Cour de cassation, 14 avril 2016. 15-12.777

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 14 avril 2016 Rejet M. LUDET, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 842 F-D Pourvoi n° [Localité 6] 15-12.777 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société Gestam, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 14 novembre 2014 par la cour d'appel de Besançon (chambre sociale), dans le litige l'opposant à M. [Z] [O], domicilié [Adresse 2], défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 16 mars 2016, où étaient présents : M. Ludet, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Alt, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vallée, conseiller, Mme Ferré, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Alt, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Gestam, de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. [O], et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon l'arrêt attaqué (Besançon, 14 novembre 2014), que M. [O] a été engagé par la société Gestam le 15 juillet 1989 en qualité de responsable de rayon, puis a accédé à la fonction d'acheteur ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale ; Sur le premier moyen ci-après annexé : Attendu que, sous le couvert de griefs infondés de manque de base légale et d'inversion de la charge de la preuve, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation des juges du fond qui, analysant les éléments de fait et de preuve qui leur étaient soumis, ont relevé que les fonctions exercées par le salarié étaient celles d'acheteur confirmé ; Sur le second moyen : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Gestam aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Gestam à payer la somme de 3 000 euros à M. [O] ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille seize.MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Gestam. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société SA Gestam aux dépens et à payer à M. [Z] [O] la somme de 49 429,65 € brut à titre de complément de rémunération pour la période courant du 1er août 2006 au 31 décembre 2012, outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013, la somme de 4 803,77 € brut à titre de rappel de rémunération pour la période courant du 1er janvier 2013 au 16 décembre 2013, outre intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2014, d'AVOIR dit que la société Gestam devra remettre à M. [Z] [O] les documents administratifs conformes aux présentes dispositions, et condamné la société SA Gestam à payer à M. [Z] [O] une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « M. [Z] [O] a été embauché au sein des effectifs de la société Franche-Comté Sports et Loisirs (magasin Intersport de [Localité 4]) à partir du mois de juillet 1989, d'abord en qualité de responsable de rayon, puis à compter du 1er janvier 1993 en qualité d'acheteur de matériel coefficient 220 avec le statut cadre et avec application de la convention collective des articles de sports et équipements de loisirs. À compter du 1er octobre 1997, le contrat de travail de M. [Z] [O] a été transféré à l'EURL Gestam devenue la SA Gestam, avec application de la convention collective des bureaux d'étude et avec application du coefficient 280. À partir du 1er août 2000, les bulletins de paie de M. [Z] [O] ont mentionné un coefficient 355, et ce jusqu'au 1er août 2004, date à partir de laquelle les bulletins de paie ont à nouveau visé la convention collective des articles de sports et équipements de loisirs ainsi qu'un coefficient 350. Au 1er juin 2010, le coefficient 350 a été remplacé par un coefficient 280 mentionné sur les bulletins de paie de M. [O] sans toutefois de modification de rémunération, d'où des réclamations du salarié concrétisées par un courrier de M. [O] adressé le 25 mai 2011 à son employeur, et réclamant l'application du coefficient antérieur soit 350 avec la rémunération correspondante. Cette chronologie démontre pour le moins la confusion persistante et le cumul pendant plusieurs années d'erreurs commises par l'employeur dans l'application des dispositions de la convention collective relatives à la classification correspondant à l'emploi occupé par M. [O], puisque ces divers changements de coefficients ne correspondent à aucune modification d'embauche et n'ont engendré aucune modification de la rémunération de M. [O] qui n'a d'ailleurs pas été rectifiée jusqu'à la procédure prud'homale. La société Gestam a elle-même admis au cours de la procédure prud'homale que le coefficient 280 appliqué par elle à partir du 1er juin 2010 et