ans : 169 947 € - Indemnité pour congés payés sur heures supplémentaires : 16 994 € - Indemnité pour contrepartie obligatoire en repos, sur 3 années : 91 377 € - Dommages-intérêts pour violation du droit d'accès aux données personnelles (relevés de connexions informatiques et relevés autoroutes) : 30 000 € - Indemnité pour harcèlement moral et discrimination : 50 000 € - Indemnité pour travail dissimulé : 59 730 € Sur la rupture du contrat, PRONONCER la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la S.A HSBC Continental Europe à Monsieur [X] [M]. Par voie de conséquence, CONDAMNER la S.A HSBC Continental Europe à payer à Monsieur [X] [M] les sommes suivantes : - Indemnité conventionnelle de licenciement : 139 034.48 €, sous déduction du montant de l'indemnité versée au titre du licenciement pour inaptitude physique - Indemnité compensatrice de préavis : 29 865 € - Indemnité de congés payés sur préavis : 2 986, 50 € - Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 328 515 € Subsidiairement, Si la résiliation judiciaire ne devait pas être prononcée, DIRE ET JUGER le licenciement pour inaptitude physique infondé. Par voie de conséquence, CONDAMNER la S.A HSBC Continental Europe à payer à Monsieur [X] [M] les sommes suivantes : -Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 328 515 € EN TOUT ETAT DE CAUSE, DEBOUTER la S.A HSBC Continental Europe de ses autres demandes ; CONDAMNER la S.A HSBC Continental Europe au paiement, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, d'une somme de : 6 000 €, ainsi qu'aux entiers dépens. Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 20 avril 2023 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, la société HSBC Continental Europe demande à la cour de: A titre principal, o Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Paris en date du 23 janvier 2020 en ce qu'il a prononcé la communication de relevés de connexion de télépéage pour la période du 19 juin 2015 au 19 juin 2018 ainsi que tous éléments démontrant l'organisation du temps de travail de Monsieur [M] sous un délai de six mois sans astreinte o o Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en date du 23 janvier 2020 en toutes ses autres dispositions En conséquence, o Débouter Monsieur [M] de l'ensemble de l'intégralité de ses demandes financières A titre subsidiaire SUR LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL DE MONSIEUR [M] A TITRE PRINCIPAL DIRE ET JUGER que la Société HSBC France n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles DIRE ET JUGER que ne sont caractérisés ni un harcèlement moral ni une discrimination ni un manquement à son obligation de sécurité de résultat à l'encontre de Monsieur [M] En conséquence, DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail. DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande de contestation de son licenciement DEBOUTER Monsieur [M] de l'intégralité de ses demandes financières à ce titre (indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents). A TITRE SUBSIDIAIRE . CONSTATER que l'indemnité conventionnelle de licenciement a été versée à Monsieur [M] o DIRE ET JUGER que les demandes indemnitaires formulées par Monsieur [M] apparaissent manifestement excessives En conséquence, DEBOUTER Monsieur [M] de ses demandes au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et de préavis. Réduire à de plus juste proportion les dommages et intérêts sollicités par Monsieur [M]. SUR LES AUTRES DEMANDES FORMULEES PAR MONSIEUR [M] Les manquements reprochés par Monsieur [M] DIRE ET JUGER que la Société HSBC France n'a commis aucun manquement à ses obligations contractuelles En conséquence DEBOUTER Monsieur [M] de ses demandes aux titres du harcèlement moral, de la discrimination et de l'obligation de sécurité de résultat. La durée du travail DIRE ET JUGER que les dispositions applicables au sein de la société HSBC France garantissent le suivi de la charge de travail et sont effectivement mises en 'uvre En conséquence, DEBOUTER Monsieur [M] de ses demandes portant sur la nullité ainsi que sur l'inopposabilité de la convention de forfait en jours sur l'année o DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande de communication de documents. DEBOUTER Monsieur [M] de ses demandes aux titres des heures supplémentaires qu'il prétend avoir réalisées. DEBOUTER Monsieur [M] de l'intégralité de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé. La rémunération variable au titre de l'année 2019 DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande au titre de la rémunération variable au titre de l'exercice 2018. Le rappel de salaire du 2 au 18 avril 2019 : DEBOUT ER Monsieur [M] de sa demande au titre de rappel de salaire pour la période du 2 au 18 avril 2019 Dans l'hypothèse où la Cour d'appel condamnait la Société HSBC France à payer la somme de 4 199,99 euros