Cour de cassation, 13 février 2019. 17-20.813

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 13 février 2019 Rejet non spécialement motivé M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10174 F Pourvoi n° Z 17-20.813 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Keolis Alpes-Maritimes, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la Compagnie transports méditerranéens, contre l'arrêt rendu le 4 mai 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme I... D..., domiciliée [...] , 2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [...], [...] , [...], défendeurs à la cassation ; Mme D... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 janvier 2019, où étaient présents : M. CHAUVET, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Duvallet, conseiller référendaire rapporteur, M. Maron, conseiller, Mme Dumont, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Keolis Alpes-Maritimes, de Me Balat, avocat de Mme D... ; Sur le rapport de Mme Duvallet, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE les pourvois ; Laisse à chaque partie la charge des dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Keolis Alpes-Maritimes. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Madame D... sans cause réelle ni sérieuse, d'AVOIR condamné la société KEOLIS RHONE ALPES à lui payer les sommes de 40.000 euros à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle ni sérieuse, et 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et d'AVOIR dit que la société KEOLIS RHONE ALPES sera tenue de rembourser dans la limite de six mois les indemnités de chômage versées à Madame D... en application de l'article L. 1235-4 du code du travail ; AUX MOTIFS QUE « la lettre de licenciement du 10 octobre 2013 qui fixe les limites du litige reproche à MME D... les faits suivants ci- après examinés : 1) le non-respect de ses attributions professionnelles et l'usurpation du pouvoir disciplinaire de l'employeur ; attendu que ce grief est ainsi exposé dans la lettre de licenciement : « ( ) nous avons découvert lors de la réunion du comité d'entreprise du 23 juillet 2013 que des courriers de mise en demeure de restitution de recettes sous 48 heures sous peine de sanctions disciplinaires et pénales ont été envoyés au nom du responsable d'exploitation de STCAR, signés à sa place par vos soins. Or, M. F..., responsable d'exploitation, n'avait pas connaissance que ces courriers avaient été envoyés et signés en son nom. Vous aviez eu une réunion de travail avec M. F... afin d'envisager des actions en vue de la restitution de recettes, ce dernier vous avait demandé de recenser les retardataires et rédiger un projet de courrier. Vous ne lui avez pas fait valider ces courriers, vous les avez néanmoins signés à sa place et ne l'avez pas informé qu'ils avaient été envoyés. Vous n'avez pas de délégation de pouvoir disciplinaire. Vous en êtes consciente puisque vos procédures le précisent. Cette initiative a porté atteint à la cohésion et à l'image de l'équipe de direction vis-à-vis des salariés et des IRP, dans la mesure où personne n'était au courant, ni l'équipe de direction ni le responsable d'exploitation concernée pourtant signataire affiché. Votre démarche a par ailleurs porté atteinte à notre crédibilité : face à l'absence de validité juridique de ces mises en demeure, souligné par nos délégués syndicaux en CE, eux-mêmes destinataires de ces courriers, nous avons dû nous résoudre en séance à admettre que ces courriers étaient non valables et donc sans effet ( ) ; qu'il résulte des pièces produites par l'employeur (nº11 à 15) que MME D... a fait parvenir à plusieurs chauffeurs de l'entreprise une lettre datée du 9 juillet 2013 leur demandant de restituer leurs recettes dans les 48 heures et les menaçant d'une procédure de sanction disciplinaire et pénale en cas de refus d'obtempérer, qui mentionne, en bas de page, le nom dactylographié de M. F... mais, en dessous, le nom manuscrit de MME D... et sa signature ; qu'il doit être constaté, contrairement à ce qu'indique la lettre de licenciement, que ces correspondances ne sont pas des avertissements relevant du pouvoir disciplinaire de l'employeur mais constituent des mises en demeure, quand bien même comportent-elles une menace de sanction, de restituer des sommes irrégulièrement détenues dont la notification relevait manifestement des attributions de MME D... chargée en tant que chef du service comptabilité du « suivi des versements » selon l'organigramme produit (pièce 25 de l'employeur) ; qu'en outre, la salariée pouvait légitimement croire agir avec l'assentiment du directeur d'exploitation K... F... qui lui avait demandé la mise en oeuvre d'actions pour résoudre le problème des recettes non restituées au cours d'une réunion antérieure évoquée par la lettre de licenciement ; qu'en l'état de ces constatations l'existence d'un manquement, sur ce point, de la salariée à ses obligations pouvant être sanctionnée par la rupture de son contrat de travail n'apparaît pas suffisamment caractérisée ; 2) une volonté délibérée de non transparence vis-à-vis des autorités organisatrices (AO) ; Attendu que ce grief est ainsi explicité par la lettre de licenciement : « (...) le 22 août 2013, vous m'indiquez que « NCA ne semble pas vouloir nous régulariser l'indexation négative pour la période de juillet 2000 12 décembre 2012 alors que la compensation vendue été bien valeur 2011. Je ne veux pas leur mettre la puce à l'oreille c'est en notre défaveur ». Vous avez précisé un entretien qu'il s'agissait d'une « déformation professionnelle : quand je peux gagner quelque chose je fais ». Je vous avais immédiatement reçu après ce mail sur ce point, vous rappelant les valeurs du groupe Keolis de transparence absolue vis-à-vis de nos autorités organisatrices. Les enjeux de ce type de tentative de dissimulation (moins de 2 000 € en l'espèce) sont dérisoires au regard du chiffre d'affaires que nous confient nos AO et de la durée de contrat. La transparence est obligatoire afin de préserver la confiance des AO : sans confiance pas de relations pérennes, pas de renouvellement de marchés. Attendu que Mme D... dénie à juste titre la réalité de la « tentative de dissimulation » évoquée par la lettre de licenciement dès lors que le courriel litigieux du 22 août 2013 (pièce 20) évoquant une erreur d'indexation d'un client en faveur de l'entreprise a justement pour objet d'en aviser sa hiérarchie afin qu'une décision soit prise sur ce point ; que la préconisation de ne pas révéler l'erreur du fait d'un « risque non significatif », quand bien-même ne serait-elle pas conforme à l'esprit des relations que l'entreprise souhaitait entretenir avec ses partenaires qui n'est d'ailleurs objectivé par aucun document, ne saurait caractériser un manquement professionnel pouvant justifier le licenciement ; 3) l'absence de sécurisation des « process » comptables : Attendu que ce reproche est ainsi motivé dans la lettre de licenciement : « non suivi des stocks de titres scolaires du conseil général : aucun suivi des paiements des coupons, aucun justificatif conservé, aucun rapprochement réalisé. Risque de fraude. Non suivi des titres vendus en agence et au niveau de nos sous-traitants : les titres réglés en espèces ne sont aucunement suivis, il n'y a aucun rapprochement réalisé, et ce alors que le conseil général dispose des infos qui nous permettraient de contrôler. Vous avez reconnu lors de notre entretien qu'il existe un risque de fraude théorique et que vous auriez dû mettre en place un rapprochement. Cependant, vous avez indiqué ne pas avoir le temps de gérer ce point. Il nous semble dommageable de négliger ces process compte tenu des risques de fraude inhérente à la manipulation d'espèces et ce alors que d'autres tâches génératrices de temps s'avèrent inutiles : Vous faites recompter toutes les espèces sortant de l'Autodep manuellement par une de vos collaboratrices et c'est alors que l'Autodep sort un état précis et détaillé de toutes les sommes insérées dans l'Autodep : ce procédé crée un risque de fraude à la mesure où il n'existe aucun moyen de contrôle du volume d'espèces entre la sortie de l'Autodep et le traitement manuel par vos collaboratrices. Il n'existe pas non plus de moyens de contrôle des saisies de ses comptages. Vous avez justifié ce procédé par les éventuelles erreurs qu'il y aurait entre le relevé de l'Autodep et le relevé réalisé ensuite par la Brinks lors de la récupération des fonds. Cependant, ce procédé crée plus d'insécurité qu'il n'en règle car en cas d'écart, la Brinks opposera le traitement manuel et humain non sécurisé. Cette pratique constitue une violation des règles de base de la comptabilité. Or gestion des recettes est un prérequis à la fiabilisation des comptes comptables. La sécurisation des recettes est une obligation à respecter. Vous nous avez par ailleurs indiqué que sur STCAR, votre collaboratrice utilisait les espèces de l'Autodep si pour régler en espèces des acomptes ou les remboursements de frais. Un tel procédé constitue également une violation des règles comptables, les caisses devant être tenues séparément, sans utilisation globale faisant obstacle à tout contrôle et tout suivi précis( ) ; Attendu qu'il ne résulte d'aucune des pièces produites qu'existaient au sein de l'entreprise des procédures et pratiques avalisées par la direction de l'entreprise quant à la gestion des titres de transport et des recettes que Mme D... aurait été fautive de ne pas avoir respectées, l'audit effectué au mois de septembre 2012, formulant un certain nombre de préconisations sur ces points (pièce 25), étant de nature à confirmer leur inexistence qui ne saurait être reprochée à la salariée manifestement dépourvue, en sa qualité d'agent de maîtrise ne relevant pas de l'encadrement, du pouvoir d'organisation nécessaire à leur mise en place ; que relativement à la gestion des titres de transports, Mme D... soutient sans qu'aucune pièce ne le démente, que celle-ci relevait non du service comptable mais du service marketing, un courriel de la direction de l'entreprise daté du 25 juillet 2012 (pièce 29) étant de nature à le confirmer ; que d'autre part, il n'est aucunement démontré par l'employeur que la machine à compter les espèces (Autodep) n'était pas utilisée par le service comptable et que celui-ci aurait eu interdiction de faire des comptages manuels complémentaires, lesquels pouvaient être nécessaires afin notamment de réaliser la ventilation des recettes par lignes sur les états de vente, tâche évoquée par le rapport d'audit susvisé; qu'en l'état de l'ensemble de ces constatations, cette faute sera également écartée ; 4) la violation des règles de sécurité en matière de gestion des recettes ; Attendu que ce reproche est ainsi motivé dans la lettre de licenciement : (...) l'organisation de la récupération des recettes conducteurs, placé sous votre responsabilité entraîne le transport de fonds par un de nos collaborateurs, effectuant des trajets entre nos différents points d'exploitation avec les espèces récoltées auprès des conducteurs. Ce point a déjà été soulevé lors d'un audit interne des process réalisé en septembre 2012 : l'urgence d'une solution alternative avait été mise en exergue et des préconisations avaient été faites pour sécuriser au plus vite le process de récolte des espèces sur le terrain, avec par exemple l'organisation de la récupération par la Brinks, ou le dépôt par les conducteurs directement auprès d'organismes bancaires. Plus d'un an après, nos collaborateurs aucune action n'a été menée depuis. Il n'est plus concevable de poursuivre de telles pratiques, mettant en danger de la vie d'autrui dont nous sommes pénalement responsables. Il en est de même du comptage des espèces précitées par votre collaboratrice, chaque jour, sans aucune règles de sécurité, dans un bureau qui voit passer de nombreux salariés du fait de la proximité avec la correspondant paie dans le même bureau » ; Attendu qu'il ne peut manifestement pas être reproché à MME D... en sa qualité de chef de comptabilité noncadre, les modalités de collecte à l'extérieur de la recette des chauffeurs supposant un pouvoir d'organisation de l'activité de l'entreprise qu'elle ne possédait pas comme la configuration des locaux professionnels dans lesquels se déroulait l'activité ; que d'autre part, ne figure dans les pièces produites par l'employeur aucune directive ou instruction adressées à la salariée lui demandant de prendre de quelconque décision ou initiative en termes d'organisation de son service à la suite notamment du rapport d'audit du mois de septembre 2012 qu'elle aurait été fautive de ne pas avoir mise en oeuvre ; Attendu qu'en l'état de l'ensemble de ces constatations, la cour considérant que les motifs du licenciement sont insuffisamment établis, dira celui-ci dépourvu de cause réelle et sérieuse, la décision déférée étant infirmée ; Attendu que compte tenu de l'ancienneté de MME D..., soit approximativement 7 ans au service d'une entreprise employant habituellement plus de 11 salariés, de son âge lors du licenciement (46 ans), de son salarié mensuel brut (4 429,22 €) et des pièces produites relatives à sa situation professionnelle (inscription à pôle emploi justifiée jusqu'au mois de juillet 2016), il lui sera alloué une indemnité de licenciement abusif fixée à 40 000 € en application de l'article L 1235-3 du code du travail » ; 1. ALORS QU'aux termes de l'article L. 1331-1 du code du travail, constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement formulait à l'encontre de Madame D... un grief intitulé « usurpation du pouvoir disciplinaire de l'employeur » reprochant à Madame D... d'avoir, alors qu'elle n'était titulaire d'aucun pouvoir disciplinaire, adressé à plusieurs chauffeurs de l'entreprise des « courriers de mise en demeure de restitution des recettes sous 48 heures sous peine de sanctions disciplinaires et pénales », lesdits courriers ayant été adressés au nom du responsable d'exploitation, sans lui en demander l'autorisation, et sans l'informer de leur envoi ; que la salariée ne contestait pas ne pas être investie du pouvoir disciplinaire, et soutenait que ces courriers n'en relevaient pas ; que, pour écarter ce grief, la cour d'appel a retenu que les courriers signés par Madame D... et adressés par elle aux chauffeurs, ne constituaient pas des avertissements relevant du pouvoir disciplinaire de l'employeur mais de simples mises en demeure, peu important qu'elles comportent la menace de sanctions et que, dans ces conditions, elles relevaient des attributions de la salariée qui était chargée, en tant que chef du service comptable, du suivi des versements ; qu'en statuant ainsi quand, en adressant des mises en demeure d'avoir à restituer les recettes de l'entreprise sous 48 heures sous peine de sanctions disciplinaires et pénales, la salariée avait exercé un pouvoir disciplinaire qui n'entrait pas dans ses attributions, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail, ensemble son article L. 1231-1 ; 2. ET ALORS subsidiairement QUE les juges ne peuvent dénaturer les pièces du dossier ; que la lettre de licenciement reprochait à la salariée d'avoir adressé des mises en demeure d'avoir à restituer sous 48 heures les recettes de l'entreprise sous la menace de sanctions disciplinaires et pénales sans qualifier ces courriers d'avertissements ; qu'en considérant que « contrairement à ce qu'indique la lettre de licenciement, ces correspondances ne sont pas des avertissements, mais constituent des mises en demeure », la cour d'appel a dénaturé les termes de la lettre de licenciement en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ; 3. ET ALORS toute hypothèse QUE s'analyse en un avertissement au sens de l'article L. 1331-1 du code du travail, le courrier reprochant au salarié de ne pas respecter la règle relative à la restitution des recettes, le mettant en demeure de le faire sous 48 heures, et le menaçant de sanctions disciplinaires et pénales ; qu'en considérant que les courriers adressés par Madame D... ne constituaient pas des avertissements, la cour d'appel a violé l'article L. 1331-1 du code du travail ; 4. ET ALORS en outre QUE les juges ne peuvent dénaturer les documents de la cause ; que la lettre de licenciement reprochait à la salariée d'avoir adressé les courriers litigieux « au nom du responsable d'exploitation », lequel « n'avait pas connaissance que ces courriers avaient été envoyés et signés en son nom », en précisant « vous aviez eu une réunion de travail avec M. F... afin d'envisager des actions en vue de la restitution de recettes, ce dernier vous avait demandé de recenser les retardataires et rédiger un projet de courrier ; vous ne lui avez pas fait valider ces courriers, vous les avez néanmoins signés à sa place et ne l'avez pas informé qu'ils avaient été envoyés ; vous n'avez pas de délégation du pouvoir disciplinaire » ; qu'en retenant que « la salariée pouvait légitimement croire agir avec l'aval du directeur d'exploitation M. F... qui lui avait demandé la mise en oeuvre d'actions pour résoudre le problème des recettes non restituées au cours d'une réunion antérieure évoquée par la lettre de licenciement », quand la lettre de licenciement précisait que Monsieur F... lui avait demandé de dresser la liste des retardataires et de rédiger un simple projet de courrier, lequel ne pouvait être adressé aux chauffeurs sans validation de sa hiérarchie, ni l'en avoir avisée, la cour d'appel a dénaturé la lettre de licenciement en méconnaissance de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause ; 5. ET ALORS en toute hypothèse QU'en retenant que la salariée pouvait « légitiment croire agir avec l'aval du directeur d'exploitation » dès lors que « Monsieur F... lui avait demandé la mise en oeuvre d'actions pour résoudre le problème des recettes non restituées », quand la « mise en oeuvre d'actions » ainsi retenue par la cour d'appel n'impliquait ni qu'une délégation ait été donnée à la salariée pour exercer le pouvoir disciplinaire, ni qu'elle aurait eu la possibilité d'adresser, ainsi que le lui reprochait la lettre de licenciement, les courriers au nom de Monsieur F..., ni encore qu'elle pouvait procéder à leur envoi sans l'en informer, ainsi que le lui reprochait également la lettre de licenciement, en sorte qu'en statuant comme elle l'a fait, par des motifs inopérants au regard des griefs formulés dans la lettre de licenciement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-6, et L. 1232-1 du code du travail. 6. ET ALORS enfin QUE les juges sont tenus de respecter les limites du litige, telles qu'elles sont fixées par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Madame D... n'avait jamais prétendu qu'en adressant les courriers litigieux, elle pensait agir avec l'assentiment de Monsieur F..., ce que lui aurait donné à croire la réunion mentionnée dans la lettre de licenciement ; qu'en retenant que la salariée pouvait légitiment croire agir a avec l'assentiment du directeur d'exploitation, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société KEOLIS RHONE ALPES à payer à Madame D... les sommes de 4.000 € au titre de la prime de bilan 2013, 400 € au titre des congés payés afférents, et 3.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; AUX MOTIFS QUE « Mme D... sollicite le paiement d'une prime de bilan pour l'année 2013 dont elle estime avoir été injustement privée du fait de son licenciement ; que l'examen des bulletins de salaire produit révèle que Mme D... percevait chaque année à partir de 2010, en avril ou mars, un prime de bilan d'un montant de 4 000 € dont l'employeur indique dans ses conclusions en cause d'appel (page 9) qu'elle correspond à l'établissement du bilan en fin d'année précédente et est conditionnée à la présence dans l'entreprise au moment de son versement ; que cette prime dont le fondement comme les modalités d'attribution ne sont précisés par aucun document produit, doit être considérée, en raison de sa fixité et de sa régularité, comme un usage liant l'employeur ; que compte tenu du temps de présence de Mme D... dans l'entreprise en 2013 (licenciement en octobre + 2 mois de préavis), étant observé que l'existence d'une condition de présence dans l'entreprise lors de son versement n'est pas démontrée par l'employeur, il sera intégralement fait droit à la demande » ; ALORS QUE l'usage est général, constant et fixe ; que, pour condamner la société KEOLIS RHONE ALPES au paiement d'une prime de bilan pour l'année 2013, la cour d'appel a retenu qu'il ressortait des bulletins de paie que depuis l'année 2010, Madame D... avait perçu une prime de bilan d'un montant de 4.000 € et qu'une telle prime devait être considérée, en raison de sa fixité et de sa régularité, comme un usage liant l'employeur ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'usage, la cour d'appel a violé les articles 1103, anciennement 1134, du code civil, et l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2. ET ALORS QUE les juges sont tenus de respecter les termes du litige ; qu'en retenant l'existence d'un usage, quand la salariée ne s'en prévalait pas, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile. Moyen produit au pourvoi incident par Me Baloat, avocat aux Conseils, pour Mme D.... Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Cannes du 21 avril 2016 en ce qu'il n'avait pas reconnu à Mme I... D... le statut cadre, catégorie 6, et rejeté toutes les demandes de l'exposante sur ce point ; AUX MOTIFS QUE Mme D..., initialement embauchée le 2 janvier 2006 par la société Compagnie des Transports Méditerranéens suivant contrat à durée déterminée lui ayant attribué la qualification cadre, groupe 1, coefficient 100 et qui a conclu avec l'employeur un contrat à durée indéterminée daté du 7 juillet 2006 lui confiant les fonctions de chef comptable, catégorie agent de maîtrise, groupe 7, coefficient 2015 selon la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transports, revendique, en raison des responsabilités qu'elle dit avoir assumées, une classification au niveau conventionnel 6, catégorie cadre, ce que conteste l'employeur ; que la classification professionnelle dépendant de la seule réalité des fonctions exercées, il est sans incidence, contrairement à ce que soutient Mme D..., que des cotisations au régime des cadres aient été prélevées sur les bulletins de salaire ou que la qualification cadre ait pu lui être attribuée dans le cadre d'une relation de travail antérieure à son embauche définitive par contrat à durée indéterminée du 7 juillet 2006 ; que l'annexe 3 de la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transports précise que le poste de chef de bureau de comptabilité, groupe 7, catégorie agent de maîtrise, classification attribuée à la salariée par son contrat du 7 juillet 2006, peut avoir jusqu'à dix agents sous sa responsabilité ; que la classification supérieure au groupe 6, relevant de la catégorie encadrement, suppose, selon l'annexe 4 de la convention collective, « la responsabilité d'un service très important » ; qu'en l'espèce, le seul organigramme fiable et détaillé de l'entreprise produit, figurant à la page 5 d'un rapport d'audit daté du Jean-Christophe BALAT Avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation [...] mois de septembre 2012 (pièce 25 de l'employeur), place sous l'autorité de Mme D... seulement sept salariés (MM. et Mmes W..., Q..., E..., G..., X..., T... et A... ) ; qu'aucune pièce produite ne permet de vérifier que le service comptable qu'elle dirigeait ait comporté, durant la relation de travail, un effectif plus important ; que ces constatations ne permettent donc pas de retenir que Mme D... ait eu la responsabilité d'un service très important au sens de la convention collective autorisant à la reclasser du niveau 7 au niveau 6 ; ALORS, D'UNE PART, QUE la classification professionnelle des salariés s'apprécie au regard des fonctions réellement exercées par ceux-ci ; que l'annexe 4 de la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transports dispose que la qualification de cadre, groupe 6, doit être reconnue à tout « agent d'encadrement ayant la responsabilité d'un service très important » ; qu'en refusant à Mme D... le bénéfice de cette classification, tout en constatant qu'elle dirigeait le service comptable de l'entreprise et qu'elle avait une équipe de sept personnes sous son autorité (arrêt attaqué, p. 4, 1er attendu), ce dont il résultait qu'elle répondait à l'évidence à la qualification d'« agent d'encadrement ayant la responsabilité d'un service très important », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations et a violé l'article L. 1221-1 du code du travail, ensemble l'annexe 4 de la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transports ; ALORS, D'AUTRE PART, QU' en tout état de cause, la qualification d'un salarié se détermine par les fonctions réellement exercées, sauf accord non équivoque de surclassement ; que la surqualification reconnue par l'employeur permet ainsi au salarié de se prévaloir d'une qualification qui ne correspondrait pas entièrement aux fonctions exercées dès lors que le premier a eu la volonté d'accorder au second un tel avantage ; que dans ses conclusions d'appel (p. 24, alinéa 5 et p. 25, alinéa 2), Mme D... faisait valoir que la classification de cadre lui avait été reconnue par l'employeur dans l'attestation Pôle emploi rédigé par lui ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si l'employeur n'avait pas ainsi reconnu à Mme D... la classification que celle-ci revendiquait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail et de l'annexe 4 de la convention collective des transports routiers et des activités auxiliaires de transports.