qui concerne le poste d'acheteur junior-responsable de marché/produit ayant moins de 18 mois d'expérience ne bénéficiant pas du statut cadre, ne correspond pas à l'emploi occupé par M. [O]. La société Gestam invoque elle-même des erreurs successives qu'elle a commises dans la classification de M. [O] puisqu'elle se prévaut de ce qu'elle a appliqué au cours de la présente procédure la bonne classification, soit en retenant à partir du mois de septembre 2012 le coefficient 320 qui correspond à la fonction d'« Acheteur responsable de marché/produit, organise les achats, les négocie au meilleur coût, afin de respecter les ventes prévues, les niveaux de marge et de stock de l'employeur » et qui correspond au statut cadre qui est reconnu à M. [O] depuis 1993. Cette chronologie des modifications de la classification de M. [O] traduit certes une défaillance persistance de l'employeur et l'incohérence des coefficients successifs appliqués par lui à M. [O], alors que la rémunération de l'intéressé n'a pas évolué au cours des années, notamment entre l'année 2006 et le mois de juillet 2011 (date à laquelle M. [O] a engagé une procédure prud'homale), période au cours de laquelle le salarié a perçu un salaire de base de 1583,43 € brut augmenté de 30,33 heures supplémentaires, d'une prime d'ancienneté de 103,37 € brut, d'une prime d'objectif de 60,98 € brut, d'une prime objectifs/résultat de 160 € brut, soit pour un total de 182 heures rémunérées un montant mensuel de 1760.60 € net puis à compter du mois d'octobre 2007 (défiscalisation des heures supplémentaires en application de la loi Tepa) un montant mensuel de 1866,30 euros net. De ce constat il ne peut cependant être considéré que la seule indication sur les bulletins de paie pendant plusieurs années du coefficient 350 présentement revendiqué par l'appelant correspond à la volonté de l'employeur d'appliquer la classification correspondante, étant appelé qu'il appartient à M. [O] de démontrer que ce coefficient 350 correspond aux fonctions qu'il a réellement exercées. À l'appui de ses prétentions M. [O] se rapporte à la définition des fonctions relevant du coefficient 350 qui correspond à celui d'« Acheteur confirmé responsable de marché/produit, acheteur responsable de marché/produit, organise les achats, les négocie au meilleur coût, afin de respecter les ventes prévues, les niveaux de marge et de stock, et participe à la politique d'achat de l'entreprise ». Étant observé que la qualification d'acheteur confirmé se rapporte à la notion d'expérience qu'avait incontestablement M. [O] au regard de son ancienneté importante et étant ajouté que les compétences professionnelles du salarié ne font pas débat, le point du litige quant à la qualification de l'appelant est relatif à la participation de M. [O] à la politique d'achat de l'entreprise. Aussi l'appelant fait valoir à l'appui de ce point déterminant relatif à la consistance de ses responsabilités l'ayant amené à participer à cette politique commerciale de l'entreprise : - qu'il participait à la négociation des accords commerciaux déterminant les conditions de vente ; M. [O] verse en ce sens aux débats un document Cycleurope non signé intitulé « accords commerciaux 2007 » adressé par ce fournisseur au groupe Intersport représenté par M. [O], fixant les conditions de vente pour les cinq points de vente Intersport [Localité 4], [Localité 2], [Localité 3], [Localité 5] et [Localité 1], avec l'indication à la fin de ce document rédigé par le fournisseur des signatures de son représentant M. [H] et de Sport Loisirs Intersport représenté par M. [O]. - qu'il avait un pouvoir d'initiative et qu'il participait à des réunions organisées avec le dirigeant de la société SA Gestam, M. [W], au cours desquelles les choix des marques, des fournisseurs, ainsi que les quantités et valeurs d'achat étaient débattues. M. [O] verse en ce sens aux débats diverses pièces, notamment des documents traduisant ses initiatives en matière de commande auprès des fournisseurs, de budget, d'approvisionnement des magasins et de campagne publicité, et notamment un courriel émanant de Mme [N] [W] en date du vendredi 23 janvier 2009 adressé à M. [U] [I] relatif à la stratégie d'achats 2009 pour « partage avec [G] et [K] » qui a été transmis à ces derniers par M. [I] le lundi suivant, ainsi qu'un courriel en date du 11 février 2009 émanant de Mme [N] [W] et démontrant que M. [O] et sa collègue Mme [K] [E] étaient sollicités comme M. [I] pour organiser les bilans de saisons des magasins. - que la direction ne déterminait pas les produits achetés : M. [O] verse en ce sens aux débats le budget des achats 2010 qui lui a été communiqué par famille de produits (textiles - chaussures - matériel) par M [J] [W]. Face à ces éléments concrets produits par M. [O], la société Gestam conteste toute participation de l'intéressé à la politique d'achat de l'entreprise en faisant valoir que M. [O] assistait à des réunions où « il n'y avait aucun débat et il s'agissait pour le dirigeant de la société d'expliquer précisément les instructions données aux acheteurs », et que « les fonctions de M [O] étaient d'acheter les produits, exclusivement auprès des fournisseurs référencés par la centrale d'achat ». Outre le constat que cette description faite par la société Gestam des fonctions de M. [O] qui n'avait selon ses écrits que des fonctions de « simple exécution » est peu cohérente ne serait-ce qu'avec le statut de cadre qui a été reconnu au salarié depuis 1993 soit bien avant qu'il n'intègre la société centrale d'achat, ces affirmations sont également en totale contradiction avec les divers documents produits aux débats par M. [O], desquels il ressort qu'il avait non pas une fonction de simple exécution des directives tenant aux achats définies par M. [J] [W], mais que M. [O] avait des fonctions impliquant des initiatives et une participation à la stratégie commerciale définie par l'équipe. Aussi, il est révélateur de constater que la société Gestam ne se prévaut, à l'appui de sa contestation de ce rôle actif de M. [O] dans la politique d'achat de l'entreprise, que d'éléments récents et postérieurs à la procédure prud'homale engagée par le salarié, et notamment : - de l'embauche de M. [U] [I], jusqu'alors prestataire de service indépendant, et ce à compter du 1er mars 2012 en qualité de directeur commercial et marketing coefficient 500, ainsi que d'une attestation de M. [I] qui mentionne sobrement qu'il « donne les directives d'achat à Mme [K] [E] et M [G] [O], qui sont les acheteurs des magasins ». Cette embauche récente ainsi que le contenu du témoignage de M. [I] établissent que l'organisation antérieure de la direction du service achat de la société Gestam a été modifiée après les réclamations de M. [O] ; en effet jusqu'au mois de mars 2012 M. [I] était prestataire indépendant depuis quinze ans selon les indications données par l'employeur, le début de sa collaboration avec la société Gestam étant donc postérieur de plusieurs années à l'embauche de M. [O], et M. [I] n'avait donc aucune relation hiérarchique avec M. [O] comme en attestent les documents produits par l'appelant. Il convient d'ailleurs de relever que M. [I] ne témoigne de son travail au sein de la société Gestam que depuis son embauche, et de ses relations avec les deux acheteurs de l'entreprise M. [O] et Mme [E] que depuis qu'il a été nommé directeur commercial et marketing au sein de l'équipe d'achat. Il résulte de cette modification récente de l'équipe d'achat que certes un niveau hiérarchique supplémentaire a été créé, et que M. [I] a été placé à partir du mois de mars 2012 entre le dirigeant et les deux acheteurs, en occupant depuis lors des fonctions qui l'amènent à participer à la politique d'achat de l'entreprise et en limitant le rôle de M. [O] à respecter ses consignes. Ces éléments récents sont donc de nature à démontrer qu'à partir de l'embauche de M. [I] les fonctions de M. [O] ont pu être modifiées, mais ne sont en revanche aucunement incompatibles avec le rôle actif tenu par M. [O] dans la politique d'achat jusqu'à cette embauche de M. [I], embauche qui démontre que le dirigeant M. [J] [W] ne pouvait à lui seul dessiner, décider et assumer la politique d'achat pour sept magasins. - un plan d'achat 20 13 qui détermine par famille de produits le nombre de références à acheter et le montant à consacrer à ces achats mois par mois ; Ce document est précisé par M. [O] comme étant le premier budget de ce genre, sans aucun démenti de l'employeur, et la comparaison avec les documents antérieurs est illustrée par les éléments versés aux débats, puisque l'appelant produit le budget d'achat 2010 qui lui avait été adressé par M. [J] [W]. La société Gestam ne peut pas plus efficacement tirer argument de ce que M. [O] était prêt, dans son écrit adressé à l'employeur au cours du mois de mai 2011 revendiquant un rappel de rémunération, à se limiter au bénéfice du coefficient 320 alors que ce courrier a été rédigé par le salarié avec une volonté évidente de conciliation, afin de permettre une poursuite sereine des relations contractuelles. Au regard de ces divers éléments, il apparaît que M. [Z] [O] occupait des fonctions d'acheteur confirmé au sein de la société Gestam, et que ces fonctions correspondaient bien au coefficient 350 qui vise une participation à la politique d'achat, étant observé que si l'embauche de M. [I] intervenue au cours de la procédure prud'homale engagée par M. [Z] [O] a manifestement modifié la substance des fonctions et responsabilités de l'appelant, cette modification est sans incidence sur la rémunération à laquelle M. [O] peut prétendre jusqu'à l'issue des relations contractuelles due à un licenciement pour motif économique. Le jugement déféré sera infirmé en ce sens. En conséquence il sera fait droit aux prétentions de rappels de salaires de M. [O] dans les limites de la prescription, à savoir à compter du mois d'août 2006 jusqu'à la fin des relations contractuelles intervenue au mois de décembre 2013 » ; 1) ALORS QU'il résulte de l'annexe I à la convention collective du commerce des articles de sports et d'équipements de loisirs du 26 juin 1989 que l'acheteur confirmé (coefficient 350) se distingue du simple acheteur (coefficient 320) uniquement par sa participation à la politique d'achat de l'entreprise, les deux qualifications étant définis pour le reste comme « responsable de marché/produit, acheteur responsable de marché/produit, organise les achats, les négocie au meilleur coût, afin de respecter les ventes prévues, les niveaux de marge et de stock » ; qu'en retenant que M. [O] devait bénéficier de la qualification conventionnelle d'acheteur confirmé, et non pas de simple acheteur, sans caractériser sa participation à la politique d'achat de l'entreprise, supposant un pouvoir décisionnel, ne serait-ce que partiel, en la matière, mais après avoir seulement retenu l'exercice de fonctions impliquant des initiatives et une participation à la stratégie commerciale définie par l'équipe, relevant de la qualification de simple acheteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ; 2) ALORS QU'il incombe au salarié d'apporter la preuve que les fonctions qu'il exerce correspondent à la classification qu'il revendique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a justement retenu que la classification d'acheteur confirmé, coefficient 350, revendiquée par le salarié, supposait sa participation à la politique d'achat de l'entreprise ; qu'il ressort par ailleurs de ses constatations que M. [O] étayait tout au plus sa demande en produisant, en premier lieu, un document intitulé « accords commerciaux 2007 » mentionnant son nom comme représentant son entreprise, mais qui émanait d'un fournisseur et n'était pas signé, ensuite, deux courriels de janvier et février 2009 montrant seulement qu'il avait échangé avec son employeur sur des éléments relatifs à la stratégie d'achat pour cette année et participait aux bilans de saisons et, enfin, un document relatif au budget des achats 2010 établi par familles de produits émanant du chef d'entreprise et non de M. [O] ; qu'en retenant cependant que M. [O] devait bénéficier de la qualification d'acheteur confirmé au prétexte que les éléments de preuve apportés par l'employeur étaient, selon elle, insuffisants pour exclure la participation du salarié à la politique d'achat de l'entreprise, quand il appartenait à ce dernier d'établir positivement cette participation, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société SA Gestam aux dépens et à payer à M. [Z] [O] la somme de 49 429,65 € brut à titre de complément de rémunération pour la période courant du 1er août 2006 au 31 décembre 2012, outre intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013, la somme de 4 803,77 € brut à titre de rappel de rémunération pour la période courant du 1er janvier 2013 au 16 décembre 2013, outre intérêts au taux légal à compter du 30 juillet 2014, d'AVOIR dit que la société Gestam devra remettre à M. [Z] [O] les documents administratifs conformes aux présentes dispositions, et condamné la société SA Gestam à payer à M. [Z] [O] une somme en application de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Les dispositions conventionnelles applicables aux relations entre les parties prévoient outre un minimum conventionnel de coefficient une garantie annuelle de rémunération (GRA) minimale selon ancienneté, et ce en vertu de l'avenant du 2 décembre 2005 étendu par arrêté du 12 mai 2006, et plus précisément pour ce qui concerne M. [O] en vertu de l'article 7 de l'avenant cadres qui fixe une « garantie de rémunération brute annuelle égale à 12 fois le minimum conventionnel du coefficient augmenté selon le barème ci-dessous : - 4 % après 3 ans de présence continue dans l'entreprise ; - 7 % après 6 ans de présence continue dans l'entreprise ; 10 % après 9 ans de présence continue dans l'entreprise ; -13 % après 12 ans de présence continue dans l'entreprise ; - 16 % après 15 ans de présence continue dans l'entreprise. prise en compte de tous éléments de rémunération autres que : - heures supplémentaires ; - majorations liées aux contraintes de remploi exercé ; - primes liées aux contraintes de l'emploi exercé ; - sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire ; - les primes de transport. ». Il résulte de ces dispositions conventionnelles que ne doivent pas être prises en compte dans le calcul de la GRA les primes et majorations qui sont liées aux contraintes de l'emploi exercé. Aussi à l'appui de ses calculs de rappels de salaires exposés dans un décompte retenant des minima conventionnels qui excluent les primes d'objectif et d'objectif/résultat qu'il a perçues chaque mois, M. [O] fait valoir que ces montants sont liés aux contraintes de son emploi, et que de surcroit au sein de la société Sports et Loisirs qui fait partie comme la société SA Gestam d'un groupe et dont le dirigeant était également M. [W], il a été expressément indiqué aux délégués du personnel lors d'une réunion du 21 mai 2012 que « la prime d'objectif n'est pas incluse dans le calcul de la GRA, malgré notre possibilité de le faire, et ce qui nous paraîtrait illogique, car cette prime est un élément de motivation, et non l'inverse » (pièce 166 de l'appelant). Cette volonté expressément manifestée par le dirigeant de la société SA Gestam en faveur des salariés de la société Sport et Loisirs enlève toute pertinence à l'argumentation développée à l'inverse par l'employeur dans la présente procédure au soutien d'une intégration des primes d'objectif et d'objectif/résultat perçues par M. [O] dans la base de calcul du minimum conventionnel parce qu'elles sont liées à l'exécution du travail, et étant de surcroit observé que l'employeur conteste par ailleurs « l'existence de contraintes liées à l'emploi de M. [O] en se limitant à affirmer qu'"il s'agit à l'évidence de gratifications et elles n'ont aucun rapport avec des sujétions particulières". Il ressort par ailleurs des chiffrages présentés M. [Z] [O] que les montants qui ont été perçus à titre de prime d'ancienneté ont bien été déduits des montants réclamés au soutien de l'application de la GRA résultant du calcul d'un complément s'ajoutant au minimum conventionnel à hauteur de 16 % au regard de l'ancienneté de l'appelant. Il convient de souligner qu'outre l'application variable de coefficients à M. [O] au fil de ses années d'embauche, aucun bulletin de salaire de l'appelant ne mentionne de versements de compléments de salaires en application de la garantie de rémunération annuelle dont l'employeur explique par ailleurs dans ses écrits la finalité, soit de vérifier si le salaire perçu au cours de l'année par le salarié est au moins égal au minimum conventionnel tel que défini ci-avant en tenant compte d'un pourcentage au titre de l'ancienneté ; ce n'est qu'après la mise en oeuvre de la présente procédure prud'homale que l'employeur a fini par effectuer des paiements supplémentaires, avec notamment un complément de rémunération versé lors du règlement du salaire de juillet 2011 où figure un montant supplémentaire de 841,40 € brut et une indication "complt sal 3/10-02/11" (sic). Si l'employeur soutient qu'un avantage en nature a été accordé à M. [O] résultant de la mise à sa disposition d'un véhicule de façon permanente soit y compris pour ses besoins privés, et que l'évaluation de cet avantage doit être intégrée dans l'appréciation du respect des minima conventionnels, cette position est d'autant moins cohérente et défendable que les éléments dont la société Gestam se prévaut concernent un véhicule mis en circulation le 25 avri12006, date qui correspond certes à la période de réclamation du salarié non couverte par la prescription, mais qui ne correspond à aucune modification contractuelle du contrat de travail de M. [O], ni d'ailleurs à aucune date de modification unilatérale par l'employeur de la qualification du salarié quant au coefficient retenu, que de plus les bulletins de paie de M. [O] ne comportent aucune mention quant à l'existence de cet avantage en nature jusqu'au mois d'octobre 2011 ou quant à des remboursements de frais (l'employeur produisant des copies de chèques établis directement à l'ordre de M [O]), et qu'enfin si à partir de cette date d'octobre 2011 l'évaluation d'un avantage en nature est mentionnée sur les bulletins de paie de l'appelant, elle est toutefois indifférente quant au montant du salaire de base du salarié. De surcroit, les seuls éléments tenant au remboursement de frais de carburant censés avoir été avancés par M. [O] établissent tout au plus que le salarié a bénéficié de l'usage d'un véhicule de l'entreprise à l'occasion de l'exercice de son activité professionnelle, mais ils n'établissent nullement que le salarié a bénéficié de l'usage d'un véhicule de l'entreprise à des fins personnelles. En conséquence il y a lieu de faire droit aux prétentions de M. [Z] [O] et de lui allouer la somme de 49 429,65 € brut à titre de complément de rémunération résultant de l'application du coefficient 350 conformément aux dispositions de la convention collective pour la période courant du 1er août 2006 au 31 décembre 2012, déduction faite des montants de 1547.44 € brut et 4999,04 € brut versés par l'employeur au mois d'octobre 2012, et la somme de 4803.77 € brut à titre de rappel de rémunération pour la période courant du 1er janvier 2013 au 16 décembre 2013, après déduction de la somme de 4476 € brut versée en décembre 2013. Étant observé que les intérêts légaux ne peuvent courir avant que les sommes concernées ne soient exigibles, les montants alloués à M. [O] porteront intérêts au taux légal à compter du 1er janvier 2013 sur la somme de 49 429,65 € brut, et à compter du 30 juillet 2014, date de dépôt de ses conclusions d'appel, sur la somme de 4803,77 € brut. La société Gestam devra remettre à M. [O] les documents administratifs conformes aux présentes dispositions, sans qu'il y ait lieu à astreinte » ; 1) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas méconnaitre les limites du litige telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, le salarié ne contestait pas qu'il avait bénéficié d'un véhicule de fonction depuis 2006, y compris pour son usage personnel, et du remboursement du carburant, mais faisait seulement valoir que ces avantages en nature ne pouvaient pas être pris en compte faute d'avoir été mentionnés sur les fiches de paie ; qu'en reprochant cependant à l'employeur de ne pas rapporter la preuve que M. [O] avait bénéficié d'un véhicule et de la prise en charge de frais de carburant y compris pour un usage personnel, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 2) ALORS QU'il résulte de l'article 7 de l'avenant cadre du 11 octobre 1989 à la convention collective nationale du commerce des articles de sports et d'équipements de loisirs que doivent entrer en ligne de compte pour vérifier si la garantie de rémunération annuelle (GRA) a été respectée, tous les éléments de rémunération autres que les heures supplémentaires, les majorations liées aux contraintes de l'emploi exercé, les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé, les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire, les primes de transport ; qu'il en résulte qu'il convient de prendre en compte tous les avantages en nature dont bénéficie effectivement le salarié, peu important qu'ils n'aient pas fait l'objet d'un avenant au contrat de travail et n'aient pas été mentionnés dans les fiches de paie ; qu'en retenant en l'espèce que les éléments dont la société Gestam se prévaut concernant un véhicule mis en circulation le 25 avri12006 ne pouvaient pas être pris en compte dès lors qu'aucune modification contractuelle du contrat de travail de M. [O] n'avait été réalisée et que de plus les bulletins de paie de M. [O] ne comportent aucune mention quant à l'existence de cet avantage en nature jusqu'au mois d'octobre 2011 ou quant à des remboursements de frais, la cour d'appel a violé l'article 7 susvisé ; 3) ALORS QU'il résulte de l'article 7 de l'avenant cadre du 11 octobre 1989 à la convention collective nationale du commerce des articles de sports et d'équipements de loisirs que doivent entrer en ligne de compte pour vérifier si la garantie de rémunération annuelle (GRA) a été respectée, tous les éléments de rémunération autres que les heures supplémentaires, les majorations liées aux contraintes de l'emploi exercé, les primes liées aux contraintes de l'emploi exercé, les sommes versées n'ayant pas le caractère de salaire, les primes de transport ; qu'en refusant en l'espèce de prendre en compte l'avantage en nature lié à la mise à disposition d'un véhicule de fonction et le remboursement de carburant au prétexte que si à partir de cette date d'octobre 2011 l'évaluation d'un avantage en nature est mentionnée sur les bulletins de paie de l'appelant, elle est toutefois indifférente quant au montant du salaire de base du salarié, la cour d'appel a violé le texte susvisé.