Cour d'appel, 25 mai 2023. 22/04178

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 59D 14e chambre ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 25 MAI 2023 N° RG 22/04178 - N° Portalis DBV3-V-B7G-VI2U AFFAIRE : S.A.S.U. SYNAPSE C/ S.A.S. TESSAN Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 02 Juin 2022 par le Tribunal de Commerce de NANTERRE N° RG : 2022R00426 Expéditions exécutoires Expéditions Copies délivrées le : 25/05/23 à : Me Oriane DONTOT Me Martine DUPUIS RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS LE VINGT CINQ MAI DEUX MILLE VINGT TROIS, La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : S.A.S.U. SYNAPSE Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domicilés en cette qualité audit siège. [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Maître Oriane DONTOT de la SELARL JRF AVOCATS & ASSOCIES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 - N° du dossier 20220500 Ayant pour avocat plaidant Maître Thierry PARIENTE de la SELARL ARMAND Associés, au barreau de PARIS, vestiaire : K0153 - APPELANTE **************** S.A.S. TESSAN prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Maître Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 - N° du dossier 2269943 Ayant pour avocat plaidant Maître Victor CHAMPEY de l'ASSOCIATION Laude Esquier Champey, du barreau de PARIS, vestiaire : R144 - INTIMEE **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 29 Mars 2023, Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, conseiller faisant fonction de président ayant été entendu en son rapport, devant la cour composée de : Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, Conseiller faisant fonction de président, Madame Marina IGELMAN, Conseiller, Madame Marietta CHAUMET, Conseiller, qui en ont délibéré, Greffier, lors des débats : Madame Françoise DUCAMIN EXPOSE DU LITIGE La société Synapse, créée en 2016, à pour activité le développement et l'exploitation d'une plate-forme d'e-santé dénommée Medadom. Cette plate-forme met en relation des patients et des médecins pour une consultation médicale sous forme de téléconsultation. En 2019, la société Synapse a développé et commercialisé des bornes et cabines de téléconsultation, équipées de dispositifs connectés et installées dans des lieux publics tels que mairies et pharmacies. L'utilisation de la plate-forme s'inscrit dans le cadre d'un contrat de location d'une durée de 36 à 48 lois, souscrit soit auprès de la société Synapse soit auprès d'Eurolease, partenaire de la société Synapse, qui dans ce cas facture directement le loyer au pharmacien. Depuis sa création la société Synapse a équipé environ 1700 officines en France, soit 65% des pharmacies ayant une offre de téléconsultation. La société Tessan, créée en 2017, est spécialisée dans la conception de plate-formes et d'applications destinées à la livraison de produits pharmaceutiques. Elle développe en particulier des solutions de téléconsultation augmentée, afin de permettre à des particuliers de bénéficier d'une consultation médicale à distance auprès de médecins généralistes ou spécialistes. Depuis la fin de l'année 2018, elle équipe aussi des cabinets médicaux, sous forme de bornes ou de cabines, équipées de dispositifs connectés et ayant vocation à être installées dans des pharmacies, des Ehpad, des mairies ou des entreprises. Elle a installé à ce jour près de 380 bornes de téléconsultation auprès de pharmacies en France. Se plaignant de la diffusion par la société Tessan à certains de ses prospects équipés d'une borne Medadom d'une offre commerciale visant à résilier leur contrat pour passer à une borne ou une cabine de la société Tessan, comprenant le versement d'une prime à la conversion et la prise en charge des démarches et frais de résiliation du contrat Medadom, la société Synapse, par lettre recommandée en date du 1er avril 2022, a mis la société Tessan en demeure de cesser sans délai ses agissements. Par acte d'huissier de justice délivré le 29 avril 2022, la société Synapse a fait assigner en référé la société Tessan aux fins d'obtenir principalement : - d'ordonner à la société Tessan de : - cesser la diffusion de son offre commerciale visant la société Synapse et/ou son nom commercial Medadom et/ou contenant une prime à la conversion, et ce sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, - cesser tout acte de démarchage systématique et déloyal des clients de Medadom ayant pour effet la résiliation anticipée du contrat de location liant Medadom au profit de la défenderesse et ce sur simple présentation d'un justificatif attestant de cette rupture et ce sous astreinte de 10 000 euros par contrat résilié, - condamner à titre provisionnel la société Tessan à la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts, - condamner la société Tessan à payer à la société Synapse la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par ordonnance contradictoire rendue le 2 juin 2022, le juge des référés du tribunal de commerce de Nanterre a : - dit qu'il n'y a lieu à référé sur les mesures sollicités par la société Synapse, - débouté la société Synapse de sa demande de condamnation à titre provisionnel à titre de dommages et intérêts, - débouté la société Tessan de sa demande d'amende civile, - condamné la société Synapse à payer à la société Tessan la somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'artic1e 700 du code de procédure civile, - condamné la société Synapse aux dépens de l'instance. Par déclaration reçue au greffe le 24 juin 2022, la société Synapse a interjeté appel de cette ordonnance en tous ses chefs de disposition. Dans ses dernières conclusions déposées le 21 novembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société Synapse demande à la cour, au visa des articles 700, 873, 905-2 et suivants du code de procédure civile et 1240 du code civil, de : - prononcer l'irrecevabilité des conclusions sur incident de la société Tessan notifiées le 7 novembre 2022; - prononcer l'irrecevabilité des conclusions au fond de la société Tessan notifiées le 7 novembre 2022 ; - infirmer l'ordonnance dont appel en toutes ses dispositions ; statuant à nouveau, - ordonner à la société Tessan de : - cesser la diffusion de son offre commerciale visant la société Synapse et/ou son nom commercial Medadom et/ou contenant une prime à la conversion, et ce sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir, - cesser tout acte de démarchage systématique et déloyal des clients de la société Synapse ayant pour effet la résiliation anticipée du contrat de location liant un client la société Synapse au profit de la société Tessan et ce sur simple présentation d'un justificatif attestant de cette rupture et ce sous astreinte de 10 000 euros par contrat résilié, - condamner à titre provisionnel la société Tessan à la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts ; - condamner la société Tessan à lui payer la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ; - condamner la société Tessan aux entiers dépens. Par arrêt en date du 16 février 2023, la présente cour a confirmé l'ordonnance rendue par le magistrat délégué le 24 novembre 2022 ayant déclaré irrecevables les conclusions de la société Tessan. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 mars 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite Fondant son argumentation sur l'existence d'un trouble manifestement illicite caractérisé par la méthode de démarchage de la société Tessan, la société Synapse affirme que le fait de détourner le flux d'affaires dont bénéficie un concurrent en le dénigrant ou en incitant ses clients à rompre avec lui constitue un acte de concurrence déloyale. L'appelante indique en effet que la société Tessan a mis en place un procédé visant spécifiquement à détourner les pharmaciens qui ont conclu un contrat avec elle, en leur proposant une offre particulière qui ne s'adresse qu'aux clients de la société Medadom. Elle souligne que, ce faisant, l'intimée profite ainsi de ses efforts pour convaincre les pharmaciens du sérieux de son offre et de leur intérêt commercial de s'équiper en matériel de téléconsultation. La société Synapse fait valoir que la société Tessan incite les pharmacies partenaires à mettre fin à leur contrat, en leur proposant non seulement de se charger de la résiliation du contrat et de prendre en charge des frais afférents, mais surtout de leur verser une prime à la conversion afin de les convaincre de changer de contractant, ce qui constitue selon elle un procédé commercial déloyal. Elle expose que son analyse est confirmée par l'avis du 18 novembre 2021 de la Commission d'examen des pratiques commerciales, qui conclut qu'il faut prendre en compte 'le fait de prospecter de façon systématique les clients de l'entreprise concurrente' et que 'l'entreprise commettrait un acte de concurrence déloyale dans le cas où la prime à la conversion proposée aux clients de son concurrent les inciterait, en connaissance de cause, à changer de contractant en violation de leurs engagements contractuels'. L'appelante en déduit que le caractère fautif des agissements de la société Synapse n'est pas sérieusement contestable et constitue un trouble manifestement illicite qu'il convient de faire cesser, indépendamment du nombre de pharmacies ayant effectivement décidé de changer de prestataire. Elle soutient que, même si la société Tessan respecte la procédure contractuelle de résiliation du contrat, l'acte de concurrence déloyal est caractérisé dès lors que le pharmacien est incité à rompre son contrat de façon anticipée, ce qui constitue une violation de ses engagements contractuels sanctionné par une clause pénale (paiement d'une indemnité de résiliation). Sollicitant la condamnation de la société Tessan à cesser la diffusion de son offre commerciale la visant et/ou contenant une prime à la conversion, ainsi qu' à cesser tout acte de démarchage systématique et déloyal de ses clients, la société Synapse affirme qu'une mesure d'astreinte peut être décidée pour arrêter ces actes déloyaux. Elle demande en outre l'octroi d'une provision à valoir sur des dommages et intérêts, exposant avoir perdu des clients et avoir subi un important préjudice d'image. Sur ce, Aux termes de l'article 873 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Le trouble manifestement illicite s'entend de toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui directement ou indirectement constitue une violation évidente de la règle de droit. Le dommage est réalisé et il importe d'y mettre un terme. L'illicéité du trouble suppose la violation d'une obligation ou d'une interdiction préexistante et doit être manifeste. Il appartient à la partie qui s'en prévaut d'en faire la démonstration avec l'évidence requise devant le juge des référés. Des actes de concurrence déloyale peuvent être constitutifs d'un trouble manifestement illicite et il entre dans les pouvoirs du juge des référés de les constater et d'en ordonner la cessation. La concurrence déloyale est constituée de l'ensemble des procédés concurrentiels contraires à la loi ou aux usages, constitutifs d'une faute intentionnelle ou non et de nature à causer un préjudice aux concurrents tels que la confusion (créer dans l'esprit du public une confusion avec l'entreprise concurrente de telle sorte que la clientèle se trompe et soit attirée) et le parasitisme (se placer dans le sillage d'une entreprise en profitant indûment de la notoriété acquise ou des investissement consentis). Il appartient à la société Synapse d'établir l'existence du trouble manifestement illicite dont elle se prévaut. Il n'est pas contesté que les matériels proposés par les société Synapse et Tessan (bornes et cabines de téléconsultation) sont techniquement similaires et ont le même usage. La société Synapse verse aux débats : - une offre commerciale de la société Tessan destinée aux pharmaciens ( le procès-verbal de constat d'huissier du 5 juillet 2021 démontrant l'envoi de cette offre par mail) qui mentionne notamment : 'Avec Tessan, optez pour l'excellence pour votre officine et vos patients ! Vous êtes équipé(e) d'une borne Medadom et souhaitez passer à une borne Tessan ' L'offre confort 1 000 euros HT de prime à la conversion Frais de résiliation de votre contrat Medadom pris en charge par Tessan Frais de livraison, d'installation et de mise en service d'une valeur de 1000 euros pris en charge par Tessan Vous conservez votre loyer actuel ! Vous êtes équipé d'une borne Medadom et souhaitez passer à une cabine Tessan ' L'offre confort 5 000 euros HT de prime à la conversion Frais de résiliation de votre contrat Medadom pris en charge par Tessan Frais de livraison, d'installation et de mise en service d'une valeur de 2 000 euros pris en charge par Tessan Leasing cabine 689 euros HT sur 60 mois.' ; - un courriel de la société Eurolease du 9 mars 2022 exposant le modus operandi de la résiliation du contrat de la 'Pharmacie Berroise', avec les pièces justificatives du dossier : ' 1/ demande par mail de la copie du contrat et de l'échéancier 2/ mandat donné par la pharmacie Berroise à Tessan de solder le dossier 3/ émission par la société Eurolease d'une facture pro forma de solde (indemnité de résiliation anticipée) en application de l'article 'RÉSILIATION' du contrat de location longue durée, selon le décompte suivant : - tous les loyers restant dus + 10% 4/ a réception du virement, une facture acquittée est éditée 5/ Eurolease facture alors la vente de la borne pour 50 euros HT à Medadom et donne mandat à Medadom de récupérer celle-ci.' ; - différents éléments justifiant du rachat auprès de la société Eurolease de 22 contrats souscrits auprès de la société Synapse relatifs à des bornes/ cabines équipant des pharmacies par la société Tessan entre septembre 2021 et novembre 2022 ; - la mise en demeure adressée le 1er avril 2021 à la société Tessan de cesser ses agissements ; - l'avis n°21-12 de la Commission d'examen des pratiques commerciales qui expose notamment : ' le fait de prospecter de façon systématique les clients de l'entreprise concurrente peut constituer un élément à prendre en compte lorsqu'il est associé à d'autres circonstances. L'entreprise commettrait un acte de concurrence déloyale dans le cas où la prime à la conversion proposée aux clients de son concurrent les inciterait, en connaissance de cause, à changer de cocontractant en violation de leurs engagements contractuels (rupture anticipée du contrat par exemple) et constituerait un cas de tierce complicité.' Il apparaît en conséquence établi que la société Tessan a ciblé spécifiquement les clients de la société Synapse, son offre s'adressant explicitement aux pharmacies équipées d'un matériel 'Medadom', afin de les convaincre de résilier leur contrat avant terme, en leur proposant la prise en charge des démarches et des frais de résiliation mais également le versement d'une prime financière. Ce faisant, il est démontré avec l'évidence requise en référé que la société Tessan, en se plaçant dans le sillage de la société Synapse et en incitant les pharmaciens, par le versement d'une 'prime à la conversion', à enfreindre leurs engagements contractuels souscrits auprès d'elle, a violé l'obligation légale de ne pas commettre d'actes de concurrence déloyale, ce qui caractérise un trouble manifestement illicite. L'appelante est en conséquence bien fondée à solliciter l'arrêt de ces actes. Cependant, s'il appartient à la cour, statuant en appel du juge des référés, de faire cesser le trouble manifestement illicite dont se plaint la société Synapse, il ne peut être fait droit à sa demande tendant à ' cesser tout acte de démarchage systématique et déloyal des clients de la société Synapse ayant pour effet la résiliation anticipée du contrat de location liant un client la société Synapse au profit de la société Tessan et ce sur simple présentation d'un justificatif attestant de cette rupture et ce sous astreinte de 10 000 euros par contrat résilié' qui se heurte à une difficulté d'exécution dirimante, un commissaire de justice ne pouvant être mis en situation d'apprécier l'éventuel lien de causalité entre un démarchage par la société Tessan et la résiliation du contrat souscrit auprès de la société Synapse, un risque existant au surplus de sanctionner la société Tessan même en cas de résiliation par un pharmacien sans son intervention si la 'simple présentation d'un justificatif attestant de cette rupture' suffit à déclencher l'astreinte. Il convient en conséquence d'ordonner à la société Tessan de cesser la diffusion de son offre commerciale visant la société Synapse et/ou son nom commercial Medadom contenant une prime à la conversion, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt. L'ordonnance attaquée sera donc intégralement infirmée. Sur la demande de dommages et intérêts Aux termes de l'article 873 alinéa 2 du code de procédure civile, le président du tribunal de commerce, statuant en référé, peut dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, accorder une provision au créancier. Ce texte impose donc au juge une condition essentielle avant de pouvoir accorder une provision, celle de rechercher si l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Il sera retenu qu'une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond. À l'inverse, sera écartée une contestation qui serait à l'évidence superficielle ou artificielle. Le montant de la provision allouée n'a alors d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée. La société Synapse justifie de la faute de la société Tessan qui a commis des actes de concurrence déloyale, établis avec l'évidence nécessaire en référé. Elle démontre l'existence d'un préjudice découlant de ces agissements puisqu'elle a enregistré au moins 22 résiliations de contrats par des pharmacies qui sont devenues clientes de la société Tessan, étant précisé que ces officines ont nécessairement été démarchées par l'intimée puisque c'est elle qui s'est chargée de la procédure de résiliation du contrat. Du fait de ces résiliations, la société Synapse a perdu des clients et une chance de voir se renouveler des contrats à leur échéance, mais aussi un dommage commercial plus large caractérisé par une réduction de sa part de marché dans un secteur très concurrentiel. En conséquence, l'octroi de dommages et intérêts à la société Synapse n'apparaît pas sérieusement contestable et il convient d'allouer à l'appelante une provision de 22 000 euros à ce titre. Sur les demandes accessoires L'ordonnance querellée sera également infirmée en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens de première instance. Partie perdante, la société Tessan ne saurait prétendre à l'allocation de frais irrépétibles. Elle devra en outre supporter les dépens de première instance et d'appel. Il serait par ailleurs inéquitable de laisser à la société Synapse la charge des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. L'intimée sera en conséquence condamnée à lui verser une somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour, statuant par arrêt contradictoire, Infirme l'ordonnance entreprise ; Statuant à nouveau et y ajoutant ; Ordonne à la société Tessan de cesser la diffusion de son offre commerciale visant la société Synapse et/ou son nom commercial Medadom contenant une prime à la conversion, sous astreinte de 5 000 euros par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt ; Condamne la société Tessan à verser à la société Synapse la somme de 22 000 euros à titre de provision à valoir sur ses dommages et intérêts ; Rejette le surplus des demandes ; Condamne la société Tessan à verser à la société Synapse la somme de 8 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Tessan aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Madame Pauline DE ROCQUIGNY DU FAYEL, conseiller faisant fonction de président, et par Madame Élisabeth TODINI, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Le greffier, Le président,