au titre du rappel de salaire pour la période du 2 au 18 avril 2019, CONDAMNER Monsieur [M] à payer à la société HSBC France la somme indument perçue de 4.340,78 euros nets. La demande de dommages et intérêts pour violation du droit d'accès aux données personnelles o DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande au titre des dommages et intérêts pour violation au droit d'accès aux données personnes EN TOUT ETAT DE CAUSE o DEBOUTER Monsieur [M] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure o CONDAMNER Monsieur [M] au paiement d'une somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du CPC o CONDAMNER Monsieur [M] aux entiers dépens de l'instance L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 24 avril 2023. Le délibéré a été prorogé au 30 novembre 2023. MOTIFS 1 - Sur la convention de forfait Selon l'article L. 3121-39 du code du travail dans sa rédaction applicable: 'La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année est prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Cet accord collectif préalable détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, et fixe les caractéristiques principales de ces conventions '. En vertu de l'article L. 3121-40 dans sa rédaction applicable: 'La conclusion d'une convention individuelle de forfait requiert l'accord du salarié. La convention est établie par écrit '. La convention individuelle de forfait en jours doit fixer le nombre de jours travaillés sous peine de nullité de la convention de forfait. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de nullité de sa convention de forfait notamment que le nombre de jours travaillés n'est pas précisé. La société HSBC Continental Europe s'oppose au moyen en soutenant que la convention de forfait est valable en ce que le salarié est en mesure de connaître le nombre de jours travaillés; que le contrat de travail fait expressément référence à l'accord relatif à la durée du travail en vigueur au sein de l'entreprise, lequel indique un nombre de 210 jours travaillés; que ce nombre de 210 jours est mentionné dans les bulletins de paie du salarié. La cour relève après analyse des pièces du dossier que l'avenant au contrat de travail en date du 4 décembre 2009 stipule en son article 4: 'ARTICLE 4 - ORGANISATION DU TRAVAIL Conformément aux modalités de réduction et d'aménagement du temps de travail en vigueur, vous êtes soumis aux horaires et jours de travail en vigueur de l'entité au sein de laquelle vous avez été affecté. Vos horaires et jours de travail pourront toutefois être modifiés, notamment en cas de modification des horaires et jours de travail de ce service de mutation dans un autre service. En conséquence, votre durée du travail est de 210 ou 215 jours de travail par année civile, 211 ou 216 jours compte tenu de la journée de solidarité, pour un droit complet à congés payés, ce dont il a été tenu compte, par ailleurs, dans votre rémunération. Les jours de repos et congés seront acquis et pris conformément aux règles en vigueur dans la société.' Il s'ensuit que la convention de forfait conclue par les parties ne précise pas le nombre de jours travaillés. En conséquence, et sans qu'il y ait lieu à examiner le surplus des moyens du salarié, la cour prononce la nullité de la convention de forfait, de sorte que le jugement déféré est infirmé de ce chef. 2 - Sur les heures supplémentaires Le régime des heures supplémentaires est applicable au salarié dont la convention individuelle de forfait est nulle. La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151.67 heures par mois. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires qui donnent lieu à une majoration de salaire de 25% pour chacune des 8 premières heures (de la 36ème à la 43ème incluse) et de 50% à partir de la 44ème heure. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, la nullité de la convention de forfait conclue par le salarié ayant été prononcée ci-dessus, celui-ci peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Il soutient qu'il a accompli chaque jour durant les 3 années précédant son arrêt maladie des heures supplémentaires à hauteur de 3 heures 45 et verse aux débats: - un descriptif de ses journées de travail; - les relevés de ses passages aux péages d'autoroute. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. A ces éléments, la société HSBC Continental Europe oppose que: - les heures supplémentaires invoquées ne sont corroborées par aucun élément objectif; - le décompte est imprécis; - le nombre d'heures supplémentaires n'est pas précisé. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société HSBC Continental Europe ne justifie pas d'éléments contraires à ceux apportés par le salarié, étant précisé que cet employeur s'est abstenu, en transmettant au salarié à sa demande les relevés de connexion le concernant durant les trois années précédant son arrêt maladie, de lui communiquer les horaires de connexion. Dans ces conditions, il y a donc lieu de retenir l'intégralité des heures supplémentaires invoquées. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société HSBC Continental Europe à payer au salarié la somme de 169 947 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 16 994 euros au titre des congés payés afférents. 3 - Sur l'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos Les heures supplémentaires accomplies au-delà d'un contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos au profit du salarié La contrepartie obligatoire en repos est égale à 50% du temps effectué en heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés au plus et à 100% pour les entreprises de plus de 20 salariés. Le salarié qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Celle-ci comporte le montant d'une indemnité calculée comme si le salarié avait pris son repos, auquel s'ajoute le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En l'espèce, il n'est pas contesté que le contingent d'heures supplémentaires est fixé à 220 heures. Compte tenu des heures supplémentaires accomplies par le salarié et du dépassement subséquent du contingent annuel, il apparaît que l'employeur est redevable d'une contrepartie obligatoire en repos qui s'établit à la somme de 91 377 euros selon un décompte que le salarié a inséré à ses écritures et que la cour valide. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société HSBC Continental Europe à payer au salarié la somme de 91 377 euros à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos. Le salarié n'a pas présenté de demande de paiement de congés payés afférents. 4 - Sur le travail dissimulé Il résulte de l'article L.8221-1 du code du travail qu'est prohibé le travail totalement ou partiellement dissimulé par dissimulation d'emploi salarié. Aux termes des dispositions de l'article L.8221-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur notamment de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Il résulte de l'article L.8223-1 du code du travail qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel l'employeur a recours en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Il revient au salarié de rapporter la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé. Le caractère intentionnel ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande au titre d'un travail dissimulé que la société l'a soumis à une convention de forfait nulle et qu'elle n'a pas répondu à son courrier du 20 décembre 2018 par lequel il a sollicité les éléments lui permettant de faire la preuve des heures supplémentaires qu'il invoquait. En l'état, la cour dit que la preuve de l'élément intentionnel du travail dissimulé n'est pas rapportée. En conséquence, la cour dit que la demande d'indemnité pour travail dissimulé n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 5 - Sur la rémunération variable Une prime non contractualisée est un élément du salaire normal et permanent qui est obligatoire pour l'employeur lorsqu'elle est établie: - soit par un usage, c'est-à-dire que son versement revêt au sein de l'entreprise un caractère de généralité, de fixité et de constance, que ce soit dans le montant ou dans le mode de calcul (le critère de généralité est rempli lorsque l'avantage est versé à l'unique représentant d'une catégorie de personnel); - soit par un engagement unilatéral de l'employeur résultant d'une décision qui précise les conditions de versement de la prime, peu importe son caractère variable; seule une clause précise définissant objectivement l'étendue et les limites de l'obligation souscrite peut constituer une condition d'application d'un tel engagement. L'usage et l'engagement unilatéral de l'employeur doivent être dénoncés par employeur lorsque celui-ci veut y mettre fin et donc cesser de verser la prime, cette dénonciation s'opérant par une information adressée aux institutions représentatives du personnel d'une part et au salarié de manière individuelle d'autre part. A défaut d'accomplir ces formalités, l'employeur reste tenu de respecter ses engagements. En-dehors des cas d'usage et d'engagement unilatéral, la prime non contractualisée peut cesser d'être versée à tout moment par l'employeur sans aucune formalité. Il s'agit alors d'une gratification bénévole à la discrétion de l'employeur. En l'espèce, le salarié sollicite le paiement de la somme de 16 355 euros à titre de solde sur la rémunération variable pour l'année 2018 en ce que la société HSBC France lui a alloué la somme totale de 14 250 euros (11 790 + 2 460) alors qu'il avait droit à la somme de 30 605 euros qui correspond à la moyenne des sommes perçus au titre de la rémunération variable de 2011 à 2017. La société HSBC Continental Europe s'oppose à la demande en faisant valoir que la rémunération