Cour de cassation, 01 juillet 2020. 18-24.308

SOC. CM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 1er juillet 2020 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10522 F Pourvoi n° U 18-24.308 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 1ER JUILLET 2020 M. U... W..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° U 18-24.308 contre l'arrêt rendu le 11 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 3), dans le litige l'opposant à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. W..., de la SCP Marc Lévis, avocat de la société BNP Paribas, et après débats en l'audience publique du 20 mai 2020 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Sommé, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. W... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du premier juillet deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. W... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé que le licenciement de M. W... reposait sur une cause réelle et sérieuse, en conséquence, de l'AVOIR débouté de sa demande tendant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 902 890,44 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que la somme de 150.000 euros à titre de préjudice moral ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Principe de droit applicable. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et justifie son départ immédiat. L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve. Application du droit à l'espèce. Monsieur U... W..., après avoir été embauché par BNP Paribas à compter du 7 novembre 1988, a été détaché pour occuper des postes en expatriation au sein de filiales à partir de 1997. Au vu d'un avenant en date du 4 juillet 2005, son dernier détachement à NEW YORK arrivait à échéance le 31 décembre 2006. Son salaire de base indiqué sur les bulletins de salaire était alors de 6664,35 euros. A l'issue de ce dernier détachement, il était prévu que Monsieur W... occupe à nouveau un poste en expatriation en INDE à partir du second semestre 2007, mais finalement Monsieur W... a décliné l'offre d'expatriation qui lui était faite par courriel du 19 juillet 2007, et a sollicité un congé sabbatique qu'il a obtenu à compter du 1er août 2007. Des congés lui ont ensuite été accordés à sa demande de façon continue. Par courrier du 9 juin 2009, la société BNP PARH3AS accordait à l'intéressé, suite à sa demande, une prolongation de son congé pour création d'entreprise en précisant qu'en cas de réintégration, il devrait reprendre son poste à BNP PARIBAS le 1er juillet 2010. A titre dérogatoire, par courrier du 29 juin 2010, la société BNP PARIBAS accordait encore à l'intéressé, sur sa demande, un nouveau congé "à titre tout-à-fait exceptionnel" de six mois prenant fin le 31 décembre 2010. Il était indiqué que Monsieur W... devait alors reprendre ses fonctions à la banque le 3 janvier 2011. Suite à une nouvelle demande de Monsieur W..., la banque, par courrier du 21 décembre 2010, lui a finalement accordé un dernier congé exceptionnel sans solde de quatre mois expirant le 2 mai 2011. Le courrier indique que l'intéressé devait reprendre ses fonctions le 2 mai 2011. Par email du 18 avril 2011, et courrier du 19 avril 2011, suite à différents échanges, la société BNP PARIBAS a adressé à Monsieur W... la description précise du poste de responsable des achats au sein de l'unité Investment Solutions. En annexe figure la définition détaillée des fonctions, incluant notamment le positionnement hiérarchique, la mission, ainsi que le contexte et les enjeux du poste et un schéma montrant le poste au sein de l'organisation. Le courrier précisait que son poste était rattaché hiérarchiquement à I... G... qui l'accueillerait à son arrivée le 2 mai 2011. Le 27 avril, Monsieur W... répondait par courriel qu'il ne pouvait déménager dans un délai si court, étant au NICARAGUA, que le poste proposé ne correspondait pas à son profil, et qu'il souhaitait prolonger son congé sans solde pour trouver un poste correspondant à son profil. En réponse par courriel en date du 5 mai 2011, l'employeur faisait état de sa surprise et de sa déception en indiquant que le poste de responsable des achats correspond à l'expérience, aux compétences, et au niveau hiérarchique de Monsieur W..., et en expliquant le positionnement du poste, sa dimension internationale, les compétences et le niveau requis de séniorité et d'expérience de ce poste. Par courriel du 9 mai 2011, Monsieur W... persistait dans son refus en indiquant qu'il préférait une prolongation supplémentaire de congé. Par un courriel du 9 juin 2011, il était demandé au salarié de bien vouloir prendre son poste de responsable des achats le 20 juin 2011 et il lui était expressément indiqué que, sans nouvelle de sa part à bonne date, il serait placé en situation d'absence injustifiée. Suite à un nouveau refus, l'employeur adressait un nouveau courriel à Monsieur W... le 28 juillet 2011 en indiquant que, pour lui permettre de s'organiser, il était disposé à lui permettre d'intégrer ses nouvelles fonctions de responsable des achats au plus tard le 1er octobre 2011. Enfin, l'employeur, n'ayant pas de nouvelle de l'intéressé, lui a adressé une mise en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception le 25 octobre 2011 en lui indiquant : "...à ce jour, nous n 'avons aucune nouvelle de votre part et nous vous mettons en demeure de vous présenter à ce poste de responsable des achats, sans délai. A défaut, nous serions contraints d'en tirer toutes les conséquences juridiques...'". Un mois plus tard, sans réponse de l'intéressé, l'employeur lui adressait le 25 novembre 2011, une convocation pour un entretien préalable au licenciement. Au vu de l'ensemble des éléments versés au débat, il apparaît que l'employeur a laissé largement à Monsieur W... le temps de s'organiser pour rejoindre son poste d'affectation à PARIS. Aucun élément sérieux ne permet de considérer que le poste proposé était incompatible avec le profil de Monsieur W... et le fait qu'un seul poste lui ait été proposé ne constitue pas un manquement de l'employeur à ses obligations dès lors que le poste d'affectation est d'un niveau qui correspond en l'espèce à celui qu'occupait initialement Monsieur W... au sein de BNP PARIBAS et, à tout le moins, au niveau de Monsieur W... dans la mesure où la société BNP PARIBAS fait valoir, sans être utilement contredite, que le Responsable Achats du Pôle Investment Solution gère les achats pour assurer l'activité de 26.500 salariés gérant près de 900 milliards d'euros d'actifs et gère les conseils des approvisionnements d'Investment Solutions où sont examinés les achats supérieurs à 40 millions d'euros. Par ailleurs, le niveau de rémunération et la classification de Monsieur W... dans le nouveau poste d'affectation ne sont pas discutés. Enfin, l'affirmation de Monsieur W... selon laquelle son affectation correspondrait à un emploi fictif n'est pas démontrée. A cet égard, l'employeur rappelle d'ailleurs qu'il a recherché un candidat à l'issue de l'ultime refus de Monsieur W... d'occuper le poste et le poste a alors été pourvu en janvier 2012. En l'espèce, aucun élément n'établit que le poste sur lequel Monsieur W... était affecté à l'issue de ses congés aurait entraîné une modification de son contrat de travail telle qu'une diminution de ses responsabilités et prérogatives. Au vu de l'ensemble des éléments versés au débat, il apparaît que Monsieur W..., qui a longtemps occupé des postes en expatriation, n'a jamais manifesté l'intention de reprendre un poste au sein de la société BNP PARIBAS en France, l'intéressé étant d'ailleurs installé au NICARAGUA au moment du licenciement. Les griefs formulés dans la lettre de licenciement sont établis, Monsieur W... ayant persisté pendant environ six mois à refuser de rejoindre son affectation à PARIS après plusieurs années de congés qu'il avait souhaités et dont les derniers n'avaient été accordés qu'à titre exceptionnel par l'employeur. Cette attitude de refus manifestée par le salarié, qui s'est prolongée, constitue, dans les circonstances de l'espèce, un manquement sérieux pour un salarié de ce niveau et justifie son licenciement. Cependant aucun événement récent n'impliquait en l'espèce le "départ immédiat" du salarié, lequel n'était pas présent au sein de l'entreprise depuis plusieurs années. La situation présente constitue une cause réelle et sérieuse qui ne doit pas priver l'intéressé de son indemnité conventionnelle de licenciement consécutive calculée sur la base de son ancienneté ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que les limites du litige sont circonscrites par les griefs contenus dans la lettre de licenciement pour faute grave en date du 20 janvier 2012 : Vous deviez reprendre vos activités le 2 mai 2011 ; le 19 avril 2011, nous vous avons affecté au poste de responsable des achats pour le Pôle Investment Solutions à compter du 2 mai 2011, et le 27 avril 2011, vous avez refusé ; Nous avons accepté de reporter votre prise de poste au 1er octobre 2011 et vous n'avez pas pris votre poste ce qui nous a contraint à avons adresser une mise ne demeure le 25 octobre 2011; Attendu que par courrier du 19 avril 2011, Monsieur U... W... est affecté à partir du 2 mai 2011 au poste de responsables des achats pour le pôle Investment Solutions, localisé à Paris ; Attendu que par courriel du 27 avril 2011, Monsieur U... W... refuse le poste proposé en expliquant qu'il ne peut déménager en si peu de temps alors qu'il réside au Nicaragua et qu'il ne peut accepter un poste qui ne correspond pas à son profil ; il demande en conséquence à prolonger son congé sabbatique ; Attendu que par un courriel du 5 mai 2011, Madame P... K..., de la Société BNP PARIBAS, répond à Monsieur U... W... que le poste proposé « correspond à votre niveau de séniorité et d'expérience » et que l'offre est maintenue jusqu'au 1er juin 2011 ; Attendu que par courriel du 9 mai 2011, Monsieur U... W... précise qu'il a une expérience de dirigeant de haut niveau tant pour les responsabilités managériales que pour le chiffre d'affaires ou les bénéfices (des centaines de millions de dollars aux Etats-Unis) ; il précise être mobile pour tous pays, à l'exception de l'Inde ; Attendu que par courriel du 9 juin 2011, Madame P... K... répond à Monsieur U... W... que la Société BNP PARIBAS refuse la prolongation de son congé sans solde et lui demande de prendre son poste de responsables des achats pour le pôle Investment Solutions, localisé à Paris, le 20 juin 2011 ; Attendu que suite à un nouveau refus de Monsieur U... W..., Madame P... K... lui écrit le 28 juillet pour lui accorder un ultime délai pour une prise de poste le 1er octobre 2011 ; Attendu que la faute grave visée aux articles L. 1234-1, L. 1234-4, L. 1234-5, L. 1234-9 du Code du Travail résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié et qui constituent une violation des obligations résultant de son contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise notamment pendant la durée du préavis ; Attendu que les articles L. 1332-4 et L. 1332-5 disposent : « Aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales. » et « Aucune sanction antérieure déplus de trois ans à l'engagement des poursuites disciplinaires ne peut être invoquée à l'appui d'une nouvelle sanction» ; Attendu que la charge de la preuve en incombe à l'employeur qui doit à la fois prouver les faits et établir en quoi leur gravité empêche l'employeur de laisser le salarié poursuivre l'exécution de son contrat de travail et notamment d'accomplir le préavis ; Attendu que le Conseil juge que la Société BNP PARIBAS ne démontre pas qu'elle ne pouvait pas laisser Monsieur U... W... exécuter son contrat de travail, notamment pendant le préavis, et ce d'autant moins que Monsieur U... W... se trouvait en congés sans solde, donc que l'exécution de son contrat de travail était suspendue ; Attendu que le Conseil juge que les raisons qui ont poussé Monsieur U... W... à refuser sa mutation en Inde demeurent obscures ; Attendu que le Conseil juge que son ouverture à toute mobilité internationale à l'exception de l'Inde, pays jugé « difficile » sans que Monsieur U... W... ne le justifie, ouvre de nombreuses possibilités d'affectation, y compris la France ; Attendu que le Conseil juge que Monsieur U... W... ne démontre pas en quoi le poste de responsables des achats pour le pôle Investment Solutions, localisé à Paris, sans aucune baisse de son salaire de référence, constituerait une rétrogradation ; Attendu que le Conseil juge qu'en refusant son affectation au poste de responsables des achats pour le pôle Investment Solutions, localisé à Paris, Monsieur U... W... a commis une faute simple qui justifie son licenciement pour cause réelle et sérieuse ; En conséquence, le Conseil condamne la Société BNP PARIBAS à payer à Monsieur U... W... les sommes de : 19 993,05 € à titre d'indemnité de préavis ; 1 999,30 € à titre de congés payés afférents ; 104331,55€à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ». 1) ALORS QUE, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; qu'en l'espèce, dans ses écritures, M. W... avait soutenu et démontré, pièces à l'appui, d'abord, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales impérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui a proposé aucun poste ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés jusqu'en 2010 et que ce n'est que subitement, par courrier du 19 avril 2011, que la Société BNP PARIBAS, pourtant consciente des postes stratégiques de Direction générale qu'il avait occupé pendant ses années d'expatriation, lui a proposé un seul poste, à savoir celui de Responsable Achats pour le Pôle Investissement Solutions à Paris, à pourvoir dans les 13 jours alors qu'il demeurait au Nicaragua et l'avait licencié en raison de ce seul refus pourtant légitime ; qu'en se bornant, pour juger le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, à relever que le poste était compatible avec ses fonctions et que la Société lui avait laissé un délai supplémentaire pour rejoindre son poste, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si la circonstance, qu'après le refus de son expatriation en Inde, justifiée par des raisons familiales impérieuses, la Société BNP PARIBAS n'avait proposé aucun autre poste à M. W... pendant une période de quatre années en dépit de ses demandes réitérées, pour finalement lui proposer en 2011 un seul poste, sans commune mesure avec les fonctions qu'il avait exercées depuis 1997, ne procédait pas d'une attitude déloyale, sans rapport avec l'intérêt de l'entreprise de sorte que le refus de M. W... d'accepter ce poste était légitime, ce qui privait son licenciement fondé sur ce seul motif, de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 2) ALORS EN OUTRE QUE, en se bornant à affirmer de manière péremptoire, au prix d'une reprise pure et simple des allégations de la Société BNP PARIBAS, que M. W... ne démontrait aucunement avoir dû solliciter des congés sous la contrainte et n'a jamais manifesté son intention de reprendre en France et qu'il avait souhaité et préféré prendre plusieurs années de congés lesquels avaient tous été accordés à sa demande, cependant que M. W... avait démontré, pièces à l'appui, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales sérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an, le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui avait proposé aucun poste pendant 4 ans ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés, la cour d'appel, qui a dénaturé les écritures et le bordereau de pièces versées aux débats par M. W..., a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en affirmant de manière péremptoire, que M. W... n'a jamais manifesté son intention de reprendre en France et qu'il avait souhaité et préféré prendre plusieurs années de congés sans examiner, même sommairement, l'ensemble des pièces versées par M. W... aux débats et dont il ressortait sans conteste qu'il avait sollicité à plusieurs reprises à compter de l'année 2009, sa réintégration au sein de la Société BNP PARIBAS, demandes auxquelles elle n'avait pas donné suite avant le mois d'avril 2011, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE, en se bornant à affirmer de manière péremptoire, au prix d'une reprise pure et simple des allégations de la Société BNP PARIBAS, que M. W... ne démontrait aucunement avoir dû solliciter des congés sous la contrainte et n'a jamais manifesté son intention de reprendre en France et qu'il avait souhaité et préféré prendre plusieurs années de congés lesquels avaient tous été accordés à sa demande, cependant que M. W... avait démontré, pièces à l'appui, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales sérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an, le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui a proposé aucun poste pendant 4 ans ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS AU SURPLUS QUE, en se bornant à reproduire les écritures de l'employeur selon lesquelles le poste proposé à M. W... aurait été pourvu en janvier 2012, sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait et alors que la Société BNP PARIBAS avait versé à cet égard une seule pièce laquelle ne permettait aucunement de considérer que le poste litigieux avait été effectivement pourvu, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6) ALORS ENFIN QUE, dans ses écritures, M. W... avait expliqué et démontré, pièces à l'appui, que consciente des difficultés d'expatriation en Inde pour les familles, la Société BNP PARIBAS avait financé un voyage de reconnaissance à M. W... et son épouse laquelle, en dépit de son insistance au vu de la promotion qui lui était proposée, avait refusé de le suivre en Inde avec leurs enfants au vu des conditions de vie et de scolarité, de sorte qu'il avait été contraint, pour la première fois de sa carrière, de refuser l'affectation qui lui avait été proposée ; qu'en entérinant encore les écritures de la Société BNP PARIBAS selon lesquelles les raisons pour lesquelles M. W... avait refusé sa mutation en Inde étaient obscures, sans examiner les pièces versées aux débats par M. W... et dont il résultait sans conteste que le refus de son affectation en Inde résultait de l'exercice de son droit à une vie familiale normale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé le salaire moyen de M. W... à la somme de 6664,35 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « Monsieur W... demande de prendre en considération pour le calcul des indemnités de rupture le salaire qu'il percevait dans le cadre de son dernier détachement, c'est-à-dire les derniers salaires perçus avant son congé sabbatique. Il indique que lors de son dernier emploi en 2007, il a perçu la somme 412.278,68 dollars. Soit, compte tenu du taux de change, l'équivalent de 300.963,44 euros par an, soit 25.080,29 euros par mois. La société BNP PARIBAS indique qu'au cours des douze derniers mois travaillés, soit du 1er août 2006 au 31 juillet 2007, Monsieur W... a perçu de CooperNeff Advisors la somme de 270.576 $, ce qui correspond à 197.520 €, soit 16.460 € bruts/mois. La société BNP PARIBAS soutient cependant qu'en l'espèce, ce n'est pas le salaire qu'il convient de prendre en compte et fait valoir que l'obligation de procurer un emploi à la charge de BNP Paribas n'est pas en l'espèce l'obligation prévue par l'article L. 1231-5 du code du travail de procurer un emploi comparable au salarié mis à la disposition d'une filiale étrangère et dont le contrat est rompu, mais celle résultant des articles L.3142-84 et L. 3142-95 du même code qui prévoient l'obligation de procurer un emploi après congé. En effet, des dispositions sont prévues dans le code du travail pour organiser le retour d'un salarié qui se trouvait en congé en congé sabbatique, tout comme en congé pour création d'entreprise : les textes dans leur rédaction applicables à la présente affaires sont l'article L.3142-84 pour le congé pour création d'entreprise, et l'article L3142-95 pour le congé sabbatique. Ces deux textes prévoient dans les mêmes termes qu'à l'issue du congé, " le salarié retrouve son précédent emploi ou un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente". Ainsi, en l'espèce, il n'y a pas lieu de calculer les indemnités de rupture par référence aux salaires versés par la filiale car la situation de Monsieur W... ne correspond pas à celle prévue par l'article L. 1231-5 du code du travail. Au vu des éléments versés au débat, la société BNP PARIBAS, au moment de la rupture du contrat de travail entre la filiale et le salarié lors du dernier détachement en expatriation, a bien procuré à Monsieur W... un emploi en INDE, mais celui-ci, après l'avoir accepté, y a finalement renoncé et a opté pour un congé sabbatique. Trois ans et 10 mois plus tard, en application des dispositions sur les congés que peuvent prendre les salariés en application de la loi, BNP Paribas a affecté Monsieur W... sur un nouvel emploi à PARIS à l'issue de ses congés. Les indemnités de rupture doivent être en l'espèce calculées, non par référence au salaire d'expatriation, mais par rapport au salaire qui aurait été celui de Monsieur W... s'il avait travaillé en FRANCE avant ses congés. Il s'agit de la rémunération mentionnée sur les bulletins de salaire des douze derniers mois correspondant à la période du 1er août 2006 au 31 juillet 2007 pour le calcul des cotisations de sécurité sociale et de retraite qui est de 6.664,35 € bruts par mois. C'est ce salaire qui retenu ajuste titre par le Conseil de prud'hommes. La décision des premiers juges est confirmée sur ce point ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : (sans motifs spécifiques). 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a fixé le salaire moyen de M. W... à la somme de 6664,35 euros ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QU'en affirmant, pour juger, que M. W... n'était pas fondé à se prévaloir des dispositions de l'article L.1231-5 du code du travail, que celui avait refusé sa réintégration en Inde et avait opté pour un congé sabbatique, sans rechercher, ainsi cependant qu'elle y était invitée, si le refus de l'affectation en Inde n'était pas justifié par des raisons familiales impérieuses et si M. W... avait effectivement eu le choix d'opter pour un congé sabbatique, alors que la Société BNP PARIBAS, à qui il appartenait de lui proposer un autre poste, l'avait incité à se mettre en congé sabbatique sans lui expliquer les conséquences d'un tel choix, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1221-1 du code du travail, ensemble l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction alors en vigueur ; 3) ALORS AU SURPLUS QUE dans ses écritures, M. W... avait expliqué et démontré, pièces à l'appui, que consciente des difficultés d'expatriation en Inde pour les familles, la Société BNP PARIBAS avait financé un voyage de reconnaissance à M. W... et son épouse laquelle, en dépit de son insistance au vu de la promotion qui lui était proposée, avait refusé de le suivre en Inde avec leurs enfants au vu des conditions de vie et de scolarité, de sorte qu'il avait été contraint, pour la première fois de sa carrière, de refuser l'affectation qui lui avait été proposée ; qu'en entérinant encore les écritures de la Société BNP PARIBAS selon lesquelles les raisons pour lesquelles M. W... avait refusé sa mutation en Inde étaient obscures, sans examiner les pièces versées aux débats par M. W... et dont il résultait sans conteste que le refus de son affectation en Inde résultait de l'exercice de son droit à une vie familiale normale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société BNP PARIBAS à verser à M. W... la seule somme de 104331,55 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « S'agissant de l'indemnité conventionnelle de licenciement, il convient de confirmer la décision des premiers juges en ce qu'elle a accordé à Monsieur W... la somme de 104.331,55 €, sur la base du salaire retenu et de l'ancienneté de l'intéressé, dont le montant n'est pas contesté par la société BNP PARIBAS et qui est en tout état de cause justifiée au vu des pièces versées aux débats ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « ( ) En conséquence, le Conseil condamne la Société BNP PARIBAS à payer à Monsieur U... W... les sommes de : 19 993,05 € à titre d'indemnité de préavis ; 1 999,30 € à titre de congés payés afférents ; 104331,55€ à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ». ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du deuxième moyen emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a condamné la Société BNP PARIBAS à la seule somme de 104331,55 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté M. W... de sa demande à titre d'indemnité de préavis ; AUX MOTIFS QUE : « En revanche, en l'espèce, le salarié n'a pas rejoint le poste qui lui était proposé et n'a pas souhaité effectuer un temps de préavis, préférant rester dans sa situation de congé sans solde. Aucun préavis n'est donc dû à l'intéressé. Sur ce dernier point, il y a donc lieu de d'infirmer partiellement la décision des premiers juges. En conséquence, Monsieur W... sera débouté de sa demande à titre d'indemnité de préavis et de congés payés afférents ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la censure à intervenir du chef du premier moyen emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. W... de sa demande à titre d'indemnité de préavis ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en retenant, pour dire que M. W... n'était pas fondé à bénéficier d'un préavis, que celui-ci n'avait pas rejoint le poste qui lui était proposé et avait préféré rester Dans sa situation de congé sans solde alors que dans ses écritures, la Société BNP PARIBAS n'a jamais, à aucun moment, soutenu que le refus de la proposition de réintégration devait priver le salarié de son préavis si son licenciement pour faute grave était requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, se bornant sur ce point à contester le quantum sollicité, la cour d'appel, qui a dénaturé les termes du litige, a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en retenant, et sans provoquer préalablement les observations des parties à cet égard, que M. W... n'était pas fondé à bénéficier d'un préavis dès lors que celui-ci n'avait pas rejoint le poste qui lui était proposé et avait préféré rester dans sa situation de congé sans solde, après avoir rappelé qu'à l'audience, elle se référait aux dernières conclusions échangées en appel ET qu'il ne résultait ni des écritures des parties ni des énonciations de l'arrêt que la Société BNP PARIBAS avait soutenu que le refus de la proposition de réintégration devait priver le salarié de son préavis si son licenciement pour faute grave était requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui a soulevé ce moyen d'office, sans avoir préalablement recueilli les observations des parties à cet égard, a violé l'article 16 du code de procédure civile. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR débouté M. W... de sa demande visant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 1.203.853,92 euros à titre de rappel de salaires ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « S'agissant de la demande formulée à titre de rappel de salaires, Monsieur W... était en congés à sa demande, qui n'avaient pas à être rémunérés et aucun élément ne permet de considérer qu'il y a été contraint ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que Monsieur U... W... demande un rappel de salaires de 1 203 853,92 € en raison de congés sans solde contraints ; Attendu que le Conseil juge que Monsieur U... W... ne démontre nullement avoir dû solliciter des congés sans solde sous la contrainte ; Attendu que Monsieur U... W... a exposé à la barre qu'il a pu vivre plusieurs années en congés sans solde grâce aux économies qu'il a réalisé pendant la période où il était dirigeant expatrié ; En conséquence, le Conseil déboute Monsieur U... W... de sa demande ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir du chef du premier moyen, emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. W... de sa demande visant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 1.203853,92 euros à titre de rappel de salaires ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE en se bornant à affirmer de manière péremptoire, au prix d'une reprise pure et simple des allégations de la Société BNP PARIBAS, qu'aucun élément ne permet de considérer que M. W... avait été contraint de prendre des congés sous la contrainte, cependant que M. W... avait démontré, pièces à l'appui, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales sérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an, le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui a proposé aucun poste pendant 4 ans ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés, la cour d'appel, qui a dénaturé par omission les écritures et le bordereau de pièces versées aux débats par M. W..., a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en affirmant de manière péremptoire, qu'aucun élément ne permet de considérer que M. W... avait été contraint de prendre des congés sous la contrainte, sans examiner, même sommairement, l'ensemble des pièces versées par M. W... aux débats et dont il ressortait sans conteste qu'il avait été contraint de refuser son poste en Inde pour des raisons familiales et n'avait pas eu d'autre choix que de rester en situation de congé en dépit de ses demandes réitérées pour être réintégré à compter de l'année 2009, demandes auxquelles elle n'avait pas donné suite avant le mois d'avril 2011, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS AU SURPLUS QUE, en se bornant à affirmer de manière péremptoire, au prix d'une reprise pure et simple des allégations de la Société BNP PARIBAS, que M. W... ne démontrait aucunement avoir dû solliciter des congés sous la contrainte cependant que M. W... avait démontré, pièces à l'appui, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales sérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an, le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui a proposé aucun poste pendant 4 ans ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS EN OUTRE QUE, dans ses écritures, M. W... avait expliqué et démontré, pièces à l'appui, que consciente des difficultés d'expatriation en Inde pour les familles, la Société BNP PARIBAS avait financé un voyage de reconnaissance à M. W... et son épouse laquelle, en dépit de son insistance au vu de la promotion qui lui était proposée, avait refusé de le suivre en Inde avec leurs enfants au vu des conditions de vie et de scolarité, de sorte qu'il avait été contraint, pour la première fois de sa carrière, de refuser l'affectation qui lui avait été proposée ; qu'en entérinant encore les écritures de la Société BNP PARIBAS selon lesquelles les raisons pour lesquelles M. W... avait refusé sa mutation en Inde étaient obscures, sans examiner les pièces versées aux débats par M. W... et dont il résultait sans conteste que le refus de son affectation en Inde résultait de l'exercice de son droit à une vie familiale normale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR débouté M. W... de sa demande visant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 134.931 euros à titre de frais de rapatriement et de déménagement ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « S'agissant de la demande formulée à titre de frais de rapatriement et déménagement, Monsieur W... réclame la somme de 134.931 € au titre de frais de voyage retour. Cependant, comme il a été précédemment indiqué, le salarié ne relève pas en l'espèce des dispositions de l'article L. 1231-5 du code du travail et aucun élément ne permet de considérer que l'intéressé a envisagé à un moment ou un autre de se voir rapatrier en France. Au vu des éléments versés au débat, il n'a jamais demandé à son employeur d'organiser son retour en France et a refusé de déménager et d'être rapatrié afin de rejoindre son poste de responsable des achats pour le pôle Investment Solutions, localisé à Paris. La demande n'est pas fondée ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que le Conseil juge que la demande de Monsieur U... W... n'a pas de cause puisqu'il a refusé de déménager et d'être rapatrié afin de rejoindre son poste de responsables des achats pour le pôle Investment Solutions, localisé à Paris ; En conséquence, le Conseil déboute Monsieur U... W... de sa demande ; ». 1) ALORS QUE, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la censure à intervenir du chef du premier moyen et/ou du deuxième moyen emportera par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. W... de sa demande visant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 134.931 euros à titre de frais de rapatriement et de déménagement ; 2) ALORS EN TOUT ETAT DE CAUSE QUE, en se bornant à affirmer de manière péremptoire, au prix d'une reprise pure et simple des allégations de la Société BNP PARIBAS, qu'aucun élément ne permettait de considérer que l'intéressé avait envisagé à un moment ou un autre de se voir rapatrier en France, qu'il n'a jamais demandé à son employeur d'organiser son retour en France et d'être rapatrié afin de rejoindre son poste, cependant que M. W... avait démontré, pièces à l'appui, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales sérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an, le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui a proposé aucun poste pendant 4 ans ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés, la cour d'appel, qui a dénaturé par omission les écritures et le bordereau de pièces versées aux débats par M. W..., a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 3) ALORS A TOUT LE MOINS QUE, en affirmant de manière péremptoire, qu'aucun élément ne permettait de considérer que l'intéressé avait envisagé à un moment ou un autre de se voir rapatrier en France, qu'il n'a jamais demandé à son employeur d'organiser son retour en France et d'être rapatrié afin de rejoindre son poste, sans examiner, même sommairement, l'ensemble des pièces versées par M. W... aux débats et dont il ressortait sans conteste qu'il avait sollicité à plusieurs reprises à compter de l'année 2009, sa réintégration au sein de la Société BNP PARIBAS, demandes auxquelles elle n'avait pas donné suite avant le mois d'avril 2011, la cour d'appel a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ; 4) ALORS AU SURPLUS QUE, en se bornant à affirmer de manière péremptoire, au prix d'une reprise pure et simple des allégations de la Société BNP PARIBAS, que M. W... ne démontrait aucunement avoir dû solliciter des congés sous la contrainte et n'a jamais manifesté son intention de reprendre en France et qu'il avait souhaité et préféré prendre plusieurs années de congés lesquels avaient tous été accordés à sa demande, cependant que M. W... avait démontré, pièces à l'appui, qu'à l'issue de son expatriation auprès de COOPERNEFF en 2007, la Société BNP PARIBAS lui avait proposé une affectation en Inde qu'il avait été contraint de refuser pour des raisons familiales sérieuses, son épouse refusant d'aller y vivre et que leurs enfants y soient scolarisés, ensuite, que dans ces conditions, la Société BNP PARIBAS, prétendant ne pas disposer d'autres propositions d'affectation, lui avait proposé de se mettre en congé sabbatique pendant un an, le temps qu'un nouveau poste soit trouvé, que toutefois et en dépit de ses demandes réitérées formées à compter de 2009 pour réintégrer la Société mère, celle-ci ne lui a proposé aucun poste pendant 4 ans ce qui l'avait contraint à renouveler ses demandes de congés, la cour d'appel, qui n'a pas mis la Cour de Cassation en mesure d'exercer son contrôle, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5) ALORS ENFIN QUE dans ses écritures, M. W... avait expliqué et démontré, pièces à l'appui, que consciente des difficultés d'expatriation en Inde pour les familles, la Société BNP PARIBAS avait financé un voyage de reconnaissance à M. W... et son épouse laquelle, en dépit de son insistance au vu de la promotion qui lui était proposée, avait refusé de le suivre en Inde avec leurs enfants au vu des conditions de vie et de scolarité, de sorte qu'il avait été contraint, pour la première fois de sa carrière, de refuser l'affectation qui lui avait été proposée ; qu'en entérinant encore les écritures de la Société BNP PARIBAS selon lesquelles les raisons pour lesquelles M. W... avait refusé sa mutation en Inde étaient obscures, sans examiner les pièces versées aux débats par M. W... et dont il résultait sans conteste que le refus de son affectation en Inde résultait de l'exercice de son droit à une vie familiale normale, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. SEPTIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, d'AVOIR débouté M. W... de sa demande tendant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de préjudice lié aux droits de retraite; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « S'agissant de la demande formulée à titre de préjudice lié aux droits de retraite, elle est fondée sur l'hypothèse d'un licenciement d'un salarié sans cause réelle et sérieuse, ce qui n'est pas retenu en l'espèce. Par ailleurs, aucune perte de salaire n'a été subie, et aucun élément ne permet d'établir que les droits à retraite de Monsieur W... ont été affectés pas sa situation, la société BNP PARIBAS ayant normalement cotisée aux régimes de retraite obligatoires et complémentaires de retraite. Ainsi, la demande de Monsieur W... à ce titre n'est pas justifiée ». ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE : « Attendu que la demande liée au préjudice sur les droits de retraite de Monsieur U... W... apparaît comme une conséquence de sa demande au Conseil déjuger son licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Attendu que le Conseil a jugé que le licenciement de Monsieur U... W... a une cause réelle et sérieuse ; En conséquence, le Conseil déboute Monsieur U... W... de sa demande ». 1) ALORS QUE la cassation à intervenir du chef du premier moyen emportera, par application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. W... de sa demande tendant à ce que la Société BNP PARIBAS soit condamnée à lui verser la somme de 150 000 euros à titre de préjudice lié aux droits de retraite ; 2) ALORS AU SURPLUS QUE, en affirmant de manière péremptoire que la Société BNP PARIBAS avait normalement cotisé aux régimes de retraite complémentaires et obligatoires, sans préciser les éléments sur lesquels elle se fondait et alors que la Société BNP PARIBAS ne justifiait aucunement que M. W... avait été expatrié et non détaché, la cour d'appel, qui n'a pas motivé sa décision, a violé l'article 455 du code de procédure civile.