Cour d'appel, 25 mai 2023. 22/05082

République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI CHAMBRE 2 SECTION 2 ARRÊT DU 25/05/2023 **** N° de MINUTE : N° RG 22/05082 - N° Portalis DBVT-V-B7G-USHJ Ordonnance (N° 22/00175) rendue le 07 septembre 2022 par le tribunal judiciaire de Boulogne-sur-Mer APPELANTE SAS LB2M, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social, [Adresse 2] représentée par Me Alex Dewattine, avocat constitué, substitué par Me Guillaume Baillard, avocats au barreau de Boulogne-sur-Mer assistée de Me Sandra Kabla, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant INTIMÉE SAS Bricks Outlets agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège ayant son siège social, [Adresse 1] représentée par Me Loïc Le Roy, avocat au barreau de Douai, avocat constitué assistée de Me Louis-David Abergel,avocat plaidant, subsitutué par Me Brigitte Billard, avocats au barreau de Paris DÉBATS à l'audience publique du 14 mars 2023 tenue par Nadia Cordier magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seule les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 805 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe. GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ Samuel Vitse, président de chambre Nadia Cordier, conseiller Agnès Fallenot, conseiller ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 25 mai 2023 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Samuel Vitse, président et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 14 mars 2023 **** Selon acte sous seing privé du 10 décembre 2013, la SCI [Localité 3] et [Localité 3], aux droits de laquelle vient la SAS Bricks Outlets a donné à bail à la société LB2M un local à usage commercial d'une surface de 105 m² environ, au rez-de-chaussée du centre commercial Channel Outlet Store situé à [Adresse 4], pour une durée de 10 ans à compter du 1er avril 2014, à destination de la vente de prêt-à-porter femme, homme et enfant notamment moyennant le paiement d'un loyer de base annuel de 15 750 euros HT-HC outre un loyer variable additionnel correspondant à la différence positive entre un pourcentage du chiffre d'affaires annuel hors taxes réalisé par le preneur dans le local et le loyer de base annuel horstaxes, pourcentage fixé à 8 %. Une franchise totale de loyer de base a été accordée pendant le premier mois du bail ainsi qu'une réduction du loyer de base à compter du deuxième mois pendant la première année restant à courir ainsi qu'une réduction du loyer de base durant les deuxième et troisième années de bail. Une réduction du pourcentage du loyer variable additionnel a également été consentie durant les trois premières années du bail. Indiquant que la société LB2M avait manqué à son obligation de payer le loyer, la SAS Bricks Outlets l'a mise en demeure de régler la somme de 34 315,21 euros TTC par lettre recommandée du 16 novembre 2021. Une sommation de payer pour ce même montant a été délivrée par acte d'huissier du 6 décembre 2021. Par acte d'huissier du 23 mai 2022, la SAS Bricks Outlets a fait assigner la SAS LB2M devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Boulogne-sur-Mer pour obtenir sa condamnation à lui payer, à titre provisionnel, la somme de 46 347,45 euros TTC au titre de son arriéré de loyers et/ou indemnités d'occupation, charges et accessoires, arrêté au 10 mai 2022, outre les intérêts contractuels de retard, calculés au taux d'intérêt légal majoré de 5 % dans les conditions de l'article 8 du titre II du bail. Elle sollicitait également sa condamnation à lui payer, à titre provisionnel, la somme de 4 634,74 euros au titre de l'indemnité forfaitaire et irréductible de 10 % des sommes dues non réglées à échéance au 10 mai 2022, sa condamnation à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que sa condamnation aux dépens en ce compris les frais de signification de la sommation de payer et de l'assignation. Par ordonnance contradictoire et en premier ressort en date du 7 septembre 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Boulogne-sur-Mer a statué en ces termes : «  Au principal renvoyons les parties à se pourvoir comme elles aviseront, Mais dès à présent : CONDAMNONS la SAS LB2M à payer, à titre de provision, à la SAS Bricks Outlet la somme 53 601,38 euros; DISONS n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande au titre de la clause pénale et au titre des intérêts de retard au taux majoré ; DEBOUTONS la SAS LB2M de sa demande de délais de paiement CONDAMNONS la SAS LB2M aux dépens CONDAMNONS la SAS LB2M à payer à la SAS Bricks Outlet la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ». Par déclaration en date du 2 novembre 2022, la SAS LB2M a interjeté appel de la décision, en ce qu'elle l'a condamnée à une provision, aux dépens et à une indemnité procédurale. MOYENS ET PRÉTENTIONS : Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 07 mars 2023, la société LB2M demande à la cour de : « Vu les articles 1218, 1131 ancien, 1343-5 et 1722 du code civil, Vu les articles 834 et 835 du code de procédure civile, Vu la jurisprudence citée, Vu les pièces versées au débat, - CONFIRMER l'ordonnance de référé en date du 7 septembre 2022 en ce qu'elle a « [DIT] n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande au titre de la clause pénale et au titre des intérêts de retard au taux majoré ». - INFIRMER partiellement l'ordonnance de référé en date du 7 septembre 2022 en ce qu'elle a : ' « [CONDAMNE] la SAS LB2M à payer, à titre de provision, à la SAS BRICKS OUTLET la somme de 53 601,38 euros ; » ' « [DEBOUTE] la SAS LB2M de sa demande de délais de paiement ; ' « [CONDAMNE] la SAS LB2M aux dépens ; » ' « [CONDAMNE] la SAS LB2M à payer à la SAS BRICKS OUTLET la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. » Et statuant à nouveau : - REJETER la demande de paiement de la SAS BRICKS OUTLETS pour le loyer, les charges et accessoires dus au titre des périodes de fermeture administrative dès lors qu'il existe des contestations sérieuses fondées sur l'absence de cause, la force majeure, la perte de la chose louée et l'exception d'inexécution, soit la somme de 16 845,98 euros, En tout état de cause : - ACCORDER à la société LB2M un délai de vingt-quatre mois pour procéder au paiement de l'intégralité des sommes dues ; - CONDAMNER la société SAS BRICKS OUTLETS à payer à la société LB2M la somme de 3.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - CONDAMNER la société SAS BRICKS OUTLETS aux entiers dépens dont distraction au profit de Me Alex DEWATTINE, Avocat au Barreau de Boulogne-sur-Mer ». La société LB2M revient sur les répercussions engendrées par la crise sanitaire sur son activité, et notamment la suspension des paiements de ses loyers, se trouvant privée de la jouissance du local. Elle mentionne la présence de contestations sérieuses au titre du paiement des loyers, aux motifs que : - la contrepartie du paiement des loyers pour l'occupation des locaux donnés à bail par la société SAS BRICKS OUTLETS est devenue illusoire au cours des 2ème et 4ème trimestres de l'année 2020, soit du 15 mars au 11 mai 2020 et du 29 octobre au 28 novembre 2020, puis du 1er et 2ème trimestres 2021, soit du 3 avril au 19 mai 2021, ce qui prive le contrat de bail commercial de cause, le défaut de cause au cours de l'exécution des contrats à exécution successive pouvant entraîner des conséquences sur les effets du contrat valablement formé ; - la fermeture imposée revêt tous les caractères de la force majeure, ce qui l'empêchait de régler les loyers ; - la fermeture imposée des commerces l'a empêchée de jouir des locaux mis à sa disposition par la société SAS Bricks Outlets et constitue une perte de la chose louée, de sorte qu'il existe une contestation sérieuse empêchant le bailleur de solliciter le paiement des sommes dues au titre des mois de fermeture ; - du fait de l'impossibilité d'exploiter son local, le bailleur n'a pas satisfait à son obligation de délivrance. Elle souligne que contrairement à ce que retient le juge des référés dans son ordonnance du 7 septembre 2022, elle a parfaitement justifié de ses difficultés financières, de sa capacité à pouvoir respecter un échéancier de paiement sur 24 mois, et de sa bonne foi, le premier juge se contredisant même en ce qu'il retient d'une part, que la société LB2M ne justifie en rien de ses difficultés financières, d'autre part, que sa situation est obérée, en conséquence de quoi il ne peut faire droit à sa demande de délais de paiement. Il existe une confusion entre situation obérée et situation compromise, ce qui n'est aucunement le cas en l'espèce, puisque si elle connaît des difficultés, son expert-comptable atteste de l'existence d'un chiffre d'affaires positif de la boutique. Elle pointe que le décompte à jour du 8 février 2023 fait explicitement apparaître qu'elle a procédé au paiement des loyers et charges dus depuis le deuxième trimestre 2022. Sa dette a même baissé, la société SAS Bricks Outlets sollicitant désormais le paiement de la somme de 51 196,42 euros arrêtée au 8 février 2023, ce qui démontre sa volonté et sa capacité à pouvoir acquitter sa dette si des délais de paiement lui sont accordés. Sur la clause pénale et les intérêts, elle fait valoir que : - compte tenu de l'absence de préjudice subi par le bailleur et des difficultés rencontrées, c'est à bon droit que le juge des référés a constaté que la clause pénale pouvait être qualifiée de manifestement disproportionnée, et qu'en conséquence la demande formulée au titre de la clause pénale était sérieusement contestable ; - en tout état de cause, le juge des référés ne dispose pas des pouvoirs d'ordonner le paiement d'une somme au titre d'une clause pénale ; - c'est tout autant à bon droit que le juge des référés a retenu que la clause relative aux intérêts de retard peut s'analyser en une clause pénale, qu'il avait pouvoir de modérer. Par conclusions remises au greffe et adressées entre parties par voie électronique le 13 février 2023, la société Bricks Outlets demande à la cour de : « Vu les pièces versées aux débats, Vu les jurisprudences visées, Vu l'ordonnance de référé du 7 septembre 2022, Vu les articles 1108 ancien, 1131 à 1333 anciens (1169 nouveau), 1134 ancien (1103, 1104 nouveaux), 1148 ancien (1218 nouveau), 1219, 1343-5, 1719, 1722 et 1728 du Code Civil, Vu l'article 835 du Code de Procédure Civile, Vu les articles 9 et 15 du Code de Procédure Civile, - CONFIRMER l'ordonnance dont appel, en ce qu'elle a : - Condamné la société LB2M à payer à la société SAS BRICKS OUTLETS une provision de 53.601,38 € correspondant aux loyers impayés au 18 juillet 2022, - Débouté la société LB2M de sa demande de délais de paiement, - Condamné la société LB2M aux dépens, - Condamné la société LB2M à payer à la société SAS BRICKS OUTLETS la somme de 3.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - DECLARER recevable et bien-fondé l'appel incident formé par la société SAS BRICKS OUTLETS, En conséquence, - INFIRMER l'ordonnance dont appel en ce qu'elle a : - Dit n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande au titre de la clause pénale et au titre des intérêts de retard au taux majoré, - STATUANT A NOUVEAU : - CONDAMNER la société LB2M à régler à la société SAS BRICKS OUTLETS, à titre provisionnel, une somme de CINQUANTE ET UN MILLE CENT  QUATRE-VINGT-SEIZE EUROS ET QUARANTE-DEUX CENTIMES (51.196,42 €) TTC au titre de son arriéré de loyers et/ou indemnités d'occupation, charges et accessoires arrêté au 8 février 2023, outre les intérêts de retard contractuels calculés au taux d'intérêt légal majoré de 5,00 % dans les conditions de l'article 8 du Titre II du bail, - SUBSIDIAIREMENT, si par extraordinaire la Cour de Céans devait recevoir la société LB2M : ' En ses contestations relatives au paiement des loyers, charges et accessoires tirées des périodes des fermetures administratives liées au Covid-19, CONDAMNER la société LB2M à payer à la société SAS BRICKS OUTLETS, à titre provisionnel, une somme de TRENTE-QUATRE MILLE TROIS CENT CINQUANTE EUROS ET QUARANTE-QUATRE CENTIMES (34 350,44 €) TTC au titre de l'incontestablement dû correspondant au montant de son arriéré de loyers, charges et accessoires arrêté au 8 février 2023 déduction faite de la somme de 16 845,98 € TTC correspondant au montant (i) de l'échéance locative du 2ème trimestre 2020, soit la période du 1er avril 2020 au 10 mai 2020, (ii) de l'échéance locative du 4ème trimestre 2020, soit la période du 29 octobre au 28 novembre 2020, et (iii) de l'échéance locative du 2ème trimestre 2021, soit la période du 3 avril 2021 au 18 mai 2021, ' En sa demande de délais, JUGER que faute par la société LB2M de respecter les délais accordés, et de régler, dans le même temps, les loyers, charges et accessoires courants, l'intégralité des sommes dues deviendra immédiatement exigible y compris les échéances locatives du 2ème trimestre 2020, du 4ème trimestre 2020, et du 2ème trimestre 2021 dans leur totalité. - CONDAMNER la société LB2M à régler à la société SAS BRICKS OUTLETS, à titre provisionnel, une somme de 5 119,64 €, au titre de l'indemnité forfaitaire et irréductible de 10 % des sommes dues non réglées à échéance au 8 février 2023, - CONDAMNER la société LB2M à payer, en cause d'appel, à la société SAS BRICKS OUTLETS la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens, dont distraction sera ordonnée au profit de la SELARL LEXAVOUE AMIENS DOUAI, prise en la personne de Maître Loïc LE ROY, Avocat au Barreau de DOUAI, en application des dispositions de l'article 699 du CPC. - EN TOUT ETAT DE CAUSE : - RECEVOIR la société SAS BRICKS OUTLETS en l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - DEBOUTER la société LB2M de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ». La société Bricks Outlets sollicite l'infirmation partielle des chefs relatifs à la clause pénale et aux intérêts de retard majorés, pointant l'attitude inacceptable et dilatoire de l'appelante, ce qui impose de faire application de l'ensemble des sanctions contractuelles prévues au bail auxquelles la société LB2M s'est expressément en outre engagée en toute connaissance de cause. La bonne foi de la société LB2M ne peut être retenue, celle-ci ayant démontré son incapacité manifeste à honorer les appels de loyers, charges et accessoires qui lui ont été adressés. Aucune preuve du caractère manifestement excessif des clauses contractuelles n'est en outre apportée et le juge des référés est parfaitement compétent pour allouer une provision sur les montants des clauses pénales. Elle actualise en outre sa demande de condamnation provisionnelle au paiement des sommes dues en principal. Elle conclut au débouté des demandes de l'appelante, estimant que cette dernière ne saurait tirer argument et profit de la crise sanitaire et des mesures prises par l'autorité administrative pour se soustraire au paiement des échéances locatives. Elle s'étonne que la locataire ne produise pas aux débats un quelconque justificatif des aides qu'elle a dû nécessairement percevoir dans le cadre des mesures prises par le gouvernement au soutien des entreprises impactées par les conséquences économiques de la pandémie. Elle conteste l'existence de contestations sérieuses, soulignant que nul n'est censé ignorer la loi, la Cour de cassation ayant par trois arrêts mis fin aux débats sur le paiement des loyers pendant les périodes de fermeture administrative liées à la crise sanitaire, lesquels sont exigibles et restent dus par la locataire malgré les fermetures. Elle revient à titre surabondant sur chacune des prétendues contestations sérieuses dont se prévaut la société LB2M. Les conditions d'application de chacune des notions invoquées ne sont pas réunies. Elle précise que la société L2BM ne peut invoquer une quelconque mauvaise foi de sa part, ayant accompagné son débiteur dans la recherche de solutions aux difficultés liées à la crise sanitaire. Elle rappelle qu'il n'existe aucun droit acquis à l'obtention d'avantages financiers de la part d'un cocontractant en l'état du droit positif. Elle s'oppose à tout délai de paiement, l'arriéré locatif de la société L2BM représentant une année de loyers, charges, et accessoires impayés. Il existe une augmentation exponentielle de la dette et la société LB2M n'apporte aucune élément de nature à démontrer qu'elle aurait la capacité financière d'apurer sa dette dans un délai de 24 mois, la carence du preneur ne pouvant peser sur le bailleur. *** A l'audience du 14 mars 2023, le dossier a été mis en délibéré au 25 mai 2023. MOTIVATION : - Sur les contestations élevées par la locataire au paiement des loyers  Aux termes de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire, dans les limites de sa compétence, peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, ils peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire. En application de l'article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19, l'état d'urgence sanitaire a été déclaré sur l'ensemble du territoire national. Dans ce cadre, pour limiter la propagation du virus, l'accueil du public dans les établissements destinés à en recevoir a été restreint ou interdit pendant plusieurs périodes selon des critères différents, les deux premières du 17 mars au 11 mai 2020 et du 30 octobre au 28 novembre 2020, selon une détermination du caractère « non essentiel » de l'activité, puis la troisième du 1er février au 4 avril 2021 selon la superficie des commerces de plus de 10 000 à 20 000 m², et enfin la quatrième du 4 avril au 19 mai 2021 soumettant une application de la restriction aux critères de superficie et de spécificité de l'activité. Il appartient au demandeur à la provision d'établir l'existence de la créance qu'il invoque et au défendeur de prouver que cette créance est sérieusement contestable. Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir le juge du fond. La contestation doit paraître susceptible de prospérer au fond. Les contestations élevées par la locataire sont fondées sur l'indisponibilité du local pris à bail résultant de la fermeture au public imposée par le législateur dans le cadre de la lutte contre l'épidémie de covid-19, le preneur invoquant successivement l'absence de cause, la force majeure, la perte de la chose louée, l'exception d'inexécution. Il sera observé que le preneur précise lui-même que sur le montant total de la provision réclamée de 53 601,38 euros, seuls 16 845,98 euros correspondent à des échéances de loyers échus pendant les périodes de fermetures administratives décidées pour lutter contre la pandémie de covid-19. 1) sur l'absence de cause Aux termes de l'article 1131 ancien du code civil, l'obligation sans cause ou fausse cause ou cause illicite ne peut avoir aucun effet. La cause, qui s'analyse comme la contrepartie de l'obligation de paiement, est la délivrance même du local. Or, ce dernier était mis à disposition de la société LB2M par le bailleur depuis 2014, et exploité par le preneur, qui en a conservé la maîtrise, sans interruption, et ce même pendant la période où l'accueil du public n'était pas autorisé. Le trouble de jouissance invoqué par le preneur pendant les périodes de fermeture administrative de son commerce n'était pas imputable au bailleur mais aux mesures générales prises pour lutter contre la propagation de l'épidémie et était en lien avec l'activité même développée et exploitée par le preneur, s'agissant d'une activité commerciale non essentielle. La société L2BM invoque, dans des motifs hypothétiques, que les mesures prises « semblent bien avoir déséquilibré l'économie générale du contrat telle que voulu par les parties lors de la signature », sans caractériser l'existence même de ce déséquilibre. À juste titre, le juge des référés qui rappelle que le bailleur n'a pas à garantir la commercialité des lieux loués à défaut de stipulation particulière du bail, a jugé la contestation élevée non sérieuse. 2) sur la force majeure Aux termes de l'article 1148 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, « il n'y a lieu à aucuns dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit. » Sur le fondement de ce texte, il est acquis que la force majeure entraîne pour le débiteur l'exonération totale de son obligation, même de résultat. Il résulte par ailleurs de ce texte que le créancier, qui n'a pas pu profiter de la contrepartie à laquelle il a droit, ne peut invoquer la force majeure pour obtenir la résolution du contrat ou la suspension de son obligation, étant précisé que le débiteur d'une obligation contractuelle de somme d'argent inexécutée ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure. Ainsi, la société L2BM ne peut, estimant que la pandémie de covid-19 constituait un cas de force majeure et que les mesures générales de police ne lui permettaient pas de profiter de la jouissance du local, contrepartie à l'obligation de paiement, en tirer parti pour ne pas exécuter son obligation consistant dans l'obligation de payer les loyers. La contestation élevée de ce chef n'étant pas plus sérieuse, c'est à juste titre qu'elle a été écartée par le premier juge. 3) sur la perte de la chose louée L'article 1722 du code civil dispose :« Si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit ; si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut, suivant les circonstances, demander ou une diminution du prix, ou la résiliation même du bail. Dans l'un et l'autre cas, il n'y a lieu à aucun dédommagement ». La perte visée à l'article 1722 du code civil peut correspondre à une perte matérielle (un des bâtiments donnés en location, situé sur une faille sismique ignorée, s'écroule) mais selon la jurisprudence, également à une perte fonctionnelle, caractérisée lorsque l'utilisation prévue par le bail du local loué pour une activité commerciale industrielle ou artisanale est totalement impossible ou diminuée. La société LB2M évoque en l'espèce, les fermetures imposées de son commerce du 15 mars 2020 au 11 mai 2020, du 29 octobre 2020 au 28 novembre 2020 puis du 3 avril au 19 mai 2021, en raison de l'activité exercée, n'entrant pas dans la catégorie des commerces non indispensables. Cependant, il a été jugé que l'effet des mesures générales et temporaires prises par le gouvernement pour restreindre voire interdire l'accueil du public à certaines catégories d'établissements aux seules fins de garantir la santé publique, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué, ne peut être assimilé à la perte de la chose, au sens de l'article 1722 du code civil. À bon droit, le premier juge a donc estimé la contestation élevée de ce chef par la société L2BM non sérieuse. 4) sur l'exception d'inexécution Les articles 1719 et 1720 du code civil obligent le bailleur à délivrer la chose louée au preneur et à lui assurer une jouissance paisible des lieux loués et l'article 1728 oblige le preneur à payer le loyer et les charges récupérables aux termes convenus. L'obligation incombant au bailleur de maintenir la délivrance de la chose louée dans un état conforme à sa destination et d'assurer la jouissance paisible du preneur dure tout le temps du bail. L'exception d'inexécution n'éteint pas le rapport obligataire mais permet au juge d'autoriser une partie à retenir l'exécution de sa propre obligation tant que l'autre partie n'a pas exécuté l'obligation qui lui incombe. Elle est, par essence, liée à la réciprocité et à l'interdépendance ainsi qu'à la proportionnalité des obligations respectives, de sorte que la méconnaissance ou l'inexécution imparfaite d'une obligation secondaire ne permet pas de se prévaloir d'une exception pour suspendre l'exécution d'une obligation principale. La société LB2M ne conteste pas que l'impossibilité d'accueillir le public dans son établissement trouve son unique source dans les mesures générales de police prises par le gouvernement pour lutter contre la propagation de l'épidémie. Or, il a été jugé que la mesure générale de police administrative portant interdiction de recevoir du public, temporaire, sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué et non imputable au bailleur, n'était pas constitutive d'une inexécution par ce dernier de son obligation de délivrance. À juste titre le premier juge a écarté cette contestation qui ne saurait être jugée sérieuse. La décision des premiers juges est confirmée en ce qu'elle a rejeté les contestations élevées par la société LB2M. En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions. La somme réclamée par le bailleur, calculée en fonction des stipulations contractuelles, n'était pas contestée par le preneur en première instance, et n'est pas plus, après réactualisation et prise en compte des échéances échues depuis et des paiements intervenus, critiquée en cause d'appel. L'ordonnance du juge des référés est donc confirmée en ce qu'elle a condamné provisoirement au paiement de l'arriéré de loyers sauf à ajuster et réactualiser le montant à la somme de 51 196,42 euros arrêtée au 3 janvier 2023 à titre provisionnel. - Sur l'appel incident de la société Bricks Outlets  1) au titre de la clause pénale Aux termes de l'article 1152 ancien du code civil, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte, ni moindre. Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire. Toute stipulation contraire sera réputée non écrite. L'article 26-2-1, intitulé « indemnités forfaitaires », du titre II du bail stipule qu'à défaut de paiement de toutes sommes dues par le preneur en vertu du bail, et notamment des loyers et accessoires à leur échéance, et du seul fait de l'envoi par le bailleur d'une lettre consécutive à cette défaillance, restée infructueuse quarante-huit heures après sa première présentation, comme en toute hypothèse en cas de notification d'un commandement ou d'une mise en demeure, le montant des sommes dues sera majoré de plein droit de 10 % à titre d'indemnité forfaitaire et irrévocable. La stipulation contractuelle précitée est claire et la société Bricks Outlets justifie avoir délivré à la société LB2M une sommation de payer l'arriéré de loyers. Il sera rappelé que le pouvoir de modérer une indemnité conventionnelle manifestement excessive est réservé au juge du fond. En l'espèce, aucune contestation sérieuse n'est élevée par la société LB2M au titre du montant réclamé sur le fondement de cette clause. La société LB2M sera donc condamnée à payer à la société Bricks Outlets la somme de 5 119,64 euros à titre provisionnel. La décision entreprise est donc réformée de ce chef. 2) au titre des intérêts de retard L'article 8, intitulé « clause d'intérêt de retard », du titre II du bail stipule qu' « à défaut de paiement d'une somme exigible (loyers, charges, accessoires, dépôt de garantie, compléments au dépôt de garantie, charge de fonds Marketing, honoraires, etc.) à sa date d'échéance, celle-ci sera productive d'un intérêt : - soit au taux moyen mensuel de l'EONIA tel que calculé au jour le jour sous la supervision du Réseau européen des banques centrales, soit au taux d'intérêt légal, le plus haut des deux taux étant retenu, majoré de 500 points de base, soit 5 % l'an (à titre d'exemple si le taux est de 1 %, le taux appliqué sera de 1%+5 %, soit 6%), - et ce sous réserve de l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception adressée au preneur et restée infructueuses de ce derniers en tout ou partie ». La société Brick Outlets justifie d'une sommation restée infructueuse et sollicite l'application du taux d'intérêt légal, majoré de 500 points, sans qu'aucune contestation ne soit émise par la société LB2M à l'encontre de cette prétention. En conséquence, il convient de faire droit à l'appel incident et de prévoir que les sommes dues au titre de l'arriéré et objet de la sommation produisent intérêt au taux légal majoré de 500 points de base suivant les conditions de l'article 8 du titre II bail, à compter du 6 décembre 2021 sur le montant de 34 556, 42 euros, et à compter du 23 mai 2022, date de l'assignation, pour le surplus. Cette stipulation devant s'interpréter restrictivement et ne visant pas expressément les sommes dues au titre de la clause pénale, cette dernière sera productive d'intérêts au taux légal à compter de l'assignation, soit le 23 mai 2022. La décision entreprise est donc infirmée en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé de ces deux chefs. - Sur les délais de paiement sollicités par le preneur En vertu des dispositions de l'article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital. Il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement par le débiteur d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette. En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions. Il doit être en tout premier lieu relevé que la dette de loyers n'est constituée que pour une partie limitée, un peu plus de 16 000 euros, de loyers relatifs à des périodes de fermeture administrative liées aux mesures gouvernementales imposées pour lutter contre la Covid 19. L'arriéré représente une année de loyers, charges et accessoires, soit un peu plus de 50 000 euros, sans que le décompte ne permette de constater de tentatives d'apurement de ladite créance passée de 34 000 euros environ lors de la sommation de payer, en décembre 2021, à un peu plus de 53 000 euros lorsque le juge des référés a statué, puis à 51 196,42 euros suivant décompte arrêté au 3 janvier 2023. La société LB2M conteste toute situation obérée et s'épanche sur l'attestation de son expert-comptable, concernant les chiffres d'affaires de l'année 2019 et de l'année 2020, marqués par une baisse de plus de 20 % par an, sans produire le moindre élément financier et comptable actualisé, permettant de connaître sa situation actuelle et sa capacité, au vu de ses résultats en 2023, de s'acquitter de sa dette. La dette étant importante et ancienne, et le débiteur s'étant d'ores et déjà ainsi octroyé d'importants délais de paiement, la demande de délais ne peut qu'être rejetée. La décision entreprise est donc confirmée sur ce point. - Sur les dépens et accessoires En application des dispositions de l'article 696 du code de procédure civile, la société LB2M succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens. Les chefs de la décision relatifs aux dépens et à l'indemnité procédurale sont confirmés. Le sens du présent arrêt commande de condamner la société LB2M à payer à la société Brick Outlets la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La distraction des dépens sera accordée à Me Le Roy, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. La demande d'indemnité procédurale de la société LB2M est rejetée. PAR CES MOTIFS La cour, INFIRME l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Boulogne-sur -Mer en date du 7 septembre 2022 en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu à référé s'agissant de la demande au titre de la clause pénale et au titre des intérêts de retard au taux majoré, Statuant de ce chef, CONDAMNE la société LB2M à payer à la société Bricks Outlets la somme de 5 119,64 euros à titre provisionnel au titre de la clause pénale, avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation  ; CONFIRME l'ordonnance pour le surplus, sauf à ajuster le montant de la condamnation provisionnelle au titre de l'arriéré à la somme de 51 196,42 euros arrêtée au 3 janvier 2023 à titre provisionnel, avec intérêts au taux légal majoré de 500 points de base suivant les conditions de l'article 8 du titre II du bail, à compter du 6 décembre 2021 sur le montant de 34 556, 42 euros, et à compter du 23 mai 2022, date de l'assignation pour le surplus ; Y ajoutant, CONDAMNE la société LB2M à payer à la société Bricks Outlets la somme de 3 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; REJETTE la demande d'indemnité procédurale de la société LB2M ; CONDAMNE la société LB2M aux dépens d'appel, dont distraction au profit de Me Le Roy. Le greffier Marlène Tocco Le président Samuel Vitse