variable correspond à un bonus discrétionnaire et que son paiement n'est donc pas obligatoire. La cour relève après analyse des pièces du dossier que le contrat de travail est rédigé comme suit: 'ARTICLE 2 - RÉMUNÉRATION Votre salaire de base annuel est de 80 000,00 € bruts. (...) Il est expressément convenu que totues primes non conventionnelles, tous bonus ou toutes gratifications éventuellement alloués par la société ne feront pas partie de la rémunération de abse et conserveront leur caractère discrétionnaire toujours révocable.' Et force est de constater qu'aucune des pièces du dossier ne permet d'établir que le paiement annuel d'une rémunération variable sous forme de bonus résulterait: - soit d'un usage faute de preuve que le paiement revêt les caractères de généralité, de fixité et de constance; - soit d'un engagement unilatéral de la société HSBC France faute de preuve d'une décision de l'employeur en ce sens. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la rémunération variable dont le salarié sollicite ici le paiement ne constitue pas une prime contractualisée et qu'elle n'est donc pas un élément du salaire normal et permanent. La cour dit en conséquence que la rémunération variable litigieuse constitue une gratification dont le paiement peut varier à la discrétion de l'employeur. En conséquence, la cour dit que la demande de rappel de la rémunération variable pour l'année 2018 n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 6 - Sur le rappel de salaire L'article L.1226-4 du code du travail dispose: 'Lorsque, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail, le salarié déclaré inapte n'est pas reclassé dans l'entreprise ou s'il n'est pas licencié, l'employeur lui verse, dès l'expiration de ce délai, le salaire correspondant à l'emploi que celui-ci occupait avant la suspension de son contrat de travail.' En l'espèce, le salarié demande le paiement de la somme de 4 199.99 euros au titre de son salaire du 1er au 18 avril 2019. La société HSBC Continental Europe s'oppose à la demande en soutenant que le salarié a été rémunéré du 2 mars au 1er avril 2019. La cour relève après analyse des pièces du dossier que: - le salarié a été examiné par le médecin du travail qui l'a déclaré inapte le 1er mars 2019; - la société HSBC France a notifié au salarié son licenciement pour inaptitude par courrier du 15 avril 2019 remis le 18 avril 2019. Il s'ensuit que le salarié n'a été ni reclassé ni licencié à l'issue du délai d'un mois à compter de l'examen du médecin du travail qui a rendu l'avis d'inaptitude, de sorte que la société HSBC Continental Europe est redevable du salaire du 1er au 18 avril 2018. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne la société HSBC Continental Europe à payer au salarié la somme de 4 199.99 euros à titre de rappel de salaire. Aucune demande de paiement de congés payés afférents n'a été présentée. 7 - Sur le droit d'accès aux données personnelles Il résulte de l'article 954 du code de procédure civile notamment que les conclusions d'appel doivent formuler expressément les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune des prétentions est fondée. En l'espèce, le salarié ne fait valoir aucun moyen à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour violation de son droit d'accès aux données personnelles en matière de relevés de connexion informatique et de relevés de péages d'autoroute, dès lors que la demande est énoncée au dispositif de ses écritures et qu'aucun paragraphe n'est consacré à cette prétention dans la partie discussion, notamment pour caractériser un préjudice dont il est demandé ici réparation. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 8 - Sur la discrimination Aux termes de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction alors applicable sont prohibées les mesures discriminatoires directes ou indirectes telles que définies à l'article 1er de la loi n°2008-796 du 27 mai 2008 à l'égard d'un salarié en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat à raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation ou identité sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou en raison de son état de santé ou de son handicap. Il résulte de l'article L.1134-1 du code du travail qu'en cas de litige reposant sur les principes précités, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte; il appartient ensuite au juge d'apprécier si ces éléments pris dans leur ensemble permettent de supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Il s'ensuit qu'il appartient au juge: 1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié ; 2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; 3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. En l'espèce, le salarié demande de voir juger qu'il a été victime de discrimination à raison de son état de santé et à raison