Cour de cassation, 18 septembre 2019. 18-18.513

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 septembre 2019 Rejet non spécialement motivé Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10890 F Pourvoi n° V 18-18.513 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. C... J..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 16 avril 2018 par la cour d'appel de Metz (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société X... V... A Cote, La Voile Blanche, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...], 2°/ à la société La Grange de Condé, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] défenderesses à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 2 juillet 2019, où étaient présents : Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. Y... ; Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Y... de sa demande de rappel d'heures supplémentaires ; AUX MOTIFS QU'« aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et que l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; que M. Y... verse aux débats : un tableau sur lequel il a fait figurer le nombre d'heures supplémentaires qu'il estime avoir accomplies par semaine, vis-à-vis de l'une et l'autre des deux sociétés, sur les années 2010 à 2012, pour un total de 432 heures majorées à 110 % et 432 heures majorées à 120 %, un document manuscrit rédigé par lui sur lequel il indique, jour par jour, ses horaires de travail ou s'il est de repos et le total des heures accomplies, et ce sur la période de juin 2010 à septembre 2012, une attestation de M. W..., ancien apprenti de la société la Voile Blanche du 7 mai 2010 au 24 novembre 2011, indiquant que M. Y... accomplissait de 280 à 300 heures par mois, qu'il effectuait quotidiennement des heures en continue, qu'il était parfois contraint de se présenter à la Grande de Condé, que M. S..., le gérant de la société La Voile Blanche, ne se gênait pas d'accepter des banquets les jours de fermeture soit le mardi, le témoin ajoutant qu'il a quitté la société du fait de son agression par M. S..., une attestation de Mme M..., cliente, certifiant avoir vu M. Y..., durant la soirée du 13 janvier 2012 puisqu'il lui a servi une « knack » et ajoutant qu'elle a elle-même quitté la soirée vers minuit (sans préciser toutefois expressément que M. Y... s'y trouvait toujours en service), une attestation de M. P..., ancien apprenti de la Voile Blanche du 14 octobre 2010 au 14 mars 2012, indiquant que M. Y... a effectué pendant la période estivale de 2011 un travail au sein de la société La Grande de Condé de la mi-avril à la mi-novembre 2011du vendredi au dimanche où « il faisait beaucoup d'heures », le témoin précisant que lui-même n'était présent au sein de l'entreprise que 15 jours par mois, mais ajoutant qu'il avait participé aux côtés de M. Y... à la préparation d'un mariage au sein de la Grange de Condé en août 2011, consistant en un travail de cuisine le samedi, de 8h ou 9h (le chiffre 9 étant raturé) à 3 heures du matin et, le dimanche, de 7h à 2h du matin, que le service au sein du restaurant de la société La Voile Blanche pouvait monter jusqu'à 100 ou 150 couverts, une attestation de M. K..., ayant travaillé aux côtés de M. Y... de septembre 2010 à juillet 2011, et indiquant qu'il peut affirmer que celui-ci a, d'avril 2011 jusque fin de son propre contrat, travaillé à la Grange de Condé du vendredi au dimanche, qu'il effectuait environ 300 heures par mois, entre les deux sociétés, une attestation de M. Q..., pâtissier, disant confirmer les heures effectuées par M. Y... au sein de la Grange de Condé, pour la période pendant laquelle lui-même travaillait pour la société La Voile Blanche, soit de septembre 2011 à décembre 2011, le témoin faisant état d'une vidéo démontrant la présence de M. Y... dans les cuisines de la Grange de Condé à l'époque, les extraits d'un site internet démontrant que les deux sociétés (la société La Voile Blanche et la société La Grange de Condé) sont toutes deux dirigées par M. S..., une attestation de Mme U..., ancienne stagiaire (de mai à juin 2011) certifiant que tous les plats étaient confectionnés sur place (sauf foie-gras et terrines) et que M. Y... se rendait pour travailler à la Grange de Condé du vendredi au dimanche pour les mariages et banquets et non pour confectionner les plats de la société La Voile Blanche ajoutant « je peux certifier que l'on a bien travaillé le 1er mai 2011 », une attestation de M. T..., ancien stagiaire de la société La Voile Blanche en mai et juin 2011, indiquant qu'aucune règle de contrat n'était respectée, que certains salariés devaient « aller filer un coup de main à la Grange de Condé le week-end », une dizaine de pages de bloc-notes sur lequel M. Y... a écrit à la main ses horaires sur une dizaine de jours en octobre 2012, le salarié ayant jouté « heure effectuée à la Grange de Condé – remise en main propre à M. S... – payé voir fiche de paie au dos » avec le bulletin de salaire d'octobre 2012 qui fait effectivement état du paiement de 63 heures supplémentaires sur ce mois, une attestation de M. O..., cuisinier, indiquant avoir travaillé pour la société La Voile Blanche du 29 août 2010 au 3 septembre 2010 et avoir effectué de nombreuses heures de travail (15 heures en continu) avec M. Y... dans des conditions déplorables et indiquant avoir eu des difficultés à obtenir son contrat de travail, la copie de la carte magnétique dont il est fait état dans ses conclusions ; qu'en versant ses propres relevés horaires, le salarié produit ainsi des éléments préalables qui peuvent être discutés par l'employeur et qui sont de nature à étayer sa demande ; que pour sa part, la société La Voile Blanche produit : les relevés des jours travaillés par M. Y... de juin 2010 à août 2012, signés par le salarié, avec ses bulletins de salaire correspondant faisant état du paiement d'un certain nombre d'heures supplémentaires, les horaires affichés dans l'entreprise, pour les salariés en cuisine (comme M. Y...) et pour les salariés en salle afin de démontrer que tous les salariés avaient des horaires collectifs (cuisine : Matin de 10h à 11h30 – de 12h à 15h / Soir : de 18h à 18h30 – de 19h à 22h), une attestation de M. N... , chef de rang au sein de la société La Voile Blanche, certifiant que l'attestation de M. F..., produite par M. Y..., retrace des faits inexacts car le témoin n'a été présent qu'un mois et n'était pas présent « lors des déplacements » indiqués, les éléments sur le contrat de travail de M. K..., qui atteste en faveur de M. Y..., démontrant que M. K... n'a lui-même pas réalisé 300 heures de travail par mois, un document de 22 pages établi par l'employeur, qui relève dans le détail les incohérences dans les relevés d'horaires produits par M. Y... en y incluant ses propres éléments de contestation, indiquant que les heures travaillées le mardi ne sont pas exactes, l'établissement étant fermé le mardi, que les relevés d'horaires signés par le salarié font apparaître qu'il était en congé certains jours pour lesquels il déclare avoir travaillé (à titre d'exemple : le 8 juillet 2010, M. Y... déclare avoir travaillé de 9h à 16h15 et de 18h à 00h30 alors que, sur sa feuille d'horaires, signée par lui, il indique être en repos, idem pour le 15 juillet 2010, le 2 décembre 2010, etc ) que le chiffre d'affaires du restaurant ne permettait pas d'occuper le personnel pour des heures aussi tardives que celles invoquées par le salarié, une attestation de M. I..., expert-comptable, expliquant le processus de comptabilisation des tickets de caisse et produisant ceux du 6 avril 2011 afin de démontrer l'heure des derniers encaissements alors que M. Y... allègue avoir achevé tardivement son service, une attestation de M. B..., directeur, indiquant avoir dirigé le restaurant jusqu'à sa fermeture en 2014 et décrivant le fonctionnement du restaurant, l'arrivée des salariés à 10h et à 18h, précisant aussi que le restaurant (qui se situait dans le centre Pompidou) n'a jamais vraiment marché, qu'il a pris connaissance des horaires prétendument accomplis par le salarié, qu'il conteste, en observant que le chiffre d'affaires, qui n'était pas au rendez-vous, démontre bien que l'employeur n'avait pas le besoin en personnel tel qu'allégué par le salarié, une seconde attestation de M. B..., indiquant que M. Y... et M. W... ont travaillé dans les cuisines de la société Le Grange de Condé mais pour le compte de la société La Voile Blanche, que l'utilisation des cuisines et du matériel de la société La Grange de Condé par les salariés de la société La Voile Blanche fait l'objet d'une convention d'utilisation et de mise à disposition avec facturation mensuelle entre les deux sociétés, le registre du personnel de la société La Grange de Condé, une attestation de M. L..., chef de cuisine au sein de la société La Grange de Condé, certifiant que la préparation des entrées et plats services à la Voile Blanche avait lieu dans les locaux de la société La Grange de Condé et étaient livrés en camion frigorifique, la cuisine du restaurant la Voile Blanche n'étant pas suffisamment équipée pour pouvoir réaliser sur place les préparations, une convention de mise à disposition de bureau, cuisine, réserve, cave et prestations annexes signée par M. S..., à fois en tant que représentant de la société La Voile Blanche et représentant de la société La Grange de Condé, le 1er avril 2010, un exemple de facturations avec utilisation des locaux de la société La Grange de Condé en 2010, 2011 et 2012 ; que s'agissant de la carte magnétique dont la copie est produite par M. Y..., il est relevé qu'il s'agit d'une carte qui lui a été remise par le centre Pompidou, puisqu'en effet le restaurant se trouve à l'intérieur du musée et nécessite un badge d'accès ; qu'il ne saurait être reproché à l'employeur de ne pas produire les relevés de pointage opérés par une autre société, ayant lui-même son propre contrôle des horaires du salarié ; qu'en effet, l'employeur verse aux débats les feuilles de présence visées par le salarié, tout comme ses autres collègues ; que sur ces feuillets, le salarié a parfois ajouté à la main les jours supplémentaires où il était en congé, mais surtout le nombre d'heures qu'il aurait accomplies en plus de l'horaire habituel sur chaque journée (« +2 », « + 3 » ) et qui ont ensuite été pris en compte comme heures supplémentaires sur ses bulletins de salaire ; M. Y... soutient dans ses conclusions avoir refusé de signer les fiches de pointage présentées par son employeur « après les premiers mois » ; qu'or il est relevé que les fiches de pointage ont été signées de sa part tout au long de la relation de travail et jusqu'en août 2012, le salarié ayant ensuite été en arrêt maladie à la mi-septembre 2012 avant que le contrat ne soit rompu ; qu'en comparant ses propres relevés signés par M. Y..., donc approuvés par lui à la fin de chaque mois, et ceux produits par le salarié dans le cadre de la présence instance, la société La Voile Blanche a pointé à juste titre un certain nombre d'incohérences dans les relevés horaires de M. Y..., soulignant notamment qu'il a signé la feuille de présence en indiquant être en congés certains jours où il allègue, dans le cadre de la présence instance, avoir accompli une journée entière de travail ; qu'il a été vu qu'il en était ainsi, par exemple, des journées du 8 et 15 juillet 2010, 2 décembre 2010 mais aussi des journées du 29,30 et 31 juillet 2011, 3 novembre 2011, etc ; que la société La Voile Blanche a aussi relevé des incohérences quant à la fréquentation du restaurant et les heures de fin de service du salarié ; que les éléments comptables produits par l'employeur viennent en effet contredire les horaires versés par le salarié, à titre d'exemple sur la journée du 6 avril 2011, pour laquelle M. Y... affirme avoir achevé son service en cuisine dans l'après-midi à 16h alors que le dernier client, compte tenu des pièces versées avec l'attestation de l'expert-comptable, a payé à 13h56 ; que le même soir, il soutient avoir terminé à 23h30 alors que le dernier encaissement de clients a eu lieu à 23h22 ; qu'il convient de rappeler que M. Y... est chef de partie tournant, soit affecté à la cuisine et qu'il précise même être affecté à la préparation des entrées et desserts, ce qui n'implique pas sa présence jusqu'au départ des derniers clients ; qu'en conséquence, il ne peut qu'être conclu que les relevés d'horaires versés par M. Y..., dans le cadre de la présente instance, présentent et ce à de nombreuses reprises des incohérences vis-à-vis des relevés qu'il a lui-même signés et sur lesquels il avait la possibilité de mentionner des heures supplémentaires, tel qu'il l'a fait d'ailleurs parfois, ainsi que vis-à-vis des pièces objectives versées par l'employeur tels que les tickets de caisse démontrant les heures de départ des derniers clients ; que de plus, les attestations versées par le salarié sont insuffisantes à venir à la fois appuyer ses relevés horaires et contredire les éléments produits par la société La Voile Blanche ; qu'en effet, plusieurs témoins qui attestent en faveur de M. Y... font état de « 300 heures de travail » réalisées par mois par ce dernier mais ne précisent pas comment ils en sont arrivés à ce décompte d'autant qu'il n'allègue pas eux-mêmes avoir accompli autant d'heures, étant la plupart apprentis avec une présence partielle sur chaque mois, ce qui ne peut leur permettre d'arriver à un tel constat, qui de plus apparait, au vu de la seule mention « plus de 300 heures » pour toutes ces attestations, comme stéréotypé ; que s'agissant de l'attestation de M. P..., il ressort du bulletin de salaire de M. Y... que celui-ci a été rémunéré pour 17,33 heures supplémentaires accomplies en août 2011 ce qui ne démontre pas que les heures supplémentaires éventuellement réalisées pour le mariage évoqué en août 2011 n'aient pas été rémunérées ; qu'aucun autre élément ne vient confirmer le fait qu'il s'agissait d'un client de la société La Grange de Condé ; que bien qu'ayant spécifiquement indiqué qu'il était en congés payés le 1er mai 2011 et ayant signé la feuille d'émargement du mois de mai 2011 le signalant, M. Y... allègue avoir travaillé de 9h à 22h30, ce jour-là ; qu'il produit en ce sens une attestation de Mme U... ; qu'or celle-ci, qui dit avoir pourtant débuté son service au sein de la société La Voile Blanche en mai 2011, sans autre précision sur la date, est la seule à affirmer avoir travaillé le 1er mai 201, soit le jour même de l'accueil de cette stagiaire, alors que la société La Voile Blanche verse la feuille de présence du mois où tous les salariés ont signé la mention selon laquelle ils étaient en congé, ce qui démontre que le restaurant était fermé ; qu'en tout état de cause, son témoignage est contradictoire avec les affirmations de M. Y... qui soutient dans ses conclusions ne pas avoir travaillé dans les locaux de la société La Voile Blanche mais dans ceux de la société La Grange de Condé ; que Mme M... certifie que, durant la soirée du 13 janvier 2012, M. Y... lui aurait servi une « knack » et qu'elle a quitté la soirée vers minuit ; que d'une part, elle ne précise pas expressément si M. Y... s'y trouvait toujours de service à cette heure et, d'autre part, il ressort en tout état de cause des relevés produits par l'employeur que M. Y... est indiqué comme ayant été de service ce soir-là, donc au moins jusque 22h, qui est son horaire contractuel ; que cette attestation en l'absence d'éléments plus précis n'apporte donc rien de probant ; qu'ainsi les attestations produites ne viennent pas rendre plus probants les relevés horaires produits par M. Y... dont les incohérences notamment avec les fiches qu'il a lui-même visées pour son employeur sont flagrantes ; plus spécifiquement sur les heures prétendument accomplies au bénéfice de la société La Grange de Condé ; qu'il convient d'observer, sur ce point, que si M. Y... soutient avoir accompli un nombre important d'heures au profit de la société La Grange de Condé, il ne fait pas la distinction, dans les relevés d'heures qu'il produit, des heures travaillées pour l'une ou l'autre de ces sociétés, alors qu'il lui était facile d'apporter cette mention en même temps que ses horaires de fin et de début de service ; qu'il se limite donc à faire état des fins de semaine ; qu'en ce qui concerne la copie de page de bloc-notes sur lequel, écrits à la main, apparaissent les horaires de M. Y... sur une dizaine de jours en octobre 2012, celui-ci a jouté après-coup la mention « heure effectuée à la Grange de Condé – remise en main propre à M. S... – payé voir fiche de paie au dos » ce qui ne prouve pas que ces heures aient été accomplies pour cette société, puisqu'il ne peut se ménager de preuve à lui-même ; que par ailleurs, le bulletin de salaire d'octobre 2012 fait état du paiement de 63 heures supplémentaires sur ce mois et M. Y... dit avoir été payé pour ces heures ; que s'agissant de l'attestation de M. F..., elle est contredite par celle de M. N... qui indique que ce témoin n'a pas pu assister au déplacement du personnel, et il doit constater que cette attestation est particulièrement générale, l'ancien stagiaire ne précisant pas s'il a dû lui-même se déplacer au sein de la société La Grande de Condé et s'il a pu constater que M. Y... y travaillait ; que les autres témoins indiquant que M. Y... est allé régulièrement travailler au service de la Grande de Condé en y faisant beaucoup d'heure, sont aussi peu précis puisque n'affirmant pas qu'eux-mêmes s'y trouvaient ; qu'ils ne peuvent de façon crédible témoigner sur les tâches de M. Y... y accomplissait, pour quelle société et qui plus est la durée de sa présence dans cet établissement ; qu'en tout état de cause, la société La Voile Blanche, qui ne conteste pas le lien entre les deux sociétés, produit des éléments permettant de confirmer que le personnel de la société La Voile Blanche, en particulier celui affecté aux cuisines, a pu se rendre régulièrement dans les locaux de la société La Grange de Condé pour y travailler ; qu'en effet, une convention a été conclue entre les deux sociétés prévoyant une mise à disposition, notamment des cuisines de la société La Grange de Condé pour la préparation des plats de la société La Voile Blanche, laquelle ne disposait pas au sein du Centre Pompidou d'infrastructures suffisantes ; que si M. S... a signé cette convention en ses qualités à la fois de gérant de la société La Voile Blanche et de la société La Grange de Condé, ce qui limite la portée probante de cette pièce, il est toutefois produit une attestation de la société Figec, expert-comptable, attestant de la réalité de cette convention et de la facturation de prestations à la société La Voile Blanche dès 2010, démontrant ainsi l'existence d'un accord parfaitement légal entre les deux personnes morales quand bien-même elles auraient le même dirigeant ; que par ailleurs, les attestations de M. L... et M. B... viennent encore confirmer, si besoin était, le fait que si M. Y... se rendait dans les cuisines de la société La Grange de Condé pour accomplir son travail, c'était bien dans le cadre de son travail de cuisinier au sein de la société La Voile Blanche et non pour y accomplir une prestation de travail au bénéfice de la société La Grange de Condé, encore moins pour accomplir des heures supplémentaires ; qu'enfin, aucun élément dans le dossier ne vient démontrer que M. Y... aurait accompli la moindre prestation de travail sous la subordination juridique d'une autre autorité que celle de son employeur ; que les pièces du dossier viennent au contraire infirmer ce point, notamment la convention de mise à disposition passée entre les deux sociétés ou encore le témoignage de M. L..., chef de cuisine du restaurant de la Grange de Condé ; qu'en conséquence, il y a lieu de conclure, sans qu'il soit besoin d'une mesure d'instruction complémentaire, que M. Y... n'a pas accompli les heures supplémentaires qu'il allègue avoir accomplies sans être rémunérées et ce, ni pour la société La Voile Blanche, son employeur, ni pour un autre employeur, la société La Grange de Condé, notamment, qu'il a bien été rempli de ses droits sur ce point tant en ce qui concerne la prise en compte de ses repos compensateurs que du paiement de ses heures supplémentaires et de confirmer le jugement de départage l'ayant débouté de ses demandes de rappels de salaire pour heures supplémentaires et pour repos obligatoire » ; ET AUX MOTIFS ENVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le salarié fonde sa demande à ce titre : sur des tableaux récapitulatifs faisant apparaitre qu'il aurait effectué pour le compte de son employeur sans en être rémunéré 432 heures à 110 %, 432 heures à 120 % et 2962,47 heures à 150 %, sur cinq témoignage dont il ressort qu'il avait effectué de septembre 2010 à juillet 2011 environ 300 heures par mois, qu'il avait travaillé tous les week-ends de septembre à la mi-octobre 2011, durant lesquels il avait chaque fois effectué une cinquantaine d'heures de travail, qu'entre le 14 octobre 2010 et le 14 mars 2012, il avait effectué environ 80 heures par semaine et travaillé en journée continue le mercredi et le jeudi de la mi-avril 2011 à la mi-novembre de la même année ; que la SARL La Voile Blanche produit pour sa part des fiches de pointage mensuelles signées par M. C... J... du mois de juin 2010 au mois de septembre 2012 ; qu'il apparait qu'un grand nombre de ces fiches de pointage mentionnent des heures supplémentaires durant toute la période, heures figurant sur les bulletins de paie correspondant et rémunérées conformément au taux conventionnel applicable ; qu'il ressort de la comparaison de ces fiches de pointage et des tableaux récapitulatifs élaborés par le salarié des différences inexplicables en l'état des pièces produites au dossier ; que M. C... J... ne précise notamment pas pourquoi il a accepté des fiches de pointage qui, à en croire ses calculs, auraient sous-évalué le nombre d'heures de travail qu'il aurait accomplies ; qu'il apparait aussi que les tableaux récapitulatifs produits par le salarié présentent des incohérences, puisqu'ils mentionnent peu de pauses déjeuner et comptabilisent des heures de travail durant des périodes de fermeture du restaurant ou des périodes de congés payés du demandeur ; que l'employeur produit en outre le témoignage des anciens directeurs et chef de cuisine du restaurant, venant contredire les allégations de M. C... J... ainsi que celles de ses témoins sur sa charge horaire ; qu'il ne ressort enfin d'aucune des pièces figurant au dossier la preuve de ce que le salarié aurait travaillé pour la SARL La Grange de Condé, les témoignagesnt à cet égard insuffisants, compte tenu de la convention de mise à disposition existant entre les deux entreprises ; qu'au vu des éléments probatoires récapitulés ci-dessus, il apparait que M. C... J... n'étaye pas suffisamment ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au repos compensateur, qui se trouvent au demeurant combattues par les pièces produites en défense ; que le salarié en sera donc débouté » ; 1°) ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le salarié étaye suffisamment sa demande en produisant un décompte détaillé, même établi par ses soins, des heures supplémentaires revendiquées ; qu'en l'espèce, M. Y... produisait à l'appui de sa demande des fiches horaires détaillant les heures de travail accomplies ainsi que de nombreuses attestations faisant état d'heures supplémentaires récurrentes et structurelles ; que, pour débouter le salarié, la cour d'appel a cependant considéré que les sociétés La Voile Blanche et la Grange de Condé produisait un document de 22 pages relevant les incohérences de l'état récapitulatif des heures établi par M. Y... ; qu'en statuant ainsi, sans apprécier si l'offre probatoire de l'employeur démentait objectivement le décompte détaillé des heures supplémentaires accomplies, la cour d'appel a fait peser entièrement la charge de la preuve des heures supplémentaires sur le salarié, et violé l'article L 3171-4 du code du travail ; 2°) ALORS QUE la renonciation du salarié à un droit ne se présume pas et ne saurait se déduire du seul fait qu'il n'a pas émis de protestation ou de réserve pendant un certain temps ; qu'en se fondant sur la circonstance que M. Y... aurait visé des fiches de présence ne faisant pas état des heures supplémentaires sollicitées pour le débouter de sa demande, la cour d'appel a violé les articles L. 3121-22 et L. 3171-4 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de la durée légale du temps de travail ; qu'elles sont décomptées au regard du travail effectif accompli par le salarié au bénéfice de l'employeur ; qu'en retenant, pour débouter M. Y... ne justifiait pas avoir accompli d'heures complémentaires en se prévalant d'horaires de travail postérieurs aux heures de départ des derniers clients du restaurant, la cour d'appel, qui s'est prononcée par un motif inopérant, sans rechercher si M. Y... avait pu être conduit à fournir une prestation de travail après le départ des derniers clients, a privé sa décision de base légale au regard des articles L 3121-1, L. 3121-4, L 3121-10, L 3121-22 et L. 3171-4 du code du travail ; 4°) ET ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; que le salarié qui sollicite le paiement d'heures supplémentaires peut par tout moyen de preuve étayer sa demande ; qu'à cet égard, une attestation peut venir établir le bien-fondé de la demande en relatant un dépassement manifeste de la durée du travail contractuelle du salarié ; qu'en reprochant, pour les écarter, aux attestations produites par M. Y... de ne pas faire état d'un éventuel dépassement de la durée du travail des salariés attestant quand les attestations visaient à établir que M. Y... accomplissait de nombreuses heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L 3171-4 du code du travail, en semble le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale. SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur de ses demandes au titre du travail dissimulé. AUX MOTIFS QUE « si l'article L. 8221-5 du Code du travail qualifie de travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du travail en appli cation du titre II du livre 1er de la troisième partie, en l'espèce, il convient de relevé que la cour a écarté la réalité des heures supplémentaires alléguées et qui n'auraient pas été prises en compte sur les bulletins de salaire ; qu'il a été jugé que le salarié n'avait pas accompli d'heures supplémentaires non reprises sur ses bulletins de salaire, de même qu'il n'a effectué aucun travail non déclaré au bénéfice de la société la Grange de Condé ; qu'en conséquence, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande à ce titre, tant vis-à-vis de la société La Grange de Condé que la société La Voile Blanche, et de confirmer le jugement sur ce point » ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « aux termes de l'article L. 3171-4 du Code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que le salarié fonde sa demande à ce titre : sur des tableaux récapitulatifs faisant apparaitre qu'il aurait effectué pour le compte de son employeur sans en être rémunéré 432 heures à 110 %, 432 heures à 120 % et 2962,47 heures à 150 %, sur cinq témoignage dont il ressort qu'il avait effectué de septembre 2010 à juillet 2011 environ 300 heures par mois, qu'il avait travaillé tous les week-ends de septembre à la mi-octobre 2011, durant lesquels il avait chaque fois effectué une cinquantaine d'heures de travail, qu'entre le 14 octobre 2010 et le 14 mars 2012, il avait effectué environ 80 heures par semaine et travaillé en journée continue le mercredi et le jeudi de la mi-avril 2011 à la mi-novembre de la même année ; que la SARL La Voile Blanche produit pour sa part des fiches de pointage mensuelles signées par M. C... J... du mois de juin 2010 au mois de septembre 2012 ; qu'il apparait qu'un grand nombre de ces fiches de pointage mentionnent des heures supplémentaires durant toute la période, heures figurant sur les bulletins de paie correspondant et rémunérées conformément au taux conventionnel applicable ; qu'il ressort de la comparaison de ces fiches de pointage et des tableaux récapitulatifs élaborés par le salarié des différences inexplicables en l'état des pièces produites au dossier ; que M. C... J... ne précise notamment pas pourquoi il a accepté des fiches de pointage qui, à en croire ses calculs, auraient sous-évalué le nombre d'heures de travail qu'il aurait accomplies ; qu'il apparait aussi que les tableaux récapitulatifs produits par le salarié présentent des incohérences, puisqu'ils mentionnent peu de pauses déjeuner et comptabilisent des heures de travail durant des périodes de fermeture du restaurant ou des périodes de congés payés du demandeur ; que l'employeur produit en outre le témoignage des anciens directeurs et chef de cuisine du restaurant, venant contredire les allégations de M. C... J... ainsi que celles de ses témoins sur sa charge horaire ; qu'il ne ressort enfin d'aucune des pièces figurant au dossier la preuve de ce que le salarié aurait travaillé pour la SARL La Grange de Condé, les témoignages étant à cet égard insuffisants, compte tenu de la convention de mise à disposition existant entre les deux entreprises ; qu'au vu des éléments probatoires récapitulés ci-dessus, il apparait que M. C... J... n'étaye pas suffisamment ses demandes relatives aux heures supplémentaires et au repos compensateur, qui se trouvent au demeurant combattues par les pièces produites en défense ; que le salarié en sera donc débouté ; que, par voie de conséquence, il sera aussi débouté de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé qui est fondée sur l'allégation d'heures de travail supplémentaires non mentionnées sur les bulletins de paie » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation, relatif aux heures supplémentaires dont l'employeur avait connaissance et qu'il n'a pas rémunérées, emportera la cassation par voie de conséquence du chef du dispositif relatif au travail dissimulé critiqué par le présent moyen en application des dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ET ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié est caractérisée lorsque l'employeur a, intentionnellement, omis de procéder à la déclaration préalable à l'embauche ou de délivrer au salarié ses bulletins de salaires ; qu'au cas présent, M. Y... faisait valoir qu'il était lié par un contrat de travail non déclaré avec la société La Grange de Condé ; qu'il soulignait que M. S..., en qualité de gérant de la société La Grange de Condé lui demandait de réaliser une prestation de travail dans son établissement le week-end, d'une part, et que, d'autre part, la lettre de convocation à l'entretien préalable au licenciement lui avait été adressé par la société La Grange de Condé ; que la cour d'appel pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé pour non déclaration d'emploi a retenu que M. Y... n'avait jamais été lié à la société La Grange de Condé par un contrat de travail ; qu'en statuant ainsi, quand la société La Grange de Condé exerçait les prérogatives de l'employeur à l'égard de M. Y..., la cour d'appel a violé les articles L 8221-5 et L 8223-1 du code du travail.