Cour de cassation, 18 novembre 2020. 18-25.486

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 novembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10346 F Pourvois n° Z 18-25.486 M 19-12.828 JONCTION R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 NOVEMBRE 2020 I - La société Solyos, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Z 18-25.486 contre un arrêt n° RG : 14/09757 rendu le 4 octobre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant à la société Enedis, société anonyme, dont le siège est [...] , anciennement dénommée ERDF, défenderesse à la cassation. II - La société Elecsol France 29, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , représentée par M. C... V..., en qualité de mandataire ad hoc, a formé le pourvoi n° M 19-12.828 contre un arrêt n° RG : 15/20350 rendu le 10 janvier 2019 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (3-2e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à la société Enedis, anciennement dénommée ERDF, 2°/ à la société XL Insurance Company SE, société anonyme, dont le siège est [...] (Irlande), venant aux droits de la société Axa Corporate Solutions, défenderesses à la cassation. Les dossiers ont été communiqués au procureur général. Sur le rapport de Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller, les observations écrites de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Solyos et Elecsol France 29, complétées par celles du 11 septembre 2019 de la SCP Lesourd, avocat de la société Elecsol France 29, de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société XL Insurance Company SE, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de la société Enedis, après débats en l'audience publique du 29 septembre 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Poillot-Peruzzetto, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. Jonction 1. En raison de leur connexité, les pourvois n° Z 18-25.486 et M 19-12.828 sont joints. Reprise d'instance 2. Il est donné acte à la société XL Insurance Company SE de sa reprise d'instance, en qualité d'ayant droit de la société Axa Corporate Solutions, dans le pourvoi n° M 19-12.828. 3. Les moyens de cassation des pourvois annexés, qui sont invoqués à l'encontre des décisions attaquées, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 4. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces pourvois. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE les pourvois ; Condamne les sociétés Solyos et Elecsol France 29 aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits au pourvoi n° Z 18-25.486 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Solyos. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Enedis recevable et bien fondée à invoquer l'exception d'illégalité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne, d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Solyos n'est pas réparable et d'avoir débouté la société Solyos de sa demande d'indemnisation. Aux motifs que le préjudice invoqué par la société Solyos résulte de la perte de chance de réaliser et d'exploiter sa centrale dans les conditions tarifaires applicables en 2010. La société Solyos chiffre le montant de son préjudice en calculant la perte de marge, sur la durée du contrat d'achat d'électricité soit 20 ans, sur la base du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010. Selon Enedis, cet arrêté est entaché d'illégalité comme n'ayant fait l'objet d'aucune notification préalable à la Commission européenne alors que les tarifs d'achat constituent une aide d'État. Elle invoque les dispositions des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) sur les aides de l'État incompatibles avec le marché intérieur et la notification préalable à la commission des projets tendant à modifier ou instituer ces aides. La société Solyos ne conteste pas que s'agissant d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire interne au droit de l'UE, le juge judiciaire est compétent pour constater cette illégalité par voie d'exception. Aux termes de l'article 107§1 du TFUE, « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». L'article 108§3 du TFUE dispose que « la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. » Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016, dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107§1 du TFUE supposait la réunion de 4 conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Elle a répondu que « l'article 107 paragraphe 1 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État », précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies. La société Enedis soutient à juste titre que le dispositif mis en oeuvre par l'arrêté et modifié par l'arrêté du 12 janvier 2010 remplit ces trois autres conditions. Ce dispositif permet aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de bénéficier d'un tarif d'achat d'électricité par EDF particulièrement avantageux compris entre 42 et 58 centimes par kWh produit alors que le prix de revente au consommateur était à cette époque de 12 centimes. Il procure en conséquence un avantage aux bénéficiaires en leur garantissant la rentabilité de leur investissement, favorisant de manière sélective un type de production, à savoir l'énergie d'origine photovoltaïque. Dans un système d'économie de marché et compte tenu du caractère transfrontalier du marché de l'électricité et de sa libéralisation au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'avoir une incidence sur la concurrence et d'affecter les échanges entre les Etats membres. La conséquence de cette qualification d'aide d'État est que l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être obligatoirement notifié à la Commission en application de l'article 198§3 du TFUE. Il est constant que l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission ainsi qu'il résulte d'une réponse ministérielle publiée au Journal officiel du 27 septembre 2016. C'est à tort que la société Solyos soutient que le dispositif en cause bénéficierait d'une exemption de l'obligation de notification à la Commission en application du règlement CE 1998/2006 de la Commission sur les aides de Minimis ou du règlement CE 800/2008 de la Commission portant règlement général d'exemption par catégories. Ces deux règlements ne sont applicables qu'aux aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque. En outre, pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 800/2008 le régime d'aide doit remplir toutes les conditions d'application du règlement et contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, tandis que pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 1998/2006 le montant des aides octroyées converti en équivalent-subvention brut doit être inférieur à 200 000 € sur une période de trois ans. Or, l'arrêté du 12 janvier 2010 ne comporte aucune référence au Règlement CE 800/2008 et son application peut donner lieu, en l'absence de limitation de la puissance des installations concernées et de la quantité d'électricité vendue, à l'octroi d'une aide d'un montant supérieur à 200 000 € sur trois ans. Aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2017 précitée, la CJUE a répondu à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles que « l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprétée en ce sens que en cas de défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure ». L'arrêté du 12 janvier 2010, qui n'a jamais été notifié à la Commission est donc entaché d'illégalité. C'est vainement que la société Solyos invoque les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du12 janvier 2010, une disposition du droit interne étant inefficace à écarter l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national. C'est tout aussi vainement qu'est invoquée l'autorité de chose jugée attachée à la décision du Conseil d'État du 9 janvier 2011, refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 III et IV de la loi du 12 juillet 2010, cette décision ne statuant aucunement sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation préalable de notification de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108§3 du TFUE. L'exception d'illégalité est recevable et n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 569/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État. Contrairement à ce que soutient la société Solyos, cette illégalité fait obstacle à une demande d'indemnisation au titre d'une perte d'exploitation calculée sur la base de l'arrêté litigieux, indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier et qui relève du seul pouvoir d'appréciation de la Commission. Les principes de la responsabilité civile délictuelle, et notamment le principe de la réparation intégrale du préjudice selon lequel la victime doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait dû se trouver si le fait dommageable ne s'était pas produit, ne peuvent conduire à faire application d'un arrêté illégal pour fonder un droit à réparation. Il importe peu, dès lors, que d'autres producteurs ont bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qui n'ont jamais été remis en cause. Les développements de la société Solyos sur le régime applicable aux restitutions d'aides effectivement versées puis ayant ultérieurement fait l'objet d'une déclaration de compatibilité ou d'incompatibilité ne sont pas plus pertinents puisqu'ils concernent une situation différente. La société Solyos ne peut pas plus fonder sa demande d'indemnisation sur les arrêtés tarifaires antérieurs, et notamment l'arrêté du 10 juillet 2006, atteints du même vice. Elle ne justifie d'aucun autre préjudice que celui résultant de la perte de la chance de bénéficier du tarif fixé par ces arrêtés illégaux. Elle devra en conséquence être déboutée de sa demande d'indemnisation en l'absence de justification d'un préjudice réparable, le jugement déféré étant infirmé sur ce point ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque, au motif inopérant qu'il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 659/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'Etat, pour débouter la société Solyos de sa demande d'indemnisation fondée subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Enedis recevable et bien fondée à invoquer l'exception d'illégalité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne, d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Solyos n'est pas réparable et d'avoir débouté la société Solyos de sa demande d'indemnisation. Aux motifs que le préjudice invoqué par la société Solyos résulte de la perte de chance de réaliser et d'exploiter sa centrale dans les conditions tarifaires applicables en 2010. La société Solyos chiffre le montant de son préjudice en calculant la perte de marge, sur la durée du contrat d'achat d'électricité soit 20 ans, sur la base du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010. Selon Enedis, cet arrêté est entaché d'illégalité comme n'ayant fait l'objet d'aucune notification préalable à la Commission européenne alors que les tarifs d'achat constituent une aide d'État. Elle invoque les dispositions des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) sur les aides de l'État incompatibles avec le marché intérieur et la notification préalable à la commission des projets tendant à modifier ou instituer ces aides. La société Solyos ne conteste pas que s'agissant d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire interne au droit de l'UE, le juge judiciaire est compétent pour constater cette illégalité par voie d'exception. Aux termes de l'article 107§1 du TFUE, « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». L'article 108§3 du TFUE dispose que « la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. » Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016, dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107§1 du TFUE supposait la réunion de 4 conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Elle a répondu que « l'article 107 paragraphe 1 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État », précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies. La société Enedis soutient à juste titre que le dispositif mis en oeuvre par l'arrêté et modifié par l'arrêté du 12 janvier 2010 remplit ces trois autres conditions. Ce dispositif permet aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de bénéficier d'un tarif d'achat d'électricité par EDF particulièrement avantageux compris entre 42 et 58 centimes par kWh produit alors que le prix de revente au consommateur était à cette époque de 12 centimes. Il procure en conséquence un avantage aux bénéficiaires en leur garantissant la rentabilité de leur investissement, favorisant de manière sélective un type de production, à savoir l'énergie d'origine photovoltaïque. Dans un système d'économie de marché et compte tenu du