Cour de cassation, 24 septembre 2014. 13-18.012

LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant : Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 9 avril 2013), qu'après leur mariage en Suisse, M. X... et Mme Y... se sont installés en France ; qu'ayant été saisie en 2008 par Mme Y... d'une requête en divorce, une juridiction suisse a, en 2009, pris des mesures provisoires concernant notamment l'enfant issu du mariage ; que, le 8 février 2010, M. X... a saisi le juge aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Créteil d'une requête en divorce ; que, par jugement du 28 mai 2010, le tribunal de Baden a prononcé le divorce des époux et statué sur ses conséquences en ce qui concerne l'enfant ; Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de déclarer sans objet la procédure de divorce qu'il a introduite en France et de le débouter de toutes ses demandes, alors, selon le moyen, que la résidence habituelle d'un enfant ne peut être modifiée par la seule volonté unilatérale de l'un de ses parents, lorsque l'autorité parentale est exercée en commun ; que le consentement de l'un des parents à ce que l'enfant réside chez son conjoint, le temps de la procédure de divorce, ne peut avoir pour effet de modifier la résidence habituelle de l'enfant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme Y... a quitté le domicile conjugal établi en France pour s'installer avec son enfant en Suisse où elle avait maintenu, après l'installation de la famille en France, une activité professionnelle et que M. X... a aussitôt déclaré auprès des services de police l'abandon par sa femme du domicile conjugal ; qu'en se fondant uniquement, pour conclure que la résidence habituelle de l'enfant Timo était fixée en Suisse et que les juridictions suisses avaient donc compétence, sur la circonstance en réalité inopérante que le père ne s'était pas opposé à ce que la résidence de l'enfant soit provisoirement fixée en Suisse dans l'attente de la décision définitive des juridictions suisses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 5 et 23 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 ; Mais attendu qu'il résulte de l'article 53, paragraphe 2, de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 sur la protection des enfants que cette Convention ne s'applique qu'à la reconnaissance et à l'exécution des mesures prises après son entrée en vigueur à la fois dans l'Etat où les mesures ont été prises et dans l'Etat requis ; que les mesures critiquées ayant été ordonnées avant le 1er février 2011, date d'entrée en vigueur en France de la Convention, la cour d'appel n'avait pas à faire application de celle-ci ; que le moyen est sans fondement ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre septembre deux mille quatorze. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X... Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR déclaré sans objet la procédure de divorce introduite en France par M. X... et de l'AVOIR débouté de toutes ses demandes ; AUX MOTIFS QUE par suite de l'évolution du litige, Mme Y..., invoquant désormais devant le juge français pour contester son pouvoir de juger, l'autorité de chose jugée attachées aux décisions définitives prononcées par les juridictions suisses, il y a lieu de contrôler la régularité internationale de ces décisions ; qu'en l'espèce, il est constant que Mme Y... est de nationalité suisse, que le mariage des époux a été célébré en Suisse, que l'enfant Timo y est né ; que lors du dépôt par Mme Y... de sa requête en divorce le 8 février 2008 auprès de la Présidence de la Cour de Baden, l'enfant avait sa résidence habituelle auprès de sa mère à Baden depuis le 10 octobre 2007, date à laquelle Mme Y... a quitté le domicile conjugal établi en France pour s'installer avec l'enfant en Suisse où elle avait maintenu après l'installation de la famille en France, une activité professionnelle et effectuait des séjours prolongés ; que si M. X... a déclaré auprès des services de police le 11 octobre 2007 l'abandon par sa femme du domicile conjugal, il convient toutefois de relever que dans le cadre d'une médiation familiale organisée à Wettingen (Suisse), les époux, ont signé le 23 novembre 2007 une convention constatant leur commun accord pour divorce et organisant amiablement pour la durée de la procédure les modalités des relations du père avec l'enfant dont la résidence était fixée au domicile de la mère, ce qui rend sans objet l'examen de la pièce n° 29 dont l'appelant sollicite le rejet des débats ; que par ailleurs, M. X..., par des écritures déposées le 5 mai 2008 devant le président de la cour de Baden, sans jamais décliner la compétence de la juridiction saisie, s'est borné à lui demander de « constater que les parties vivent séparément depuis le 1er janvier 2008 », et à solliciter que l'enfant soit confié à la garde de sa mère pour la durée de la procédure de divorce, sous réserve de l'attribution d'un droit de visite et d'hébergement, sur les modalités duquel les parties s'étaient accordées ; que la juridiction suisse après avoir vérifié d'office sa compétence et fait expressément référence à la convention des parties, datée par suite d'une erreur matérielle du 10 octobre 2007 au lieu du 23 novembre 2007, a, par jugement du 12 janvier 2009, édicté pour la durée de la procédure des mesures provisoires ; que si M. X... a relevé appel de cette décision le 29 janvier 2009, il a limité ce recours à la seule disposition relative au montant de sa part contributive à l'entretien et l'éducation des enfants, laquelle a été amendée par le tribunal cantonal dans sa décision du 15 juin 2009 ; que ce n'est que devant la deuxième chambre du tribunal de Baden, saisie aux fins de voir prononcer le divorce que par des écritures du 9 septembre 2009, M. X... a contesté tant la compétence des juridictions suisses que la compétence de la loi suisse ; que par jugement du 28 mai 2010, le tribunal de Baden après avoir retenu sa compétence et fait application de la loi suisse a prononcé le divorce des époux et statué sur ses conséquences en ce qui concerne l'enfant commun et les intérêts patrimoniaux des époux ; que par jugement du 8 novembre 2011, sur appel de M. X..., la Haute Cour du canton d'Argovie a réformé partiellement le jugement du 28 mai 2010 en ce qui concerne la contribution temporaire du mari à l'entretien de l'épouse, et l'a confirmé pour le surplus, acte étant pris de l'accord des époux de renoncer au partage de « l'avoir de dépendance du 2ème pilier » ; que cette décision est devenue irrévocable ensuite du rejet le 16 février 2012 par la 2ème Chambre du Tribunal Fédéral du pourvoi formé par M. X... ; que le litige se rattache de manière caractérisée avec la Suisse où depuis quatre mois à la date de dépôt de la requête en divorce, Mme Y... était établie avec son fils ; qu'au regard de la convention signée par les parties le 23 novembre 2007, il ne peut être considéré que la résidence de l'enfant aurait été transportée en fraude des droits du père ; que rien ne vient démontrer par ailleurs que Mme Y... a saisi frauduleusement le juge de sa résidence à seule fin de tirer un bénéfice supérieur à celui procuré par la saisine du juge français ; que d'autre part M. X..., qui se fonde exclusivement sur les dispositions de l'article 14 du code civil qui n'édicte pas à son profit une compétence impérative, exclusive de la compétence indirecte d'un tribunal étranger ne peut valablement soutenir que la compétence du juge français aurait été méconnue ; ALORS QUE la résidence habituelle d'un enfant ne peut être modifiée par la seule volonté unilatérale de l'un de ses parents, lorsque l'autorité parentale est exercée en commun ; que le consentement de l'un des parents à ce que l'enfant réside chez son conjoint, le temps de la procédure de divorce, ne peut avoir pour effet de modifier la résidence habituelle de l'enfant ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme Y... a quitté le domicile conjugal établi en France pour s'installer avec son enfant en Suisse où elle avait maintenu, après l'installation de la famille en France, une activité professionnelle et que M. X... a aussitôt déclaré auprès des services de police l'abandon par sa femme du domicile conjugal ; qu'en se fondant uniquement, pour conclure que la résidence habituelle de l'enfant Timo était fixée en Suisse et que les juridictions suisses avaient donc compétence, sur la circonstance en réalité inopérante que le père ne s'était pas opposé à ce que la résidence de l'enfant soit provisoirement fixée en Suisse dans l'attente de la décision définitive des juridictions suisses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 5 et 23 de la Convention de La Haye du 19 octobre 1996.