Cour d'appel, 30 janvier 2025. 22/05709

COUR D'APPEL DE BORDEAUX CHAMBRE SOCIALE - SECTION B -------------------------- ARRÊT DU : 30 JANVIER 2025 PRUD'HOMMES N° RG 22/05709 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-NA3L Monsieur [Z] [Y] c/ E.U.R.L. JM [E] GRAVURE FOSSOYAGE Nature de la décision : AU FOND Grosse délivrée aux avocats le : à : Me Benjamin ROSET, avocat au barreau de BORDEAUX Me Jéromine BUSCH de la SELARL CF SOCIETE D'AVOCATS (PARIS), avocat au barreau de [X] Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 23 novembre 2022 (R.G. n°F 20/01284) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Industrie, suivant déclaration d'appel du 15 décembre 2022. APPELANT : [Z] [Y] né le 02 Novembre 1961 à [Localité 4] de nationalité Française demeurant [Adresse 1] / FRANCE Représenté par Me Benjamin ROSET, avocat au barreau de BORDEAUX INTIMÉE : E.U.R.L. JM [E] GRAVURE FOSSOYAGE prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social [Adresse 2] Représentée par Me Jéromine BUSCH, avocat au barreau de [X] substitué par Me KLEIN, avocat au barreau de BARREau de BORDEAUX COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 02 décembre 2024 en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Marie-Paule Menu, présidente, Madame Valérie Collet, conseillère, Monsieur Jean Rovinski, magistrat honoraire, qui en ont délibéré. greffière lors des débats : Mme Sylvaine Déchamps, ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile. EXPOSÉ DU LITIGE FAITS ET PROCEDURE M. [Y] a été engagé par M. [E], exerçant en qualité d'artisan fossoyeur, par contrat de travail à durée indéterminée, à effet du 6 janvier 1997. A compter du mois de décembre 1999, M. [Y] a été promu aux fonctions de chef d'équipe fossoyeur, statut cadre, niveau 8 échelon 1 de la convention collective. Le 1er janvier 2015, M. [Y] a formulé une demande de reconnaissance de maladie professionnelle en raison de douleurs ressenties au niveau de l'épaule droite, le certificat médical initial mentionnant une 'tendinopathie du supra-épineux droit, chondropathie acromio-claviculaire droite'. Par décision du 6 avril 2016 et après avis du comité régional de reconnaissance des maladies professionnelles, la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde a reconnu le caractère professionnel de la maladie déclarée par M. [Y]. A compter du 1er mai 2016, M. [E] a créé la société JM [E] Gravure Fossoyage (la société JM [E]) qui a racheté son fonds artisanal. Le contrat de travail de M. [Y] a été transféré à la société JM [E] avec reprise de son ancienneté. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des cadres des industries de carrières et matériaux du 6 décembre 1956. M. [Y] a été placé en arrêt de travail pour maladie professionnelle à compter du 2 décembre 2016, jusqu'au 19 juillet 2019. Par décision de la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde du 26 juin 2019, l'état de santé du salarié a été déclaré consolidé à compter du 19 juillet 2019 avec séquelles. Dans le cadre d'une visite de reprise, par décision du médecin du travail du 22 juillet 2019, M. [Y] a été déclaré inapte à son poste de travail avec mention selon laquelle « l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi ». Par lettre datée du 22 août 2019, la société JM [E] a informé M. [Y] être dispensée de procéder à son reclassement. Par lettre datée du 23 août 2019, M. [Y] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 septembre 2019. M. [Y] a été licencié pour inaptitude d'origine professionnelle par lettre datée du 7 septembre 2019. La lettre de licenciement, laquelle fixe les limites du litige, est rédigée de la façon suivante : «Après avoir procédé à l'étude de votre poste et des conditions de travail en date du 19 juillet 2019, le Docteur [F] [S], médecin du travail, a conclu votre inaptitude à votre emploi de chef d'équipe, lors de la visite médicale de reprise du 22 juillet 2019.Le médecin du travail a en outre indiqué que votre état de santé fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. Ainsi, et en application des dispositions légales, notre structure est dispensée de procéder à des recherches de reclassement, ce qui rend de fait votre reclassement impossible.Nous sommes donc contraints de procéder à votre licenciement en raison de votre inaptitude médicalement constatée et de l'impossibilité de vous reclasser. Votre contrat de travail sera rompu à la date d'envoi du présent courrier, étant noté que, compte tenu de l'origine professionnelle de votre inaptitude, vous bénéficierez d'une indemnité compensatrice de préavis ainsi que d'une indemnité spéciale de licenciement. Aux fins de vous éviter de devoir vous déplacer dans l'entreprise, nous vous adresserons par courrier séparé l'ensemble des documents afférents à la rupture de votre contrat de travail - certificat de travail, attestation pôle emploi et reçu pour solde de tout compte'» A la date du licenciement, M. [Y] avait une ancienneté de 22 années et 8 mois et la société occupait à titre habituel moins de onze salariés. En dernier lieu, la rémunération mensuelle brute moyenne de M. [Y] s'élevait à la somme de 4 750,44 euros. Par lettre recommandée datée du 25 septembre 2019, M. [Y] a indiqué à la société JM [E] ne pas accepter son licenciement et a demandé à son employeur de lui fournir, dans les meilleurs délais, ses documents de fin de contrat ainsi que de lui régler ses indemnités de rupture. Par décision du 4 novembre 2019, la caisse primaire d'assurance maladie de la Gironde a attribué à M. [Y] un taux d'incapacité de 17 % ainsi qu'une rente pour maladie professionnelle à compter du 20 juillet 2019. Le 16 janvier 2020, M. [Y] s'est vu transmettre de la part de son employeur un bulletin de salaire de septembre 2019, un premier reçu pour solde de tout compte, non signé, mentionnant un net à payer de 74 924,48 euros, une attestation pôle emploi ainsi qu'un certificat de travail. Par courriel du 2 juin 2020, le conseil de la société JM [E] a transmis au conseil de M. [Y] un bulletin de salaire pour le mois d'août 2019, un bulletin de salaire rectifié pour le mois de septembre 2019 et un reçu pour solde de tout compte rectifié, non signé, mentionnant un net à payer de 75 692,58 euros. Par requête reçue le 12 juin 2020, M. [Y] a saisi le conseil de prud'hommes de Bordeaux en référé, contestant son reçu pour solde de tout compte, demandant diverses sommes au titre de la rupture de son contrat, et sollicitant la remise de documents de fin de contrat conformes. Un procès-verbal de conciliation partielle a été signé entre les parties à l'audience de la formation des référés du 19 novembre 2020. M. [Y] ayant préalablement saisi au fond le conseil de prud'hommes par requête du 9 septembre 2020, la procédure s'est trouvée limitée à la contestation de son licenciement et à l'obtention d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par requête du 5 juillet 2021, M. [Y] a saisi le Pôle social du tribunal judiciaire de Bordeaux pour faire juger que sa maladie professionnelle était due à la faute inexcusable de la société JM [E]. L'affaire est toujours en cours devant le Pôle social. Par jugement rendu le 23 novembre 2022, le conseil de prud'hommes a : - débouté M. [Y] de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse - débouté la société JM [E] de ses demandes reconventionnelles - débouté M. [Y] du reste de ses demandes - partagé les dépens entre les parties et rejeté leurs demandes formées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration électronique du 15 décembre 2022, M. [Y] a relevé appel de cette décision, en ce qu'elle : - l'a débouté de sa demande de licenciement sans cause réelle et sérieuse et du reste de ses demandes - a partagé les dépens entre les parties et dit n'y avoir lieu à indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 novembre 2024 et l'affaire a été fixée à l'audience du 2 décembre 2024 pour être plaidée. Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 17 octobre 2024, M. [Y] demande à la cour de : - le déclarer recevable et bien fondé en son appel principal et en ses demandes - réformer le jugement attaqué conformément aux présentes conclusions dans les limites de l'appel principal interjeté En conséquence et statuant à nouveau : -juger : que la société JM [E] n'a pas mis en oeuvre les mesures de prévention nécessaires prévues par les dispositions d'ordre public du code du travail en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés ; que la société JM [E] ne lui a pas fourni des équipements de protection, ni des engins mécaniques, de nature à protéger sa santé et sa sécurité ; que la société JM [E] n'a pas établi, et donc pas tenu à jour, le document unique d'évaluation des risques prévu par les articles L.4121-3 et R.4121-1 et suivants du code du travail que la société JM [E] n'a pas mis en place le suivi médical prévu par le code du travail en matière de protection de sa santé et de sa sécurité que la société JM [E] n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail le concernant, relatives au port répété de charges lourdes que la société JM [E] n'a pas mis en place une organisation du travail, ni des conditions de travail, de nature à protéger sa santé et sa sécurité que la société JM [E] a manqué à l'obligation légale de sécurité et de protection de la santé à laquelle elle était tenue envers lui que son inaptitude physique est due à un manquement de la société JM [E] à son obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des salariés que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse - condamner la société JM [E] à lui payer, à titre d'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre principal une somme de 78 382,26 euros, et à titre subsidiaire celle de 28 502,64 euros correspondant au minimum légal de six mois de salaire brut - juger que l'indemnité allouée produira les intérêts de droit, avec capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière en application de l'ancien article 1154 du code civil devenu l'article 1343-2 du code civil - condamner la société JM [E] à lui remettre un bulletin de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformes à l'arrêt à intervenir - débouter la société JM [E] de l'intégralité de ses demandes - condamner la société JM [E] aux dépens de première instance et d'appel, outre les frais d'exécution de l'arrêt à intervenir et à lui payer la somme de 4 584,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique au greffe de la cour d'appel le 9 juin 2023, la société JM [E] gravure fossoyage demande à la cour de : À titre principal : - déclarer M. [Y] mal fondé en son appel - l'en débouter - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Y] de l'ensemble de ses demandes À titre subsidiaire : - constater l'absence de manquement à l'obligation de sécurité de résultat - juger que le licenciement de M. [Y] repose sur une cause réelle et sérieuse En conséquence - débouter M. [Y] de l'ensemble de ses demandes À titre infiniment subsidiaire : - constater que M. [Y] ne justifie d'aucun préjudice En conséquence - fixer le montant des dommages-intérêts à une somme ne pouvant excéder 14 251,32 euros bruts, conformément aux dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail - débouter M. [Y] du surplus de ses demandes En tout état de cause : - condamner M. [Y] aux dépens et au paiement de la somme de 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la rupture du contrat de travail Sur le licenciement pour cause réelle et sérieuse M. [Y] fait valoir que le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque l'inaptitude du salarié résulte d'un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée, à savoir un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ( Soc 3 mai 2018 n°1710306 et 1626850 - 26 septembre 2012 n°1114742 et 21 octobre 2020 n°1915376). Il fait valoir, pour faire juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse : -que l'employeur est tenu envers son salarié d'une obligation légale de sécurité renforcée fondée sur les dispositions des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail, qui l'oblige à respecter la règlementation applicable et à prendre toutes les dispositions nécessaires à la protection de sa santé et de sa sécurité (Soc 13 avril 2023 n°2120043) -que l'existence d'un manquement de l'employeur à ses obligations au regard des exigences posées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail s'apprécie en prenant en compte, d'une part, le contenu de l'obligation générale de sécurité de l'employeur et, d'autre part, les principes généraux de prévention des risques professionnels ( AP 5 avril 2019 n°1817442 - Soc 5 mai 2021 n°1914295 et 2 mars 2022 n°2016683) -qu'au titre de cette obligation de sécurité, l'employeur doit respecter strictement toutes les règles de prévention fixées par le code du travail ainsi que respecter et mettre en oeuvre immédiatement les préconisations du médecin du travail -qu'en l'espèce, la société JM [E] : .n'a pas respecté les obligations issues des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail en matière de santé et de sécurité au travail - celles issues des articles R. 4121-1 et suivants du même code relatives aux principes généraux de prévention - celles issues de ses articles R. 4321-1 et suivants relatives aux équipements de travail et aux moyens de protection - celles issues de ses articles R. 4323-91 et suivants relatives aux équipements de protection individuels - celles issues de ses articles R. 4541-1 et suivants relatives aux manutentions de charges - celles issues de ses articles R. 4323-29 et suivants relatives aux équipements de travail servant au levage de charges et celles enfin issues de ses articles R. 4441-1 et suivants relatives à la prévention des risques d'exposition aux vibrations mécaniques .ne justifie pas avoir respecté son obligation d'établir et de tenir à jour le document unique d'évaluation des risques (DUER) tel que prévu par les articles L. 4121-3 et R. 4121-1 et suivants anciens du code du travail, applicables au litige, ce qu'a constaté le conseil des prud'hommes, la Cour de cassation jugeant que l'employeur n'a pas respecté son obligation de sécurité lorsqu'il n'a pas établi ce document, même s'il a respecté les préconisations du médecin du travail en achetant du matériel adapté à l'état de santé du salarié ( Soc 5 mai 2021 n°1914295) .n'a pas mis en place le suivi médical prévu par les articles précités du code du travail .n'a pas mis à sa disposition les équipements de travail nécessaires à la protection de sa santé dans le cadre de son activité de fossoyeur, notamment en ce qu'il a travaillé manuellement, sans l'aide d'engins mécaniques adaptés (mini-pelle,marteau-piqueur, dumper,grue), pour effectuer les travaux de terrassement et d'accompagnement des enterrements, ce qui ressort du certificat médical du médecin du travail, le docteur [S] du 3 décembre 2015 (pièce n°8), la société JM [E] ne justifiant que de la location ponctuelle d'un dumper pendant treize jours en 2016 pour répondre aux exigences applicables au cimetière d'[Localité 3] concernant le stockage des terres de creusement tandis que la mini-pelle a été achetée en 2004, ce qui démontre qu'il a travaillé sans engin mécanique pendant les sept premières années de l'exécution de son contrat de travail et qu'il n'y avait qu'une seule mini-pelle pour tous les salariés de la société, en sorte qu'ils n'en disposaient pas au quotidien .n'a pas pris les mesures préventives pour pallier les risques sur la santé liés à l'utilisation d'un marteau piqueur (vibrations mécaniques se propageant le long des membres supérieurs jusqu'aux épaules à l'origine de pathologies périarticulaires) acquis dans le courant de l'année 2013, soit seize ans après son recrutement et sans que chaque salarié en ait la disposition au quotidien .n'a pas mis à sa disposition un appareil de creusement et un appareil de port de charges, au mépris des préconisations du médecin du travail lors de ses visites des 26 mars 2007 et 25 novembre 2010 (pièces n°22 et 23 - la société JM [E] ne démontre pas qu'il travaillait dans des cimetières restreignant ou interdisant l'usage d'engins mécaniques et ne peut se prévaloir utilement des dispositions de l'article R. 4541-1 du code du travail, dès lors qu'elle devait prendre les mesures d'organisation appropriées ou mettre à la disposition des travailleurs les moyens adaptés, si nécessaire en combinant leurs effets, de façon à limiter l'effort physique et réduire le risque encouru lors des opérations nécessitant une manutention manuelle de charges) .n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail (visites médicales effectuées les 26 mars 2007 et 25 novembre 2010) en ne prenant pas de mesures pour pallier au atténuer les effets des ports répétés de charges lourdes sur sa santé (article R. 4541-9 du code du travail prohibant le port habituel des charges supérieures à 55 kilogrammes et le port de charges supérieures à 105 kilogrammes) .a mis en place une organisation du travail et des conditions de travail qui sont la cause de la détérioration de son état de santé et de l'apparition de sa maladie professionnelle, en ce qu'il travaillait seul le plus souvent, ce qui rendait son travail plus pénible en sollicitant davantage son organisme (attestation de Mme [G]) tandis qu'il n'a jamais bénéficié d'actions de formation ou d'organisation dans l'entreprise (formation aux gestes et postures, organisation du travail des salariés ou amélioration des conditions de travail dans l'entreprise) .n'a pas respecté les dispositions légales relatives aux équipements de travail servant au levage de charges ni celles relatives à la prévention des risques d'exposition aux vibrations mécaniques (articles R. 4323-29 et suivants et R. 4441-1 et suivants du code du travail) .ne l'a jamais convoqué à un entretien d'évaluation annuel pendant toute la durée de son contrat de travail et à l'entretien professionnel obligatoire tous les deux ans, en sorte qu'il n'a jamais pu évoquer les questions relatives à sa charge et ses conditions de travail (Soc 13 avril 2023 n°2120043) .a aggravé par son comportement son état de santé, en continuant à le faire travailler au même poste et dans les mêmes conditions et sans aucun aménagement, alors qu'elle a été informée début janvier 2015, par le certificat médical initial du 1er janvier 2015, de la tendinopathie du supra-épineux droit, chondropathie acromio-claviculaire droite dont il était atteint, jusqu'au 2 décembre 2016, date de son arrêt de travail pour maladie professionnelle. La société JM [E] gravure fossoyage rétorque : -que le salarié n'a jamais formulé une quelconque revendication quant à ses conditions de travail et quant à un éventuel manquement de sa part à son obligation de sécurité pendant le temps de la relation de travail et qu'il procède par allégations péremptoires dépourvues d'éléments probants, s'agissant notamment de sa réclamation à disposer d'engins mécaniques pour travailler -que des engins mécaniques ont été mis à sa disposition dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail (attestations de M. [R] et [L]), le salarié ne s'étant jamais plaint sur ce point notamment auprès du médecin du travail, lequel n'a formulé aucune observation auprès d'elle sur un éventuel manquement de sa part de ce chef, s'agissant notamment du port de charges lourdes -que les préconisations du médecin du travail aux termes d'un avis d'aptitude ne peuvent s'analyser en des observations sur un éventuel manquement de l'employeur à son obligation de sécurité -que les salariés de l'entreprise ont à leur disposition l'ensemble des matériels nécessaires pour la réalisation des travaux qui leur sont confiés et notamment : équipements de base : vêtements de travail - chaussures de sécurité - gants de protection - masques de protection - combinaisons de protection - mini-pelle mécanique .outillage pour l'ouverture et la fermeture des caveaux :pelles - rouleaux - bâches de protection - marteau - ciseaux - cutter - barre à mine - tournevis - cartouche de silicone marteau piqueur outillage nécessaire au creusement et au comblement d'une fosse en pleine terre : coffrage de sécurité en bois pou étayer la fosse au fur et à mesure du creusement - possibilité de creusement avec la mini-pelle mécanique, précision donnée qu'elle justifie par des factures les locations et achats d'engins mécaniques -que M. [Y] connaissait les contraintes induites par son métier, empêchant parfois de recourir à l'aide d'engins mécaniques du fait de contingences extérieures et imposant une prestation manuelle. § En application des articles L. 1232-1, L. 1232-6 et L. 1235-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige, le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur et forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. Si un doute persiste, il profite au salarié. Si l'indemnisation des dommages résultant d'un accident du travail, qu'il soit ou non la conséquence d'un manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, relève de la compétence exclusive du tribunal des affaires de sécurité sociale, la juridiction prud'homale est seule compétente pour statuer sur le bien-fondé de la rupture du contrat de travail et pour allouer, le cas échéant, une indemnisation au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il résulte de l'application combinée des articles L. 1235-3, L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail que le licenciement pour inaptitude est dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsqu'il est démontré que l'inaptitude était consécutive à un manquement préalable de l'employeur qui l'a provoquée. L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité envers les salariés, doit prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Il ne méconnaît pas cette obligation légale s'il justifie avoir pris toutes les mesures nécessaires prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail. Il y a lieu en conséquence de rechercher si la société JM Raynal a mis en oeuvre toutes les mesures nécessaires prévues aux articles susvisés à l'égard de M. [Y], de nature à prévenir son licenciement pour inaptitude professionnelle. Il est versé aux débats : -le certificat médical initial du 1er janvier 2015 du docteur [I] faisant état d'une 'tendinopathie du supra-épineux droit, chondropathie acromio-claviculaire droite', sur la base duquel M. [Y] a formulé une demande de reconnaissance de maladie professionnelle -la décision du 6 avril 2016 de prise en charge de la maladie au titre de la législation reative aux risques professionnels (tendinopathie chronique de la coiffe de rotateurs de l'épaule droite tableau n°57 -affections périarticulaires provoquées par certains gestes et postures de travail) -l'avis du médecin du travail (le docteur [S]) du 3 décembre 2015 sur la pathologie déclarée et confirmée, dans lequel ce dernier souligne les travaux de force effectués par M. [Y] occasionnant la mise en jeu permanente des épaules, d'importantes vibrations et le port de charges importantes, précisant notamment que l'intéressé travaille seul ou en binôme pour le creusement de caveaux (deux mètres de long et de pronfondeur sur un mètre de large) en utilisant une pelle, une pioche et une barre à mine et pour l'ouverture de caveaux classiques nécessitant l'enlèvement de la plaque avec une pince spéciale -l'avis de consolidation avec séquelles de la maladie professionnelle déclarée le 1er janvier 2015, à la date du 19 juillet 2019, suite à l'examen du médecin conseil -l'avis d'inaptitude à tout reclassement dans un emploi du docteur [S], médecin du travail, du 22 juillet 2019, à l'occasion de la visite de reprise de M. [Y], à la suite de l'étude de poste intervenue le 19 juillet 2019 et la lettre du 22 août 2019 de la société JM [E] avisant le salarié de l'absence de toute recherche nécessaire de reclassement -la lettre de notification du licenciement du 7 septembre 2019 en raison de l'inaptitude du salarié et de l'impossibilité de son reclassement -la fiche médicale d'aptitude du 26 mars 2007 mentionnant : 'apte avec précaution pour les ports de charges.' -la fiche médicale d'aptitude du 25 novembre 2010 mentionnant : 'apte avec précautions charges lourdes.' -l'attestation de Mme [G], ancienne assistante funéraire chez Roc'Eclerc, qui souligne le manque de personnel au sein de la société JM [E] et le dévouement de M. [Y] dans son activité professionnelle, ce que confirme Mme [X] épouse [J] également attestante -le rapport médical d'évaluation du taux d'incapacité permanente en maladie professionnelle du 25 juin 2019 de 15% (assuré droitier, présentant une diminution de mobilité de l'épaule droite - coiffe des rotateurs : tendinopathie chronique non rompue non calcifiante droite objectivée par IRM du 1er janvier 2015), avec mention de l'absence d'état antérieur déclaré -la notification du 4 novembre 2019 de la décision de la CPAM d'attribution d'une rente sur la base d'un taux d'incapacité permanente de 17% (dont 2% pour le taux professionnel) -l'admission à la retraite personnelle de M. [Y] au titre de son incapacité permanente (notification du 10 octobre 2022 - 1430,89€ nets par mois) -l'attestation de M. [R], fossoyeur, qui déclare que dans l'entreprise JM [E] et depuis son arrivée le 9 septembre 2015, le matériel nécessaire pour travailler était mis à disposition (mini-pelle, marteau piqueur, pelle, massette, truelle, barre à mine etc) et qu'il était procédé en supplément à la location d'engins mini-pelle et dumper 'lors de chantier de la CUB', ce que confirme M. [L], entré dans l'entreprise en novembre 2011, précision donnée que les deux attestants émettent aussi diverses accusations à l'encontre de M. [Y] concernant son honnêté et son engagement au travail -les factures de location d'un dumper sur les périodes des 13 et 14 janvier 2016, des 2 au 5 février 2016, du 25 au 29 février 2016, les 11 et 18 mars 2016 -la facture d'achat d'une mini-pelle du 29 janvier 2004. Le premier juge a admis que la société JM [E] avait fait preuve de manquements concernant la prise en charge de la protection de la santé et de la sécurité des salariés mais a considéré que M. [Y] ne démontrait pas que ces manquements étaient en lien avec son inaptitude. Il résulte de l'analyse de l'ensemble des pièces précitées : -qu'il n'est pas démontré que la société JM [E] ait respecté son obligation d'établir et de tenir à jour le document unique d'évaluation des risques (DUER) tel que prévu par les articles L. 4121-3 et R. 4121-1 et suivants du code du travail -qu'il n'est pas démontré non plus que M. [Y] disposait quotidiennement des équipements nécessaires à la protection de sa santé physique, en ce qu'il travaillait avec des outils manuels sans le secours d'engins mécaniques (mini-pelle, dumper) pour effectuer les travaux de terrassement, comme il ressort de l'avis du médecin du travail du 3 décembre 2015, la société JM [E] ne justifiant à ce titre que de la location ponctuelle d'un dumper pendant quelques jours en 2016 et de l'achat d'une mini-pelle en 2004, soit sept années après l'embauche de M. [Y], dont il n'est pas certain qu'elle ait été mise à disposition du salarié au quotidien et, à tout le moins, selon ses besoins, ce dont il résulte que la société JM [E], qui ne peut se limiter à faire valoir que M. [Y] connaissait les contraintes induites par son métier et que des contingences extérieures étaient parfois de nature à imposer une prestation manuelle sans pouvoir recourir à des engins mécaniques, n'a pas pris les mesures d'organisation appropriées ou mis à la disposition des travailleurs les moyens adaptés, si nécessaire en combinant leurs effets, de façon à limiter l'effort physique et réduire le risque encouru lors des opérations nécessitant une manutention manuelle de charges -que les préconisations du médecin du travail émises les 26 mars 2007 et 25 novembre 2010 concernant le port des charges lourdes n'ont donné lieu à aucun aménagement des conditions de travail du salarié sans que la société JM [E] puisse valablement se limiter à prétendre que les préconisations du médecin du travail aux termes d'un avis d'aptitude ne peuvent s'analyser en des observations sur un éventuel manquement de l'employeur à son obligation de sécurité -que la société JM [E] a mis en place une organisation du travail et des conditions de travail qui sont la cause de la détérioration de l'état de santé et de l'apparition de la maladie professionnelle du salarié, en ce que ce dernier pouvait travailler seul et non en binôme ou en équipe, compte tenu des problèmes d'effectif dans l'entreprise, ce qui rendait son travail plus pénible, tandis qu'il n'a jamais bénéficié d'actions de formation ou d'organisation dans l'entreprise -que M. [Y] n'a jamais été convoqué à un entetien annuel d'évaluation pendant toute la durée de son contrat de travail et à l'entretien professionnel obligatoire, afin de lui permettre d'évoquer les questions relatives à sa charge et à ses conditions de travail, la société JM [E] ne pouvant à ce titre invoquer l'absence de toute revendication du salarié quant à ses conditions de travail et aux manquements éventuels à l'obligation de sécurité de l'employeur -que par son inertie, la société JM [E], qui a continué à faire travailler M. [Y] au même poste et dans les mêmes conditions jusqu'à son arrêt de travail, sans aucun aménagement, alors qu'elle était informée dès le mois de janvier 2015 de la tendinopathie dont le salarié était atteint puis de la décision du 6 avril 2016 de prise en charge de sa tendinopathie chronique de la coiffe de rotateurs de l'épaule droite tableau n°57-affections périarticulaires provoquées par certains gestes et postures de travail au titre de la législation relative aux risques professionnels, a contribué à aggraver son état de santé à l'origine de son inaptitude professionnelle et finalement de son licenciement. La société JM [E] n'ayant pas respecté ses obligations en matière de santé et de sécurité au travail et étant à l'origine de la détérioration de l'état de santé et de l'inaptitude professionnelle de M. [Y] à sa suite, le licenciement de ce dernier doit être déclaré dans cause réelle et sérieuse. Sur les demandes pécuniaires de M. [Y] M. [Y] demande : -le paiement d'une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse (articles L. 1226-15 et L. 1235-3-1 du code du travail), prenant en compte : .son ancienneté de 22 ans à la date du licenciement, .les manquements graves et répétés de son employeur à son obligation de sécurité, .le caractère illicite de son licenciement, .son état de santé et les séquelles résultant de sa maladie professionnelle l'ayant empêché de retrouver un emploi, .la perte de salaires subie sur la période de juin 2017 à septembre 2019 et la perte des congés payés afférents, .la perte de revenus pendant la période de perception des allocations de chômage jusqu'à la liquidation de ses droits à retraite, soit pendant la période du 4 février 2020 au 31 octobre 2022, correspondant à une perte de revenus globale brute de 62 962,02€ sur trente trois mois et la perte des congés payés afférents (6296,20€ bruts), .la perte de son indemnité de départ à la retraite et la perte de ses droits à retraite découlant de la perte de salaires, soit la somme de 78 382,26€ correspondant au plafond du barème d'indemnisation pour 22 ans d'ancienneté, subsidiairement celle de 28 502,64€ correspondant au minimum de six mois de salaire brut prévu par l'article L. 1235-3-1 du code du travail ( 4750,44€ x 6 mois), .l'indemnité allouée majorée des intérêts légaux avec capitalisation des intérêts échus au moins pour une année entière en applicationde l'article 1154 ancien devenu 1343-2 du code civil. La société JM [E] fait valoir qu'aucun manquement à son obligation de sécurité n'est démontré, ce qui fonde le rejet des prétentions de M. [Y]. Subsidiairement, elle souligne que le montant des dommages et intérêts doit être limité à trois mois de salaires bruts, soit 14 251,32€ bruts (minimum légal), conformément aux dispositions légales et que le salarié ne démontre pas la réalité de son préjudice, précision donnée que ce dernier a perçu l'indemnité spéciale de licenciement pour inaptitude médicale qui répare les dommages qu'il allègue et que son inaptitude professionnelle ne l'empêchait pas de retrouver un emploi. § L'indemnité de licenciement de M. [Y] doit notamment prendre en compte : -son ancienneté de 22 ans dans l'entreprise -les manquements de l'employeur à son obligation de sécurité, à l'origine de l'aggravation de l'état de santé du salarié et de son inaptitude professionnelle -les conséquences financières de son licenciement, s'agissant des pertes de salaires de juin 2017 à septembre 2019 et des congés payés afférents, de la perte de revenus pendant la période de perception des allocations de chômage jusqu'à l'admission du salarié à la retraite, soit du 4 février 2020 au 31 octobre 2022 (deux ans et neuf mois) et des congés payés afférents -la perte du bénéfice de l'indemnité de départ à la retraite et la réduction de ses droits à retraite. La cour d'appel est ainsi en mesure de fixer à la somme de 47 500 euros l'indemnité due à M. [Y] à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Cette somme doit porter intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision avec application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil emportant capitalisation des intérêts échus par année entière. Sur les autres demandes M. [Y] demande la condamnation de la société JM [E] à lui remettre un bulletin de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformes à la décision à intervenir.Il y a lieu de faire droit à la demande, dans les termes du dispositif ci-après. M. [Y] demande la condamnation de la société JM [E] aux dépens de première instance et d'appel, outre les frais d'exécution de l'arrêt à intervenir, et à lui payer la somme de 4 584€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société JM [E] demande la condamnation de M. [Y] aux dépens et à lui payer la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La société JM [E] doit être condamnée aux dépens de première instance et d'appel, outre les frais éventuels d'exécution à venir, et à payer à M. [Y] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS, La cour, Infirme le jugement et statuant à nouveau ; Déclare le licenciement de M. [Y] dépourvu de cause réelle et sérieuse Condamne la société JM [E] Gravure Fossoyage à payer à M. [Y] la somme de 47 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse Dit que cette somme sera majorée des intérêts légaux à compter du prononcé de la décision avec application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil emportant capitalisation des intérêts échus par année entière Condamne la société JM [E] Gravure Fossoyage à délivrer à M. [Y] un bulletin de salaire et des documents de fin de contrat rectifiés conformes Rejette les demandes de la société JM [E] Gravure Fossoyage et la condamne aux dépens de première instance et d'appel, outre les frais éventuels d'exécution, et à payer à M. [Y] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Signé par Marie-Paule Menu, présidente et par Sylvaine Déchamps, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. S. Déchamps M.P. Menu