caractère transfrontalier du marché de l'électricité et de sa libéralisation au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'avoir une incidence sur la concurrence et d'affecter les échanges entre les Etats membres. La conséquence de cette qualification d'aide d'État est que l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être obligatoirement notifié à la Commission en application de l'article 198§3 du TFUE. Il est constant que l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission ainsi qu'il résulte d'une réponse ministérielle publiée au Journal officiel du 27 septembre 2016. C'est à tort que la société Solyos soutient que le dispositif en cause bénéficierait d'une exemption de l'obligation de notification à la Commission en application du règlement CE 1998/2006 de la Commission sur les aides de Minimis ou du règlement CE 800/2008 de la Commission portant règlement général d'exemption par catégories. Ces deux règlements ne sont applicables qu'aux aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque. En outre, pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 800/2008 le régime d'aide doit remplir toutes les conditions d'application du règlement et contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, tandis que pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 1998/2006 le montant des aides octroyées converti en équivalent-subvention brut doit être inférieur à 200 000 € sur une période de trois ans. Or, l'arrêté du 12 janvier 2010 ne comporte aucune référence au Règlement CE 800/2008 et son application peut donner lieu, en l'absence de limitation de la puissance des installations concernées et de la quantité d'électricité vendue, à l'octroi d'une aide d'un montant supérieur à 200 000 € sur trois ans. Aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2017 précitée, la CJUE a répondu à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles que « l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprétée en ce sens que en cas de défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure ». L'arrêté du 12 janvier 2010, qui n'a jamais été notifié à la Commission est donc entaché d'illégalité. C'est vainement que la société Solyos invoque les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du12 janvier 2010, une disposition du droit interne étant inefficace à écarter l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national. C'est tout aussi vainement qu'est invoquée l'autorité de chose jugée attachée à la décision du Conseil d'État du 9 janvier 2011, refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 III et IV de la loi du 12 juillet 2010, cette décision ne statuant aucunement sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation préalable de notification de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108§3 du TFUE. L'exception d'illégalité est recevable et n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 569/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État. Contrairement à ce que soutient la société Solyos, cette illégalité fait obstacle à une demande d'indemnisation au titre d'une perte d'exploitation calculée sur la base de l'arrêté litigieux, indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier et qui relève du seul pouvoir d'appréciation de la Commission. Les principes de la responsabilité civile délictuelle, et notamment le principe de la réparation intégrale du préjudice selon lequel la victime doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait dû se trouver si le fait dommageable ne s'était pas produit, ne peuvent conduire à faire application d'un arrêté illégal pour fonder un droit à réparation. Il importe peu, dès lors, que d'autres producteurs ont bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qui n'ont jamais été remis en cause. Les développements de la société Solyos sur le régime applicable aux restitutions d'aides effectivement versées puis ayant ultérieurement fait l'objet d'une déclaration de compatibilité ou d'incompatibilité ne sont pas plus pertinents puisqu'ils concernent une situation différente. La société Solyos ne peut pas plus fonder sa demande d'indemnisation sur les arrêtés tarifaires antérieurs, et notamment l'arrêté du 10 juillet 2006, atteints du même vice. Elle ne justifie d'aucun autre préjudice que celui résultant de la perte de la chance de bénéficier du tarif fixé par ces arrêtés illégaux. Elle devra en conséquence être déboutée de sa demande d'indemnisation en l'absence de justification d'un préjudice réparable, le jugement déféré étant infirmé sur ce point ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Solyos de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Solyos faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Erdf, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire de la société Solyos en refusant de prendre en considération la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, dont elle a constaté qu'ils n'ont jamais été remis en cause, et donc de rechercher quelle aurait été la situation dans laquelle la société Solyos se serait trouvée sans la faute de la société Enedis, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Solyos, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Solyos n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Solyos sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse le déclarer incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil. Moyens produits au pourvoi n° M 19-12.828 par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la société Elecsol France 29. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Enedis et la société Axa Corporate Solutions recevables et bien fondées à invoquer l'exception d'illégalité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne, d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Elecsol France 29 n'est pas réparable et d'avoir débouté la société Elecsol France 29 de ses demandes d'indemnisation tant principales que subsidiaires ; Aux motifs que par courrier du 17 mai 2010, Erdf a accusé réception de la demande de PTF de la société Elecsol France 29, de sorte que la PTF aurait dû être transmise à la demanderesse dans un délai de trois mois expirant le 7 août 2010, ce qui n'a pas été fait, la PTF ne lui ayant été adressée que par courrier du 1er décembre 2010. que le principe de la faute (est) acquis. (arrêt, p. 8, § 4 et 7). Si Erdf avait respecté son obligation, la société Elecsol France 29 aurait disposé de la possibilité de notifier son acceptation de la PTF entre le 17 août et le 1er décembre 2010, d'échapper au moratoire et de finaliser son projet. Le lien de causalité entre le manque d'Erdf à son obligation et le préjudice de perte de chance allégué par la société Elecsol France 29 est en conséquence suffisamment établi (arrêt, p. 8 dernier § et p. 9, § 1). ( ) Le préjudice invoqué par la société Elecsol France 29 résulte de la perte de chance de réaliser et d'exploiter sa centrale dans les conditions tarifaires applicables en 2010. La société Elecsol France 29 chiffre le montant de son préjudice en calculant la perte de marge, sur la durée du contrat d'achat d'électricité, soit 20 ans, sur la base du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010. Selon Enedis et son assureur, cet arrêté est entaché d'illégalité comme n'ayant fait l'objet d'aucune notification préalable à la Commission européenne alors que les tarifs d'achat constituent une aide d'État. Les intimées invoquent les dispositions des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) sur les aides de l'État incompatibles avec le marché intérieur et la notification préalable à la commission des projets tendant à modifier ou instituer ces aides. La société Elecsol France 29 ne conteste pas que s'agissant d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire interne au droit de l'UE, le juge judiciaire est compétent pour constater cette illégalité par voie d'exception. Aux termes de l'article 107§1 du TFUE, « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». L'article 108§3 du TFUE dispose que « la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. » Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016, dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107§1 du TFUE supposait la réunion de 4 conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Elle a répondu que « l'article 107 paragraphe 1 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État », précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies. La société Enedis et Axa CS soutiennent à juste titre que le dispositif mis en oeuvre par l'arrêté et modifié par l'arrêté du 12 janvier 2010 remplit ces trois autres conditions. Ce dispositif permet aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de bénéficier d'un tarif d'achat d'électricité par EDF particulièrement avantageux compris entre 42 et 58 centimes par kWh produit alors que le prix de revente au consommateur était à cette époque de 12 centimes. Il procure en conséquence un avantage aux bénéficiaires en leur garantissant la rentabilité de leur investissement, favorisant de manière sélective un type de production, à savoir l'énergie d'origine photovoltaïque. Dans un système d'économie de marché et compte tenu du caractère transfrontalier du marché de l'électricité et de sa libéralisation au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'avoir une incidence sur la concurrence et d'affecter les échanges entre les Etats membres. La conséquence de cette qualification d'aide d'État est que l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être obligatoirement notifié à la Commission en application de l'article 198§3 du TFUE. Il est constant que l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission ainsi qu'il résulte d'une réponse ministérielle publiée au Journal officiel du 27 septembre 2016. La société Elecsol France 29 invoque les dispositions de l'article 107§3 , b, c, e du TFUE aux termes duquel « Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur : b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre, c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun, e) les autres catégories d'aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la Commission. » Ces dispositions précisent les types d'aides qui peuvent être considérées par la Commission comme compatibles avec le marché intérieur mais n'instituent aucune dispense directe de saisine de la Commission pour les aides répondant aux caractéristiques énoncées. Aux termes des articles 108§4 du TFUE : « la Commission peut adopter des règlements concernant les catégories d'aides d'État que le conseil a déterminées, conformément à l'article 109, comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du présent article. Le Conseil sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre tous règlements utiles en vue de l'application des articles 107 et 108, et fixer notamment les conditions d'application de l'article 108 paragraphe 3, et les catégories d'aides qui seront dispensées de cette procédure ». Il ressort de ces dispositions que la dispense de la procédure de notification préalable à la Commission ne peut résulter que d'un règlement de la Commission ou du Conseil prévoyant expressément cette dispense pour la catégorie d'aide considérée. C'est à tort que la société Elecsol France 29 soutient que le dispositif en cause bénéficierait d'une exemption de l'obligation de notification à la Commission en application du règlement CE 1998/2006 de la Commission sur les aides de Minimis ou du règlement CE 800/2008 de la Commission portant règlement général d'exemption par catégories. Ces deux règlements ne sont applicables qu'aux aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque. En outre, pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 800/2008 le régime d'aide doit remplir toutes les conditions d'application du règlement et contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, tandis que pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 1998/2006 le montant des aides octroyées converti en équivalent-subvention brut doit être inférieur à 200 000 € sur une période de trois ans. Or, l'arrêté du 12 janvier 2010 ne comporte aucune référence au Règlement CE 800/2008 et son application peut donner lieu, en l'absence de limitation de la puissance des installations concernées et de la quantité d'électricité vendue, à l'octroi d'une aide d'un montant supérieur à 200 000 € sur trois ans. La directive 2009/28/CE du Parlement et du Conseil du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelable, également invoquée par la société Elecsol France 29, n'édicte aucune dispense de notification relativement aux régimes d'aides que les Etats peuvent appliquer afin d'atteindre les objectifs fixés par ce texte. Aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2017 précitée, la CJUE a répondu à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles que « l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprétée en ce sens que en cas de défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure ». L'arrêté du 12 janvier 2010, qui n'a jamais été notifié à la Commission est donc entaché d'illégalité. C'est vainement que la société Elecsol France 29 invoque les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du12 janvier 2010, une disposition du droit interne étant inefficace à écarter l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national. C'est tout aussi vainement qu'est invoquée l'autorité de chose jugée attachée à la décision du Conseil d'État du 9 janvier 2011, refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 III et IV de la loi du 12 juillet 2010, cette décision ne statuant aucunement sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation préalable de notification de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108§3 du TFUE. L'exception d'illégalité est recevable et n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 569/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État. Le fait que la Commission ne se soit jamais saisie d'office de l'examen de la compatibilité de l'arrêté du 12 janvier 2010 alors qu'elle aurait le pouvoir de le faire a seulement pour conséquence qu'aucune décision de compatibilité ou d'incompatibilité n'a été rendue concernant cet arrêté, cette absence de décision n'équivalant en aucun cas à une reconnaissance tacite de compatibilité et n'ayant aucune incidence sur l'illégalité résultant du défaut de notification. Contrairement à ce que soutient la société Elecsol France 29, cette illégalité fait obstacle à elle seule à une demande d'indemnisation au titre d'une perte d'exploitation calculée sur la base de l'arrêté litigieux, indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier et qui relève du seul pouvoir d'appréciation de la Commission. Les développements de la société Elecsol France 29 sur la probable compatibilité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard notamment de décisions de la Commission de Bruxelles des 21 décembre 2009 et 10 février 2017 relatifs à des dispositifs d'aide voisins ou similaires sont inopérants dès lors que ces décisions ne sont pas applicables à l'arrêté du 12 janvier 2010. Les principes de la responsabilité civile délictuelle, et notamment le principe de la réparation intégrale du préjudice selon lequel la victime doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait dû se trouver si le fait dommageable ne s'était pas produit, ne peuvent conduire à faire application d'un arrêté illégal pour fonder un droit à réparation. Il importe peu, dès lors, que d'autres producteurs ont bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qui n'ont jamais été remis en cause. Les développements de la société Elecsol France 29 sur le régime applicable aux restitutions d'aides effectivement versées puis ayant ultérieurement fait l'objet d'une déclaration de compatibilité ou d'incompatibilité ne sont pas plus pertinents puisqu'ils concernent une situation différente. La société Elecsol France 29 ne peut pas plus fonder sa demande d'indemnisation sur les arrêtés tarifaires antérieurs, et notamment l'arrêté du 10 juillet 2006, atteints du même vice. Elle ne justifie d'aucun autre préjudice que celui résultant de la perte de la chance de bénéficier du tarif fixé par ces arrêtés illégaux. Elle devra en conséquence être déboutée de sa demande d'indemnisation en l'absence de justification d'un préjudice réparable, le jugement déféré étant infirmé sur ce point ; 1. ALORS QU'une mesure ne peut être qualifiée d'aide d'État que s'il s'agit d'une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, susceptible d'affecter les échanges entre Etats membres, accordant un avantage sélectif à son bénéficiaire et faussant ou menaçant de fausser la concurrence ; qu'en ce qui concerne la condition relative à la sélectivité de l'avantage, la notion d'aide d'État ne vise pas les mesures étatiques introduisant une différenciation entre entreprises et donc, a priori sélectives, lorsque cette différenciation résulte de la nature ou de l'économie du système dans lequel elles s'inscrivent ; que l'appréciation de cette condition impose donc de déterminer si, dans le cadre d'un régime juridique donné, une mesure nationale est de nature à favoriser certaines entreprises ou certaines productions par rapport à d'autres qui se trouvent, au regard de l'objectif poursuivi par ledit régime, dans une situation factuelle et juridique comparable et qui subissent ainsi un traitement différencié pouvant en substance être qualifié de « discriminatoire » ; que la détermination de l'ensemble des entreprises se trouvant dans une situation factuelle et juridique comparable dépend de la définition préalable du régime juridique au regard de l'objectif duquel doit, le cas échéant, être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des entreprises favorisées par la mesure en cause et de celles qui ne le sont pas ; qu'en l'espèce, en se bornant à affirmer que la réglementation en cause au principal accorde un avantage qui favorise de manière sélective un type de production, l'énergie d'origine photovoltaïque, au motif inopérant qu'il garantit aux bénéficiaires la rentabilité de leur investissement, sans définir au préalable le régime juridique au regard de l'objectif duquel devait être examinée la comparabilité de la situation factuelle et juridique respective des producteurs d'électricité photovoltaïque et des autres producteurs d'électricité, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé le caractère sélectif de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 2. ALORS QU'en ne caractérisant pas en quoi les producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque seraient dans une situation factuelle et juridique identique aux autres entreprises produisant de l'électricité compte tenu de l'objectif poursuivi par le régime juridique dans lequel s'inscrit l'arrêté du 12 janvier 2010, de sorte que l'allocation à leur profit d'un tarif leur garantissant la rentabilité de leur investissement constituerait une discrimination à l'égard de ces autres entreprises, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la sélectivité de l'avantage dont elle a constaté l'existence, ni justifié par suite la qualification d'aide d'État qu'elle a cependant retenue, a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; 3. ALORS subsidiairement QUE les juridictions nationales n'ont pas compétence pour interdire l'exécution d'une aide existante, qui doit être considérée comme légale aussi longtemps que la Commission européenne n'a pas constaté son incompatibilité au marché intérieur (CJUE, 18 juillet 2013, c-6/12) ; qu'est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l'article 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, c'est-à-dire toute aide à l'égard de laquelle le délai de prescription de dix ans imparti à la Commission pour la récupérer a expiré ; qu'en affirmant que l'exception d'illégalité n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 659/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'Etat, pour débouter la société Elecsol France 29 de sa demande d'indemnisation fondée subsidiairement sur l'arrêté du 10 juillet 2006, cependant que l'expiration du délai de prescription de 10 ans a pour conséquence que le tarif fixé par l'arrêté de 2006 était réputé être une aide existante et légale dont elle ne pouvait interdire l'exécution, la cour d'appel a violé les articles 1-b, iv et 15 du règlement n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999, ensemble l'article 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. SECOND MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt partiellement confirmatif attaqué d'avoir déclaré la société Enedis et la société Axa Corporate Solutions recevables et bien fondées à invoquer l'exception d'illégalité de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 au regard du droit de l'Union européenne, d'avoir dit que le préjudice invoqué par la société Elecsol France 29 n'est pas réparable et d'avoir débouté la société Elecsol France 29 de ses demandes d'indemnisation tant principales que subsidiaires ; Aux motifs que par courrier du 17 mai 2010, Erdf a accusé réception de la demande de PTF de la société Elecsol France 29, de sorte que la PTF aurait dû être transmise à la demanderesse dans un délai de trois mois expirant le 7 août 2010, ce qui n'a pas été fait, la PTF ne lui ayant été adressée que par courrier du 1er décembre 2010. que le principe de la faute (est) acquis. (arrêt, p. 8, § 4 et 7). Si Erdf avait respecté son obligation, la société Elecsol France 29 aurait disposé de la possibilité de notifier son acceptation de la PTF entre le 17 août et le 1er décembre 2010, d'échapper au moratoire et de finaliser son projet. Le lien de causalité entre le manque d'Erdf à son obligation et le préjudice de perte de chance allégué par la société Elecsol France 29 est en conséquence suffisamment établi (arrêt, p. 8 dernier § et p. 9, § 1). ( ) Le préjudice invoqué par la société Elecsol France 29 résulte de la perte de chance de réaliser et d'exploiter sa centrale dans les conditions tarifaires applicables en 2010. La société Elecsol France 29 chiffre le montant de son préjudice en calculant la perte de marge, sur la durée du contrat d'achat d'électricité, soit 20 ans, sur la base du tarif d'achat fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010. Selon Enedis et son assureur, cet arrêté est entaché d'illégalité comme n'ayant fait l'objet d'aucune notification préalable à la Commission européenne alors que les tarifs d'achat constituent une aide d'État. Les intimées invoquent les dispositions des articles 107 et 108 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) sur les aides de l'État incompatibles avec le marché intérieur et la notification préalable à la commission des projets tendant à modifier ou instituer ces aides. La société Elecsol France 29 ne conteste pas que s'agissant d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire interne au droit de l'UE, le juge judiciaire est compétent pour constater cette illégalité par voie d'exception. Aux termes de l'article 107§1 du TFUE, « Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». L'article 108§3 du TFUE dispose que « la Commission est informée en temps utile pour présenter ses observations des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'État membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées avant que cette procédure ait abouti à une décision finale. » Sur la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles par arrêt rendu le 20 septembre 2016, dans une affaire similaire, la CJUE a, par ordonnance du 15 mars 2017, rappelé que la qualification d'aide d'État au sens de l'article 107§1 du TFUE supposait la réunion de 4 conditions, à savoir qu'il existe une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État, que cette intervention soit susceptible d'affecter les échanges entre les Etats membres, qu'elle accorde un avantage sélectif à son bénéficiaire, et qu'elle fausse ou menace de fausser la concurrence dans le marché intérieur. Elle a répondu que « l'article 107 paragraphe 1 du TFUE doit être interprété en ce sens qu'un mécanisme tel que celui instauré par la réglementation nationale en cause au principal, d'obligation d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à celui du marché et dont le financement est supporté par les consommateurs finals d'électricité doit être considéré comme une intervention de l'État ou au moyen de ressources d'État », précisant qu'il appartenait à la juridiction saisie de déterminer si la mesure en cause constituait une aide d'État en vérifiant si les trois autres conditions étaient remplies. La société Enedis et Axa CS soutiennent à juste titre que le dispositif mis en oeuvre par l'arrêté et modifié par l'arrêté du 12 janvier 2010 remplit ces trois autres conditions. Ce dispositif permet aux producteurs d'électricité d'origine photovoltaïque de bénéficier d'un tarif d'achat d'électricité par EDF particulièrement avantageux compris entre 42 et 58 centimes par kWh produit alors que le prix de revente au consommateur était à cette époque de 12 centimes. Il procure en conséquence un avantage aux bénéficiaires en leur garantissant la rentabilité de leur investissement, favorisant de manière sélective un type de production, à savoir l'énergie d'origine photovoltaïque. Dans un système d'économie de marché et compte tenu du caractère transfrontalier du marché de l'électricité et de sa libéralisation au niveau de l'Union européenne, cet avantage est susceptible d'avoir une incidence sur la concurrence et d'affecter les échanges entre les Etats membres. La conséquence de cette qualification d'aide d'État est que l'arrêté du 12 janvier 2010 devait être obligatoirement notifié à la Commission en application de l'article 198§3 du TFUE. Il est constant que l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission ainsi qu'il résulte d'une réponse ministérielle publiée au Journal officiel du 27 septembre 2016. La société Elecsol France 29 invoque les dispositions de l'article 107§3 , b, c, e du TFUE aux termes duquel « Peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur : b) les aides destinées à promouvoir la réalisation d'un projet important d'intérêt européen commun ou à remédier à une perturbation grave de l'économie d'un État membre, c) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n'altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l'intérêt commun, e) les autres catégories d'aides déterminées par décision du Conseil sur proposition de la Commission. » Ces dispositions précisent les types d'aides qui peuvent être considérées par la Commission comme compatibles avec le marché intérieur mais n'instituent aucune dispense directe de saisine de la Commission pour les aides répondant aux caractéristiques énoncées. Aux termes des articles 108§4 du TFUE : « la Commission peut adopter des règlements concernant les catégories d'aides d'État que le conseil a déterminées, conformément à l'article 109, comme pouvant être dispensées de la procédure prévue au paragraphe 3 du présent article. Le Conseil sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre tous règlements utiles en vue de l'application des articles 107 et 108, et fixer notamment les conditions d'application de l'article 108 paragraphe 3, et les catégories d'aides qui seront dispensées de cette procédure ». Il ressort de ces dispositions que la dispense de la procédure de notification préalable à la Commission ne peut résulter que d'un règlement de la Commission ou du Conseil prévoyant expressément cette dispense pour la catégorie d'aide considérée. C'est à tort que la société Elecsol France 29 soutient que le dispositif en cause bénéficierait d'une exemption de l'obligation de notification à la Commission en application du règlement CE 1998/2006 de la Commission sur les aides de Minimis ou du règlement CE 800/2008 de la Commission portant règlement général d'exemption par catégories. Ces deux règlements ne sont applicables qu'aux aides transparentes, c'est-à-dire dont il est possible de calculer précisément et préalablement l'équivalent-subvention brut au moment de l'octroi de l'aide, ce qui n'est pas le cas du régime d'aides accordées aux producteurs d'électricité photovoltaïque. En outre, pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 800/2008 le régime d'aide doit remplir toutes les conditions d'application du règlement et contenir une référence expresse au règlement par la citation de son titre, tandis que pour bénéficier de l'exemption prévue par le Règlement CE 1998/2006 le montant des aides octroyées converti en équivalent-subvention brut doit être inférieur à 200 000 € sur une période de trois ans. Or, l'arrêté du 12 janvier 2010 ne comporte aucune référence au Règlement CE 800/2008 et son application peut donner lieu, en l'absence de limitation de la puissance des installations concernées et de la quantité d'électricité vendue, à l'octroi d'une aide d'un montant supérieur à 200 000 € sur trois ans. La directive 2009/28/CE du Parlement et du Conseil du 23 avril 2009 relative à la promotion de l'énergie produite à partir de sources renouvelable, également invoquée par la société Elecsol France 29, n'édicte aucune dispense de notification relativement aux régimes d'aides que les Etats peuvent appliquer afin d'atteindre les objectifs fixés par ce texte. Aux termes de l'ordonnance du 15 mars 2017 précitée, la CJUE a répondu à la question préjudicielle posée par la cour d'appel de Versailles que « l'article 108 paragraphe 3 TFUE doit être interprétée en ce sens que en cas de défaut de notification préalable à la commission européenne d'une mesure nationale constituant une aide d'État au sens de l'article 107 paragraphe 1 TFUE il incombe aux juridictions nationales de tirer toutes les conséquences de cette illégalité, notamment en ce qui concerne la validité des actes d'exécution de cette mesure ». L'arrêté du 12 janvier 2010, qui n'a jamais été notifié à la Commission est donc entaché d'illégalité. C'est vainement que la société Elecsol France 29 invoque les dispositions de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 qui valide l'arrêté du12 janvier 2010, une disposition du droit interne étant inefficace à écarter l'application du droit de l'Union en vertu du principe de primauté du droit de l'Union sur le droit national. C'est tout aussi vainement qu'est invoquée l'autorité de chose jugée attachée à la décision du Conseil d'État du 9 janvier 2011, refusant de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur l'article 88 III et IV de la loi du 12 juillet 2010, cette décision ne statuant aucunement sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard de l'obligation préalable de notification de toute aide d'État à la Commission selon les dispositions de l'article 108§3 du TFUE. L'exception d'illégalité est recevable et n'est pas soumise à la prescription décennale édictée par le Règlement 569/1999 du Conseil de l'UE, applicable aux pouvoirs de la Commission en matière de récupération des aides d'État. Le fait que la Commission ne se soit jamais saisie d'office de l'examen de la compatibilité de l'arrêté du 12 janvier 2010 alors qu'elle aurait le pouvoir de le faire a seulement pour conséquence qu'aucune décision de compatibilité ou d'incompatibilité n'a été rendue concernant cet arrêté, cette absence de décision n'équivalant en aucun cas à une reconnaissance tacite de compatibilité et n'ayant aucune incidence sur l'illégalité résultant du défaut de notification. Contrairement à ce que soutient la société Elecsol France 29, cette illégalité fait obstacle à elle seule à une demande d'indemnisation au titre d'une perte d'exploitation calculée sur la base de l'arrêté litigieux, indépendamment de son éventuelle compatibilité ou incompatibilité avec le marché commun, qu'il n'appartient pas à la cour d'apprécier et qui relève du seul pouvoir d'appréciation de la Commission. Les développements de la société Elecsol France 29 sur la probable compatibilité de l'arrêté du 12 janvier 2010 au regard notamment de décisions de la Commission de Bruxelles des 21 décembre 2009 et 10 février 2017 relatifs à des dispositifs d'aide voisins ou similaires sont inopérants dès lors que ces décisions ne sont pas applicables à l'arrêté du 12 janvier 2010. Les principes de la responsabilité civile délictuelle, et notamment le principe de la réparation intégrale du préjudice selon lequel la victime doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait dû se trouver si le fait dommageable ne s'était pas produit, ne peuvent conduire à faire application d'un arrêté illégal pour fonder un droit à réparation. Il importe peu, dès lors, que d'autres producteurs ont bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qui n'ont jamais été remis en cause. Les développements de la société Elecsol France 29 sur le régime applicable aux restitutions d'aides effectivement versées puis ayant ultérieurement fait l'objet d'une déclaration de compatibilité ou d'incompatibilité ne sont pas plus pertinents puisqu'ils concernent une situation différente. La société Elecsol France 29 ne peut pas plus fonder sa demande d'indemnisation sur les arrêtés tarifaires antérieurs, et notamment l'arrêté du 10 juillet 2006, atteints du même vice. Elle ne justifie d'aucun autre préjudice que celui résultant de la perte de la chance de bénéficier du tarif fixé par ces arrêtés illégaux. Elle devra en conséquence être déboutée de sa demande d'indemnisation en l'absence de justification d'un préjudice réparable, le jugement déféré étant infirmé sur ce point ; 1. ALORS QUE la Cour de Justice de l'Union Européenne a dit pour droit, dans son arrêt CELF du 12 février 2008 (C-199/06) que l'article 88, devenu 108, paragraphe 3, dernière phrase, du Traité doit être interprété en ce sens que le juge national n'est pas tenu d'ordonner la récupération d'une aide mise à exécution en méconnaissance de cette disposition, lorsque la Commission des Communautés européennes a adopté une décision finale constatant la compatibilité de ladite aide avec le marché commun au sens de l'article 87, devenu 107, du Traité mais seulement d'ordonner au bénéficiaire de l'aide le paiement d'intérêts au titre de la période d'illégalité ; que ce n'est qu'en cas de déclaration d'incompatibilité que l'aide doit être intégralement récupérée, avec les intérêts ; que l'illégalité d'une aide d'État, pour absence de notification à la Commission européenne ne suffit donc pas à elle seule à rendre irréparable le préjudice constitué par la privation d'un telle aide, ce qui ne pourrait résulter que d'une déclaration d'incompatibilité par la Commission européenne ; qu'en l'espèce, en déduisant l'absence de préjudice réparable de la société Elecsol France 29 de l'absence de notification à la Commission de l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel a excédé ses pouvoirs et violé l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne tel qu'interprété par la Cour de Justice de l'Union Européenne, ensemble l'article 11 du règlement (CE) n° 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 et l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 2. ALORS QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime, aux dépens du responsable, dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit ; qu'en l'espèce, la société Elecsol France 29 faisait valoir, sans être démentie, que sans la faute de la société Erdf, elle aurait eu une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, lequel contrat serait toujours en cours comme le sont actuellement tous les contrats qui ont été effectivement conclus sous l'empire de cet arrêté et de celui de 2006, et ne pourrait être remis en cause en l'absence de toute action en annulation de ces arrêtés fondée sur leur absence de notification à la commission européenne, désormais impossible du fait de leur abrogation ; que la cour d'appel qui a rejeté la demande indemnitaire de la société Elecsol France 29 en refusant de prendre en considération la situation des autres producteurs ayant bénéficié de contrats conclus sur la base de l'arrêté du 12 janvier 2010, dont elle a constaté qu'ils n'ont jamais été remis en cause, et donc de rechercher quelle aurait été la situation dans laquelle la société Elecsol France 29 se serait trouvée sans la faute de la société Enedis, a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 3. ALORS QUE la perte d'une chance est toujours indemnisable, quand bien même elle ne résulterait pas de la lésion d'un droit dont l'exécution aurait pu être réclamée, en l'absence de toute négligence fautive de la part de la victime ; que la société Elecsol France 29, qui ne demande pas la conclusion d'un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010 mais la réparation d'un préjudice, n'étant en rien responsable de l'absence de notification de cet arrêté à la Commission européenne qui résulte de la seule négligence des autorités françaises, ne pouvait se voir opposer cette illégalité pour refuser d'indemniser le préjudice certain qu'elle subit du fait de la perte d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif en vigueur à la date à laquelle son dommage s'est réalisé par la faute de la société Erdf ; qu'en affirmant toutefois que le préjudice subi par la société Elecsol France 29 n'est pas réparable parce que les arrêtés fixant ce tarif seraient illégaux faute de notification à la Commission, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil ; 4. ALORS QUE la réparation du préjudice constitué par une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et est égale à une fraction de l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée, déterminée en fonction des risques susceptibles d'affecter sa réalisation ; que tenue d'évaluer le préjudice consistant en une perte de chance de conclure un contrat d'achat d'électricité au tarif fixé par l'arrêté du 12 janvier 2010, la cour d'appel ne pouvait pas exclure toute indemnisation de la société Elecsol France 29 sans avoir même recherché s'il existait ou non un risque que la Commission européenne puisse le déclarer incompatible au marché intérieur, entraînant l'obligation générale de remboursement des aides perçues par tous les producteurs ayant conclu un contrat d'achat à ce tarif ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche, la cour d'appel a violé l'article 1382, devenu 1240, du code civil.