de son âge et sollicite des dommages et intérêts en réparation. Il présente les éléments de fait suivants: - Mme [B], responsable des ressources humaines, a établi un rapport à la suite de sa visite du BBC Côte d'Azur effectuée les 8 et 9 février 2018 qui contient l'expression 'management à l'ancienne' retenue à l'encontre du salarié; - en 2018 sa rémunération variable a baissé pour s'établir à 11 790 euros, au lieu d'une somme allant de 30 000 à 35 000 euros les années précédentes, alors que sa performance a été supérieure; - la société HSBC France a eu pour projet de vendre la branche d'activité au sein de laquelle le salarié travaillait en ce que les locaux dans lesquels il exerçait son activité à [Localité 3] ont été déplacés au sein de cette même ville durant son arrêt maladie. Il convient de relever d'abord que le salarié ne justifie par aucune pièce les faits reposant sur la vente de la branche d'activité du salarié, ce dont il résulte que ces faits ne sont pas établis. Ensuite, il ressort des pièces du dossier que les faits reposant sur le rapport de Mme [B] et sur la rémunération variable pour l'année 2018 sont matériellement établis. La cour dit que ces faits, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'une discrimination. Pour se justifier, la société HSBC Continental Europe se prévaut des éléments suivants: - le rapport de Mme [B] ne contient aucune critique du management exprimée par l'employeur; ce rapport vise seulement à résumer le contenu des entretiens réalisés avec le personnel travaillant sous l'autorité du salarié qui se plaignaient de tensions et d'ambiance problématique; l'expression incriminée de 'management à l'ancienne' est placée dans un paragraphe intitulé 'conclusions d'après ce qui a été entendu en entretien'; - le système de rémunération variable au sein de la la société HSBC France est discrétionnaire. La cour dit que la société HSBC Continental Europe justifie que les faits présentés par le salarié sont étrangers à toute discrimination, étant précisé qu'il a été jugé ci-dessus que la rémunération variable versée annuellement sous forme de bonus n'est pas contractualisée et qu'elle constitue en réalité une gratification dont le montant peut varier à la discrétion de la société. Il s'ensuit que la discrimination alléguée n'est pas établie. En conséquence, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour discrimination n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 9 - Sur le harcèlement moral En application des dispositions des articles L.1152-1 et L.1154-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet des dégradations de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale; en cas de litige reposant sur des faits de harcèlement moral, le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral; il incombe ensuite à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement; le juge forme alors sa conviction. Il s'ensuit que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge: 1°) d'examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, 2°) d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 3°) dans l'affirmative, d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. L'altération de l'état de santé de la salariée résultant de certificats médicaux n'est pas à elle seule de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en l'absence d'agissements de cette nature. En l'espèce, le salarié invoque les faits suivants pour voir juger qu'il a été victime d'un harcèlement moral: - la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire visant le management du salarié dans le rapport de Mme [B] suite à sa visite des 8 et 9 février 2018, dans le courrier de M. [E] du 12 avril 2018, et dans le courriel que ce dernier lui a adressé le 18 juin 2018 après sa visite au sein du BBC Côte d'Azur le 12 juin 2018, visite durant laquelle il n'a pas échangé avec le salarié, de dernier ajoutant que la société HSBC France n'a mis en place aucune mesure pour remédier aux dysfonctionnements constatés; - des critiques injustifiées dans des domaines ne relevant pas de sa responsabilité (gestion des places de parking; relations personnelles entre les membres du personnel); - une rumeur destabilisante de relation intime avec Mme [R] qui travaillait au sein de l'équipe du salarié; - une discrimination en raison de son âge et de sa maladie. Il ajoute que ces faits sont à l'origine de la dégradation de son état de santé ainsi que cela résulte de son arrêt maladie et de l'attestation de Mme [K]. La cour relève après analyse des pièces versées aux débats que: - les faits reposant sur la mise en oeuvre d'une procédure disciplinaire visant le management du salarié ne sont pas établis dès lors que le rapport de Mme [B] se borne à recueillir les paroles du personnel du BBC Côte d'Azur, qu'aucun élément dans le courrier du 12 avril 2018 intitulé 'rappel managerial', ni dans le courriel du 18 juin 2018, ne permet d'établir que la société a exercé son pouvoir disciplinaire; en réalité, la société HSBC France a entendu, à l'occasion de ces deux correspondances, exercé son pouvoir de direction à l'égard du salarié en lui rappelant ses missions de management; ces missions sont d'ailleurs énoncées dans la fiche de poste du salarié versée aux débats par la société HSBC Continental Europe en pièce n°1 qui indique la mission suivante: 'accompagner le changement, faciliter l'intégration des collaborateurs, les piloter et les organiser; motiver, développer et fidéliser ses collaborateurs'; - les faits reposant sur les critiques injustifiées dans des domaines ne relevant pas de sa responsabilité ne sont pas établis dès lors que le salarié ne verse aucune pièce justificative; - les faits reposant sur la rumeur d'une relation intime avec une collaboratrice ne sont pas établis dès lors que le salarié se borne à verser aux débats d'une part l'attestation de Mme [K] qui ne se trouve corroborée par aucune pièce et d'autre part une liasse d'attestations de membres de son entourage professionnel qui se bornent à témoigner de ses qualités humaines. En outre, comme il a été précédemment dit, il n'est pas établi que le salarié a été victime d'une discrimination. Et il convient de préciser que les pièces médicales dont se prévaut le salarié ne caractérisent pas un acte de harcèlement moral mais qu'ils sont en réalité de nature à établir que le salarié souffre d'une altération de sa santé dont il n'y a pas lieu de discuter la réalité mais qu'il n'est pas possible de rattacher à un harcèlement moral faute d'acte de cette nature ici établi. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le salarié n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants qui, pris dans leur ensemble, soient de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral en ce qu'ils auraient eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible notamment d'altérer sa santé physique ou mentale. En conséquence, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 10 - Sur l'obligation de sécurité Aux termes de l'article L.4121-1 du code du travail, l'employeur est tenu, pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, de prendre les mesures nécessaires qui comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés; que doit l'employeur veiller à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes. Le constat d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ne suffit pas à établir l'existence d'un préjudice dont aurait souffert le salarié. Il appartient à ce dernier d'apporter la preuve de son préjudice, l'existence de celui-ci et son évaluation. En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité que la société HSBC France: - n'a pris aucune mesure pour faire cesser sa souffrance au travail; - s'est bornée à vérifier le caractère délicat de la situation des équipes du salarié lors de la visite de M. [E] du 12 juin 2018; - a poussé au silence Mme [K] qui soutenait le salarié. La cour ne peut que constater que le salarié ne rapporte pas la preuve d'un manquement de la société qui serait à l'origine d'une atteinte à sa sécurité et à sa santé physique et mentale, étant précisé que: - comme il a été précédemment dit il n'est pas établi que le salarié a été victime de discrimination, ni de harcèlement moral; - l'arrêt maladie du salarié a été établi au moyen du formulaire Cerfa dédié aux maladies non professionnelles et le salarié ne verse aux débats aucune pièce permettant d'établir que sa pathologie est liée à ses conditions de travail. En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 11 - Sur la résiliation judiciaire Il résulte de la combinaison des articles 1184 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et L. 1221-1 du code du travail que le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En l'espèce, le salarié invoque à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire les manquements de son employeur comme suit: - le manquement à l'obligation de sécurité; - des faits de harcèlement moral; - des faits de discrimination à raison de l'âge et de l'état de santé. La cour rappelle qu'il résulte des développements précédents qu'aucun des manquements invoqués n'est établi. Il s'ensuit que le salarié ne justifie pas de manquement de l'employeur suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail. En conséquence, la cour dit que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée et en ce qu'il a rejeté les demandes financières au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail. 12 - Sur le licenciement L'employeur peut procéder au licenciement du salarié qui a été déclaré inapte physique à son poste et s'il justifie de l'impossibilité de le reclasser. Le licenciement pour inaptitude physique est sans cause réelle et sérieuse si l'inaptitude est la conséquence des agissements fautifs de l'employeur ou si celui-ci a manqué à son obligation de reclassement. En l'espèce, il ressort du dispositif des conclusions du salarié que ce dernier sollicite à titre subsidiaire de voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, aucune demande de licenciement nul n'étant énoncée, de sorte que les développements consacrés dans la partie discussion desdites écritures à un licenciement nul sont sans objet. Au soutien de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié fait valoir deux moyens qu'il convient d'examiner successivement. 12.1. sur l'origine de l'inaptitude En cas d'inaptitude du salarié causée par le comportement fautif de l'employeur, le licenciement en résultant est sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, le salarié fait valoir que l'inaptitude à l'origine du licenciement résulte de ses conditions de travail. La cour ne peut que constater que le salarié se borne à une affirmation générale et n'articule aucun élément de fait à l'appui de son moyen qui est donc rejeté. 12.2. sur l'obligation de reclassement L'article L.1226-2 du code du travail dispose: 'Lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L. 4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail.' En l'espèce, le salarié fait valoir que l'employeur s'est abstenu après l'avis d'inaptitude: - d'interroger le médecin du travail pour connaître sa position précise quant au reclassement du salarié dans un autre secteur; - de consulter le comité social et économique sur une proposition de reclassement. La société HSBC Continental Europe soutient que l'obligation de reclassement a été respectée. La cour relève que l'avis d'inaptitude rendu par le médecin du travail à l'égard du salarié le 1er mars 2019 mentionne une dispense de l'obligation de reclassement au motif que l'état du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Il s'ensuit que la société HSBC France n'était pas tenue de prendre un avis auprès du médecin du travail, ni de consulter le comité social et économique, ce dont il résulte que le salarié est mal fondé en l'ensemble de ces moyens. En conséquence, la cour dit que la demande de voir juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée, et en ce qu'il a rejeté les demandes financières au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 13 - Sur la demande de paiement de la société HSBC Continental Europe Il n'est pas discuté que le salarié a perçu la somme de 4 340.78 à titre de salaire du 2 mars au 1er avril 2019 alors que l'avis d'inaptitude a été rendu depuis moins d'un mois et qu'aucune obligation de reprise de paiement du salaire ne s'imposait donc à l'employeur pour cette période. En conséquence, et en infirmant le jugement déféré, la cour condamne le salarié à payer à la société HSBC Continental Europe la somme de 4 340.78 euros en remboursement du salaire indu. 14 - Sur les demandes accessoires Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par la société qui succombe au principal. L'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel la mesure énoncée au dispositif. PAR CES MOTIFS, La cour, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes de paiement: - d'indemnité pour travail dissimulé, - d'un rappel de rémunération variable, - de dommages et intérêts pour discrimination, - de dommages et intérêts pour harcèlement moral, - de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, - de dommages et intérêts pour non-respect du droit d'accès aux données personnelles, CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté les demandes au titre: - de la résiliation judiciaire du contrat de travail, - d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions, STATUANT sur les chefs infirmés et Y AJOUTANT, PRONONCE la nullité de la convention de forfait, CONDAMNE la société HSBC Continental Europe à payer à M. [M] la somme de 169 947 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires outre celle de 16 994 euros au titre des congés payés afférents, CONDAMNE la société HSBC Continental Europe à payer à M. [M] la somme de 91 377 euros à titre d'indemnité compensatrice de la contrepartie obligatoire en repos, CONDAMNE la société HSBC Continental Europe à payer à M. [M] la somme de 4 199.99 euros à titre de rappel de salaire, CONDAMNE M. [M] à restituer à la société HSBC Continental Europe la somme de 4 340.78 euros en remboursement du salaire indu, DIT que les sommes allouées sont exprimées en brut, RAPPELLE que les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, CONDAMNE la société HSBC Continental Europe à payer à M. [M] la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel, CONDAMNE la société HSBC Continental Europe aux dépens de première instance et d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT