Cour d'appel, 02 février 2016. 14/05351

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4 ARRÊT DU 02 Février 2016 (n° , 5 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 14/05351 Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 17 Avril 2014 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EVRY - section activités diverses RG n° 13/00269 APPELANTE Madame [D] [V] [Adresse 1] [Adresse 1] née le [Date naissance 1] 1968 à [Localité 1] représentée par Me Frédéric LONGEAGNE, avocat au barreau de LIMOGES INTIMEE Madame [T] [X] [Adresse 2] [Adresse 2] [Adresse 2] représentée par Me Zohra BEN BAHI-PRIMARD, avocat au barreau d'ESSONNE substitué par Me Marion MASSON, avocat au barreau d'ESSONNE COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 01 Décembre 2015, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme Soleine HUNTER FALCK, et Mme Roselyne GAUTIER, Conseillères, chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, faisant fonction de président Mme Roselyne GAUTIER, Conseillère Mme GRIVEL, Conseillère qui en ont délibéré Greffier : Madame Chantal HUTEAU, lors des débats ARRET : - Contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. - signé par Mme Soleine HUNTER FALCK, Conseillère, faisant fonction de président et par Madame Chantal HUTEAU, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La cour est saisie de l'appel interjeté le 13.05.2014 par [D] [V] du jugement rendu le 17.04.2014 par le Conseil de Prud'hommes d'Evry section Activités Diverses, qui a débouté le salarié de ses demandes de même que l'employeur de sa demande reconventionnelle. [D] [V] demande à la cour d'infirmer le jugement dans toutes ses dispositions et de condamner son employeur au paiement de : - 4.512 € pour procédure irrégulière, - 1.128 € à titre de préavis et 112,80 € pour congés payés afférents, - 9.009,50 € à titre de rappel de salaire et 900,95 € pour congés payés afférents avec déduction de la somme versée au cours de la procédure de 925,25 € - 13.500 € à titre de dommages-intérêts, - 27.072 € pour dissimulation d'emploi salarié, - et 2.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, avec remise des documents de rupture rectifiés (attestation Pôle Emploi, bulletin de paie et certificat de travail) sous astreinte de 100 € par jour de retard compter de la décision. De son côté, [T] [X] demande de confirmer le jugement, de débouter l'appelant de toutes ses demandes et de condamner [D] [V] à payer la somme de 2.500 € pour frais irrépétibles. Les parties entendues en leurs plaidoiries le 01.12.2015, la cour leur a proposé de procéder par voie de médiation et leur a demandé de lui faire connaître leur accord éventuel sous quinzaine ; elle les a avisées qu'à défaut l'affaire était mise en délibéré ; aucun accord en ce sens n'ayant été donné dans le délai imparti, la cour vide son délibéré. SUR LES FAITS : [D] [V], née en 1968, a été engagée par contrat à durée indéterminée par [T] [X] à compter du 04.09.2012 en qualité de auxiliaire de vie niveau 2 réalisant les tâches de : 'Aide ménagère (entretien du logement, du linge), aide à la toilette, courses et autres besoins d'assistance : accompagnement en sortie et promenades, aide à la prise de médicaments, relation avec les personnels de soins (médecins, infirmiers, service d'urgences si nécessaire)', ce, à temps partiel soit 18h30 par semaine s'agissant d'un poste d'emploi à caractère familial selon lequel une heure de présence responsable équivalait à 2/3 d'une heure de travail effectif ; une période d'essai de 2 mois était mentionnée ; il était prévu d'établir un relevé d'heures sur une plage horaire de 8h30 à 13h et de 14h30 à 18h ; le jour de repos hebdomadaire n'était pas précisé et il était indiqué : 'Dimanche (majoration 25%)' ; enfin la rémunération horaire fixée était de 9,40 € outre les congés payés soit 10,34 € / heure correspondant à un salaire net de 7,94 € ; l'assiette des cotisations était fixée au forfait. Le contrat prévoyait une évolution possible des tâches et des horaires : 'Aménagements d'horaires et suspension ou résiliation possible du contrat de travail selon l'évolution de l'état de santé de Mme [X]'. Le contrat était soumis à la convention collective des salariés du particulier employeur ; [T] [X] embauchait moins de 11 salariés. [T] [X] a été hospitalisée le 02.10.2012 puis du 18 au 24.10.2012 à la suite d'une intervention chirurgicale et à nouveau du 26 au 30.11.2012. [D] [V] a été licenciée par son employeur le 07.11.2012 dans les termes suivants : '... Faisant suite à notre entretien, je vous confirme par la présente votre licenciement pour des raisons familiales qui ne nous permettent pas de continuer à vous employer. Votre contrat prendra fin à la fin du mois, le 29 novembre 2012. A cette date, je vous adresserai votre certificat de travail, attestant de votre emploi depuis septembre 2012, ainsi que votre salaire du mois de novembre 2012, incluant les 10% de congés payés....' [D] [V] a par LRAR du 04.01.2013 contesté le nombre d'heures porté sur les bulletins de salaire de septembre, octobre et novembre 2012 soit 75 alors qu'elle avait effectué 128 heures par mois durant cette période outre 15 nuits les mois de septembre et octobre et 16 nuits en novembre 2012 ; elle a sollicité la régularisation de sa situation vis à vis du centre national du chèque emploi service universel. [T] [X] a contesté ces prétentions le 28.01.2013 et rappelé que le contrat avait été dénoncé à l'issue de la période d'essai et qu'elle avait été rémunérée un mois supplémentaire et non une semaine pour le préavis. SUR CE : Il est expressément fait référence aux explications et conclusions des parties visées à l'audience. En cours de délibéré l'intimée a justifié de ce qu'aucune mesure de protection n'avait été prise la concernant. Sur les heures supplémentaires : [D] [V] fait état de ce qu'elle travaillait en réalité 24 h sur 24 du dimanche 8h30 au jeudi 8h30, soit 96h par semaine, une autre salariée prenant alors le relai. [T] [X] a admis qu'un complément de salaire était dû à [D] [V] et a communiqué un décompte mentionnant un surplus de 53 heures par mois de 'présence responsable' venant s'ajouter au 75 heures mensuelles, outre 15 nuits (16 en novembre 2012) soit un total de 929,25 € net ; l'employeur a donc convenu d'un total de 128 heures mensuels soit 32 heures par semaine, ce qui correspond à 8h par jour, ce qui était en effet réclamé par [D] [V] après son licenciement dans son courrier du 04.01.2013. Pour le surplus, l'époux de [D] [V] qui demeure à [Localité 2], atteste le 02.03.2013 de ce que celle ci était présente 24 heures sur 24 entre le 04.09 et le 28.11.2012 du dimanche matin 8h30 au jeudi matin 8h30 ; des billets de train sont fournis ; le carnet de liaison qui est versé aux débats par la salariée mentionne des 'nuits agitées' : les 31.10 et 05 - 18 - 25.11.12. Il n'est pas contestable que [D] [V] demeurait au domicile de [T] [X] à [Localité 3] et qu'elle a été contrainte de se lever la nuit pour s'occuper de [T] [X], ce qui a été pris en charge par son employeur ainsi qu'il ressort du décompte complémentaire. Compte tenu des indications portées sur le carnet de liaison selon lequel [D] [V] donnait son petit déjeuner à [D] [V] puis son déjeuner mais aussi un goûter et le dîner tout en restant présente dans la journée, il convient de dire qu'en réalité, [D] [V] travaillait 10 heures par jour sur ses 4 jours de présence. Il lui reste dû par l'employeur un total de 28 heures à régler soit 263,20 €. Par ailleurs il n'est pas justifié de l'application du taux horaire majoré pour les dimanches travaillé et le jeudi 1er novembre ; il est dû à ce titre : 152,75 € ; soit au total : 415,95 € brut. Sur le travail dissimulé il convient d'observer que l'horaire stipulé entre les parties ne correspondait pas à l'horaire effectué ce dont a convenu l'employeur qui a régularisé en cours de procédure la situation ; le jour de congé n'est pas mentionné dans le contrat de travail ; le travail de nuit n'était pas davantage prévu alors que la salariée était présente au domicile de son employeur et a dû intervenir. Dans ces conditions, les dispositions des articles L 8221-3 et suivants du code du travail n'ont pas été respectées sans que l'employeur puisse se retrancher derrière une absence d'intention, compte tenu de son état de santé défaillant qui laissait présager les horaires réalisés. [T] [X] doit donc être condamnée à verser à la salariée la somme forfaitaire de 8.906,38 €. Sur la régularité et le bien fondé du licenciement : L'article 12 de la convention collective applicable précise que le particulier employeur n'étant pas une entreprise et le lieu de travail étant son domicile privé, les règles de procédure spécifiques au licenciement économique et celles relatives à l'assistance du salarié par un conseiller lors de l'entretien préalable ne sont pas applicables ; en conséquence, l'employeur, quel que soit le motif du licenciement, à l'exception du décès de l'employeur, est tenu d'observer la procédure comportant une convocation à un entretien préalable par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, indiquant l'objet de l'entretien. Il n'est pas justifié de l'envoi ou de la transmission en main propre de la lettre de convocation à cet entretien préalable ; la procédure est irrégulière. Par ailleurs en ce qui concerne le licenciement, il est conventionnellement prévu que la lettre de licenciement doit préciser clairement le ou les motifs de licenciement. En l'espèce, il y est mentionné que le licenciement intervient 'pour des raisons familiales' ce qui en soi ne constitue pas un motif de licenciement valable. L'employeur fait valoir qu'en réalité il s'agissait de problèmes de santé s'étant traduits par des interventions chirurgicales avec hospitalisations à compter 02.10.2012 et de nombreux déplacements à l'hôpital, avant une admission en EHPAD. Cependant ce motif , parfaitement légitime, n'a pas été indiqué dans lettre de licenciement qui seule fixe les limites du litige. Par suite, le licenciement de [D] [V] est abusif et la décision prise en première instance doit être réformée également sur ces deux points. En conséquence, [T] [X] sera condamnée à lui verser au titre du préavis la somme de 371,09 € outre les congés payés ainsi que 1.000 € pour licenciement abusif et 1.494,39 € au titre de l'irrégularité de la procédure outre les intérêts de droit. La remise des documents sociaux rectifiés s'impose sans que l'astreinte soit nécessaire. Il serait inéquitable que [D] [V] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens. PAR CES MOTIFS La cour, statuant publiquement contradictoirement : Déclare l'appel recevable ; Infirme le jugement rendu le 17.04.2014 par le Conseil de Prud'hommes d'Evry section Activités Diverses en toutes ses dispositions ; Statuant à nouveau : Dit que [D] [V] a réalisé des heures supplémentaires et que [T] [X] doit lui régler en complément la somme de 415,95 € brut à titre de rappel de salaire outre 41,59 € pour les congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 10.04.2013 ; Dit que [T] [X] doit être condamnée à lui verser la somme de 8.906,38 € à titre de dommages intérêts pour travail dissimulé avec intérêts à compter de la décision ; Dit que le licenciement de [D] [V] est abusif et condamne [T] [X] à lui verser à ce titre : - 371,09 € au titre du préavis outre 37,10 € pour les congés payés afférents avec intérêts au taux légal à compter du 10.04.2013 ; - 1.000 € à titre de dommages intérêts pour licenciement abusif et - 1.494,39 € au titre de l'irrégularité de la procédure, avec intérêts au taux légal à compter de la décision ; Dit que [T] [X] devra transmettre à [D] [V] dans le délai d'un mois suivant la notification de la présente décision un certificat de travail et une attestation Assedic/Pôle emploi conformes ainsi qu'un bulletin de salaire récapitulatif sans que l'astreinte soit nécessaire ; Condamne [T] [X] aux entiers dépens de première instance et d'appel et à payer à [D] [V] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 CPC au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT