Cour d'appel, 09 janvier 2018. 16/11940

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE 1ère Chambre A ARRÊT AU FOND DU 09 JANVIER 2018 L.V N° 2018/ Rôle N° 16/11940 [Z] [P] C/ SA AFIBEL Grosse délivrée le : à :Me Cherfils Me Valli Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de NICE en date du 06 Juin 2016 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 14/05214. APPELANTE Madame [Z] [P] demeurant [Adresse 1] représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE SA AFIBEL, dont le siège social [Adresse 2] représentée par Me Pierre-Paul VALLI de l'ASSOCIATION VALLI PP - PINELLI M, avocat au barreau de NICE, assistée par Me Gwendoline MUSELET, avocat au barreau de LILLE, substituée par Me Delphine POLY, avocat au barreau de LILLE, plaidant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 785,786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Novembre 2017, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Laetitia VIGNON, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Anne VIDAL, Présidente Madame Anne DAMPFHOFFER, Conseiller Madame Laetitia VIGNON, Conseiller Greffier lors des débats : Madame Patricia POGGI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2018 ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Janvier 2018 Signé par Madame Anne VIDAL, Présidente et Madame Patricia POGGI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La société AFIBEL est une société de vente par correspondance de vêtements. A compter de l'année 2012 et jusqu'en 2014, Mme [Z] [P] a été destinataire de plusieurs courriers et catalogues de la part de la société AFIBEL. Soutenant que chacun de ces envois était accompagné de promesses de gains et de cadeaux et qu'elle a commandé un certain nombre d'articles mais a déploré l'absence de perception des lots ou sommes d'argent qu'elle pensait avoir gagnés, Mme [P] a, par acte d'huissier en date du 22 septembre 2014, fait assigner la société AFIBEL devant le tribunal de grande instance de Nice afin d'obtenir sa condamnation au paiement de la somme principale de 891.714 € correspondant aux gains promis. Par jugement en date du 06 juin 2016, prononcé de manière contradictoire, le tribunal de grande instance de Grasse a: - débouté Mme [P] de toutes ses demandes de condamnation, - condamné Mme [P] à payer à la société AFIBEL la somme de 2.500 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. Par acte du 24 juin 2016, Mme [Z] [P] a relevé appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions déposées et notifiées le 09 septembre 2016, Mme [P] demande à la cour, au visa de l'article L 121-36, 1382 et suivants du code civil, 1371 et suivants du code civil, de: - réformer en tout point la décision entreprise, Statuant à nouveau: - condamner la société AFIBEL à verser à Mme [P] la somme de 891.714 €, avec intérêts de droit à compter de l'acte introductif d'instance, capitalisés dans les formes de l'article 1154 du code civil, - condamner la société AFIBEL à payer à Mme [P] la somme de 15.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Elle invoque en premier lieu la responsabilité de la société AFIBEL sur le fondement de l'article 1382 du code civil en lui reprochant d'avoir commis une faute par la violation des dispositions de l'article L 121-26 du code de la consommation en: - lui adressant des documents sur lesquels bon de commande et bon de participation sont regroupés, - l'incitant fortement à passer commande pour obtenir le paiement d'une somme d'argent importante, - en utilisant des formules qui laissent penser que les documents reçus sont des 'documents officiels' ( gains attribués sous contrôle d'un huissier de justice). Elle précise que l'absence de distinction entre les bons de commande et de participation est expressément prohibée par l'article L 121-37 du code de la consommation, qu'âgée de 89 ans au moment des faits, elle se trouvait dans un état de vulnérabilité excluant à son égard la qualification de ' consommateur normalement diligent' et qu'elle a donc légitimement cru que ses chances de gains étaient soumises à la réalisation de commandes régulières auprès de la société AFIBEL, en raison de la juxtaposition volontaire des deux bons. Elle fonde également ses demandes sur l'article 1371 du code civil, soutenant que la société AFIBEL n'a pas mis en évidence, dans le cadre des jeux organisés, l'existence d'un aléa, qu'elle a été littéralement ' inondée ' de propositions de gains, toutes présentées de manière à faire croire sans aucun doute possible à sa destinataire qu'elle était la gagnante des lots ou sommes d'argent des 35 opérations auxquelles elle a participé, soit un montant global de 891.714 €. Elle se prévaut notamment des termes employés, ainsi que de la personnalisation des documents qui lui ont été envoyés, notamment ' Mme [P] est la grande gagnante des 25.000 €', ' Mme [P], votre numéro vous donne droit à la somme de 8.000 € ', ' il est sûr et certain que : Bravo Mme [P] c'est vous la gagnante des 7.500 € ' ou encore ' ce chèque de 10.500 € vous revient de plein droit'. Elle considère que ces documents ne mettent pas en évidence le caractère aléatoire du gain mais le présentent au contraire comme une certitude. Elle en tire pour conséquence, qu'en l'absence d'un tel aléa, l'organisateur de la loterie s'oblige à délivrer le gain. Dans ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 04 novembre 2016, la société AFIBEL demande à la cour de: - confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, - condamner Mme [P] aux entiers dépens d'appel ainsi qu'au paiement d'une somme de 6.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Elle soutient avoir respecté les dispositions des articles L 121-36 et suivants du code de la consommation régissant les opérations de vente par correspondance accompagnées de proposition de participation à des jeux déclinés sous forme de loterie, dès lors que la loterie proposée était gratuite, sans contrepartie d'achat, que le bulletin de participation était distinct du bon de commande et que les documents envoyés ne pouvaient être confondus avec des documents officiels, le fait de mandater un huissier de justice pour toutes les opérations de type ' loteries' étant au contraire un gage de sérieux. Elle estime qu'elle a avisé Mme [P] de l'existence d'un aléa sur l'attribution des 35 prix revendiqués par l'appelante, que le procédé commercial qu'elle utilise est largement partagé par tous les acteurs de la vente par correspondance et que les messages commerciaux qu'elle diffuse sont formulés de telle manière qu'un lecteur attentif et avisé peut prendre immédiatement conscience du caractère aléatoire du gain. Elle ajoute que la mise en évidence de l'aléa est également assurée par le règlement de chaque jeu lequel est reproduit, conformément à la pratique habituelle en la matière, au dos des documents, que dans ces conditions, elle a délivré à Mme [P] une information claire, loyale et dénuée de toute ambiguïté. Elle considère qu'en l'espèce Mme [P] ne peut, en toute bonne foi, se prétendre gagnante de pas moins de 35 opérations différentes, qu'eu égard au caractère régulier de ses participations, celle-ci est tout à fait aguerrie à ce type d'opérations commerciales, que la mauvaise foi fait nécessairement obstacle à l'application de l'article 1371 du code civil, ce qui est incontestablement le cas en l'espèce. La procédure a été clôturée par ordonnance en date du 24 octobre 2017. MOTIFS Se fondant sur les dispositions de l'article 1382 du code civil et des articles L 121-36 et suivants du code de la consommation et, subsidiairement, sur l'article 1371 du code civil, Mme [P] sollicite la condamnation de la société AFIBEL à lui verser la somme principale de 891.714 € correspondant aux gains qu'elle pensait avoir gagnés et correspondant à 35 opérations de jeux différentes organisées entre le mois de novembre 2012 et le mois d'août 2014. Il appartient donc à Mme [P], qui se dit victime, d'établir l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité. En l'espèce, celle-ci reproche à la société AFIBEL de ne pas avoir respecté les dispositions des articles L 121-36 et suivants du code de la consommation. Il est constant que l'envoi des catalogues des produits commercialisés par la société AFIBEL s'accompagne de propositions de participation à des jeux concours prenant la forme de loteries publicitaires dotées d'un prix principal et de prix annexes. Les opérations de vente par correspondance accompagnées de proposition de participation à des jeux déclinés sous forme de loterie sont régies par les dispositions des articles L 121-36 et suivants du code de la consommation qui, dans leur rédaction en vigueur à l'époque des faits, prévoient que de telles loteries ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière, ni dépense sous quelque forme que ce soit, que le bon de commande doit être présenté de manière distincte du bulletin de participation et que les documents présentant l'opération ne doivent pas être de nature à susciter la confusion avec un documents administratif ou bancaire libellé au nom du destinataire ou avec une publication de la presse d'information. Il ressort des pièces produites que, pour chacune des opérations litigieuses, le bulletin de participation adressé à Mme [P] était bien distinct du bon de commande, qu'en effet il convient de préciser qu'aucune séparation matérielle des deux documents n'est exigée par la loi, qu'en l'espèce, si la plupart des bons de participation se trouvent sur la même page que le bon de commande, celui est séparé du formulaire d'enregistrement par des pointillés avec le symbole d'un ciseau, de sorte qu'il ne peut y avoir de confusion pour le consommateur qui est libre de retourner sa participation sans bon de commande, les deux formulaires étant dissociables. Il est, par ailleurs, rappelé au consommateur, à chaque fois, que la participation au jeu est gratuite et sans obligation d'achat et que les documents qui lui ont été envoyés ne peuvent être confondus avec tout autre document bancaire ou administratif ou publication de presse, la seule mention suivant laquelle les gains sont attribués sous contrôle d'huissier de justice, ne pouvant être de nature à accréditer le caractère officiel du gain annoncé mais faisant référence au contrôle des opérations de tirage au sort et ne pouvant que constituer une preuve du sérieux de l'organisation de la loterie. Au regard de ces éléments, c'est à juste titre que le tribunal a retenu que les dispositions du code de la consommation avaient été respectées par la société AFIBEL et que la participation à ces loteries n'était absolument pas subordonnée à l'obligation de commander des produits mais uniquement à celle de renvoyer le bon de participation. L'existence de fautes commises par la société AFIBEL n'étant pas démontrée, sa responsabilité sur le fondement de l'article 1382 du code civil n'est donc pas engagée. En application des articles 1370 et 1371 du code civil, l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain à une personne s'oblige par ce seul fait purement volontaire à le délivrer s'il a omis de mettre en évidence l'existence d'un aléa, lequel doit s'apprécier à première lecture des documents. Il convient cependant de prendre en compte l'ensemble des documents dont le consommateur a été rendu destinataire et il ne suffit pas de s'arrêter à certaines formules attractives pour en déduire l'absence d'aléa, s'agissant d'un procédé consistant à susciter la curiosité de la clientèle en lui offrant la possibilité de participer à un jeu dont le gain est présenté comme étant susceptible d'être attribué au destinataire, l'utilisation de termes grandiloquents ou d'annonces fracassantes étant inhérente à ce type de jeux. En l'espèce, à l'examen des documents communiqués par l'appelante, une première lecture un tant soit peu attentive, permettait de révéler immédiatement l'existence d'un aléa, étant précisé que, pour chaque loterie, la société AFIBEL produit un pli spécimen scellé correspondant à l'opération et le procès-verbal d'huissier de tirage au sort du ou des gagnants : - pour les opérations comportant plusieurs prix ( opérations ' Grand tirage du bonheur', ' 30.000 € pour deux gagnants'' Grand tirage des appareils écran couleur, images numériques' , ' Grand tirage des gros lots', ' Grand tirage Afibel des appareils photos ultra plats LED', ' Grand tirage du numéro gagnant + cadeau', ' Grand tirage de la chance' ' Le tour de France des gagnants', ' 15.000 € pour 2 grands gagnants', ' Grand tirage des appareils écran LCD' , ' Grand tirage de la fortune'): * tous les documents sont parfaitement clairs sur l'existence d'un aléa puisqu'il est à chaque fois mentionné les lots distincts ( 1er prix, 2ème prix ....) sans aucune équivalence entre eux et sans possibilité de conversion entre eux ou de choix du lot, * si est fréquemment jointe une photographie du premier prix (un téléviseur ECRAN LCD pour l'opération ' Grand Tirage des appareils écrans LCD) , celui-ci est bien présenté comme tel mais non comme un prix auquel tout participant a droit, la seule certitude résidant dans l'attribution de l'un des appareils de type ECRAN LCD qui sont énumérés mais non dans le téléviseur qui correspond au premier prix, * il en est de même pour l'opération ' Grand tirage des gros lots ' , l'ensemble des documents faisant ressortir qu'elle était gagnante d'un des trois lots en jeu, à savoir un téléviseur ou un chèque de 2.235 € ou un voyage en Turquie et qu'elle allait recevoir un de ces trois lots, le caractère alternatif des gains étant incontestable au regard de la mention ' l'un de ses trois superbes prix est à vous ' ou encore l'opération ' grand tirage du bonheur' mettant en évidence l'existence de deux lots distincts: un chèque d'une valeur de 3.100 € ou un voyage, * le fait de mentionner plusieurs prix empêche de penser qu'il s'agit d'un seul prix convertible financièrement et à aucun moment, il n'est évoqué la possibilité pour la cliente de choisir entre plusieurs prix, seule la certitude de remporter l'un des lots est avancée, ainsi pour chacune de ces opérations, l'aléa tenant à la consistance du lot gagné apparaît pour un consommateur normalement vigilant et attentif, - pour les opérations ne comportant qu'un seul prix ( opérations ' Super tirage des 15.000", ' Super tirage des 25.000 € ' ' Grand prix final des 12X 500 €' , ' Tirage spéciale des 25.000 €' , ' Grand tirage des 8.000 €' , ' Grand tirage des 7.500 €' , ' Tirage des 35.000 € spécial rapidité, ' le grand prix bonus des 10.000 €', ' le grand tirage des 10.500 €', ' Tirage de 2.500 € ' , ' Grand tirage des 5.000 € ' ' Grand tirage des 7.500 €, ' Tirage des 30.000 € spécial rapidité, ' Grand prix des 500.000 €' , ' Grand tirage des 25.000 €', ' Tirage spécial des 2.500 € ' , ' Grand prix des 12X 500 €' , ' Grand tirage des 8.000 € ' , ' tirage spécial d'un prix de 1.000 € ' , ' tirage spécial de 25.000 € ' ' Grand prix des 15.000 € ' ' grand tirage de la clé' ) : * les messages de la société AFIBEL relatifs aux annonces de gain sont toujours précédés, sur les courriers, d'une phrase chapeau rappelant que Mme [P] doit disposer du numéro grand-gagnant pré-tiré au sort et donnant droit à l'attribution du prix principal ' si vous détenez et renvoyez dans les délais le numéro gagnant nous vous annoncerons...' ou encore ' le numéro gagnant a été tiré au sort par huissier de justice, si vous disposez de ce numéro et renvoyez dans les délais les documents attendus, vous recevrez le chèque de XXXXX € ...' , ' attention Mme, si vous possédez et retournez à temps le numéro gagnant, je vous garantis Mme, que c'est bien à votre domicile que ( ....) viendra vous remettre un gros chèque de XXX €' , ' Attention, après cette date nous ne pourrons plus prendre en compte votre réponse. Je n'ose imaginer le drame que serait pour vous Mme si vous étiez en possession du numéro gagnant et que vous ne donniez pas suite à ce courrier...' * il en est de même pour 'le grand tirage de la fortune' où il apparaît incontestablement que l'attribution de la somme d'argent en jeu était conditionnée à la possession du numéro vainqueur et à la désignation de ce numéro comme étant gagnant lors du tirage au sort : ' Conformément au règlement si votre numéro vainqueur est désigné gagnant à ce grand prix, nous pourrons alors déclarer: Félicitations Mme , l'un de vos 5 numéros vous fait gagner 15.000 € (.....) Si vous renvoyez le formulaire d'enregistrement après le 31 août prochain, votre numéro vainqueur ne pourra accéder au tirage et vous devrez faire définitivement une croix sur les 15.000 €' , ainsi que sur le formulaire d'enregistrement, où il était expressément indiqué que le numéro vainqueur de Mme [P] ' était en course pour le gain de 15.000 € ' * pour le grand tirage de la clé, il est bien spécifié que la seule et unique gagnante du prix de 1.000 € est celle dont l'enveloppe contenant une clé n° 021.377 et un certificat d'attribution nominatif (condition étant soulignée) Mme [P], ne peut au regard de ces éléments susvisés, avoir eu la croyance légitime qu'elle était, à chaque fois, la gagnante du prix principal, ni ignorer qu'elle avait uniquement été sélectionnée pour participer à ce jeu et que le versement du gain était soumis à diverses conditions parmi lesquelles l'attribution du numéro désigné 'grand gagnant' ou ' grand vainqueur' lors des opérations de pré-tirage au sort L'existence de l'aléa est également renforcée par la reproduction, pour chacune des opérations litigieuses reçues, d'un extrait du règlement de chaque jeu reproduit au dos des documents, le texte étant parfaitement lisible, rappelant à chaque fois que le jeu est soumis à aléa et que chaque participant doit être attentif concernant les conditions requises pour l'obtention de son gain. C'est vainement que Mme [P] prétend que son discernement était altéré, en raison notamment de son âge, produisant à ce titre un certificat médical de son médecin traitant. Il sera en effet observé que Mme [P], dont il n'est absolument pas justifié qu'elle bénéfice d'une quelconque mesure de protection en raison d'une altération de ses facultés mentales et/ ou physiques, a reçu des publipostages depuis plusieurs années qu'elle a soigneusement conservés, que la présente procédure ne concerne pas moins de 35 opérations auxquelles elle a participé sur un délai de 20 mois et dont la mécanique et le principe se répètent, de sorte qu'elle en a nécessairement appréhendé le sens et qu'eu égard au caractère régulier de ses participations, elle s'est nécessairement aguerrie à ce type d'opérations commerciales. Elle ne peut, dans ces conditions, en toute bonne foi, se prétendre gagnante de 35 opérations organisées par la société AFIBEL représentant un montant global de près de 900.000 € Au demeurant, il sera rappelé que le procédé commercial des loteries publicitaires, qui est licite, est largement pratiqué par tous les acteurs de vente par correspondance et donc nécessairement connu des consommateurs, la société AFIBEL cherchant par cette démarche ludique et gratuite à fidéliser des clients afin de les détourner des sociétés concurrentes. L'existence d'un quasi-contrat obligeant la société AFIBEL n'est donc pas établie et c'est à bon droit que le tribunal de grande instance de Nice a débouté Mme [P] de l'ensemble de ses demandes. Le jugement déféré sera, en conséquence, confirmé en toutes ses dispositions. Vu l'article 700 du code de procédure civile, Vu l'article 696 du code de procédure civile, PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Confirme le jugement du tribunal de grande instance de Nice en toutes ses dispositions, Y ajoutant: Condamne Mme [Z] [P] à payer à la société AFIBEL la somme de 2.000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Mme [Z] [P] aux dépens de la procédure d'appel. LE GREFFIERLE PRESIDENT