Cour d'appel, 27 novembre 2008. 08/3531

RG No 08 / 03531 SCP CALAS SCP GRIMAUD Me RAMILLON SCP POUGNAND SELARL DAUPHIN & MIHAJLOVIC COUR D'APPEL DE GRENOBLE CHAMBRE COMMERCIALE ARRET DU JEUDI 27 NOVEMBRE 2008 Appel d'une décision (No RG 2008F59) rendue par le Tribunal de Commerce de ROMANS en date du 28 mai 2008 suivant déclaration d'appel du 05 Août 2008 APPELANT : Monsieur Christian X... né le 05 Septembre 1937 à L'ARGENTIERE LA BESSEE (05120) ... 26100 ROMANS-SUR-ISERE représenté par la SCP HERVE-JEAN POUGNAND, avoués à la Cour assisté de Me Patrick SAUVAIRE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMEE : Société FINANCIERE ERTM prise en la personne de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège Charmagnol Sud 3 rue Jacques Offenbach-ZI Mozart II 26000 VALENCE représentée par Me Marie-France RAMILLON, avoué à la Cour assistée de Me Marie-Paule VERDIER, avocat au barreau de TARASCON COMPOSITION DE LA COUR : LORS DES DEBATS ET DU DELIBERE : Monsieur Daniel MULLER, Président de Chambre, Monsieur Jean-Louis BERNAUD, Conseiller, Madame Françoise CUNY, Conseiller, Assistés lors des débats de Mme Nadine LEICKNER, Greffier. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. DEBATS : A l'audience publique du 24 septembre 2008 fixée par ordonnance de référé de M. Le Président en date du 23 juillet 2008. A cette audience l'affaire a été renvoyée au 15 Octobre 2008, Monsieur MULLER, Président, a été entendu en son rapport. Les avoués et les avocats ont été entendus en leurs conclusions et plaidoiries. Puis l'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu ce jour. Dûment autorisé par ordonnance du premier Président de cette Cour en date du 23 juillet 2008, Monsieur Christian X... est appelant selon déclaration reçue le 5 août 2008 d'un jugement rendu le 28 mai 2008 par le Tribunal de Commerce de ROMANS qui, sur son assignation du 1er février 2008 aux fins d'ouverture de la liquidation judiciaire de la SARL FINANCIERE ERTM, a sursis à statuer dans l'attente de la décision au fond à intervenir sur sa demande en paiement de la somme de 379 230,56 € représentant le montant de son compte courant d'associé. Vu les dernières conclusions signifiées et déposées le 18 septembre 2008 par Monsieur Christian X... qui demande à la Cour, par voie de réformation, de constater l'état de cessation des paiements de la société Financière ERTM et d'ouvrir la liquidation judiciaire de cette dernière avec toutes les conséquences de droit prévues par le livre 6 du Code de Commerce aux motifs que par arrêt infirmatif de la présente Cour du 27 septembre 2007 la société Financière ERTM a été condamnée à lui payer par provision la somme de 379 230,55 €, que ses tentatives de recouvrement sont demeurées totalement infructueuses, la société ne détenant aucun actif susceptible de répondre de son passif social, que bien que rendu en matière de référé l'arrêt du 27 septembre 2007 a prononcé une condamnation exécutoire l'autorisant à engager des actes d'exécution à ses risques et périls. Vu les conclusions signifiées et déposées le 18 septembre 2008 par la société Financière ERTM qui sollicite la confirmation du jugement et la condamnation de l'appelant à lui payer une indemnité de 2 000 € pour frais irrépétibles aux motifs que la créance litigieuse est l'objet d'une instance au fond introduite par Monsieur X... lui-même, que la condamnation provisoire prononcée le 27 septembre 2007, qui ne caractérise pas l'existence d'un passif certain et exigible, ne peut être prise en compte dans la détermination de l'état de cessation des paiements, qu'un pourvoi en cassation est de surcroît en cours. Vu les conclusions signifiées et déposées par Madame la Procureure Générale qui estime souhaitable d'attendre la décision au fond à intervenir. MOTIFS DE L'ARRET Bien que rendu en matière de référé, l'arrêt infirmatif de cette Cour du 27 septembre 2007 constitue un titre, certes provisoire comme n'ayant pas au principal l'autorité de la chose jugée, mais cependant exécutoire. Il confère dès lors à la créance litigieuse ses caractères de certitude, liquidité et exigibilité, et autorise la mise en oeuvre de toutes voies d'exécution utiles aux risques et périls du créancier. La créance de M. X..., dont la présente Cour a estimé qu'elle n'était pas sérieusement contestable, doit donc être prise en compte dans la détermination du passif exigible en vue de l'ouverture de la procédure collective, peu important que son sort définitif soit lié à l'instance pendante devant le juge du fond. Il doit être observé à cet effet d'une part que c'est M. X..., soucieux d'interrompre toute éventuelle prescription, qui a saisi le tribunal avant même de connaître l'issue de la procédure d'appel sur sa demande de condamnation provisionnelle, et d'autre part que la société Financière ERTM n'a opposé à la demande de condamnation définitive qu'une exception de péremption (l'instance au fond avait été initialement introduite le 15 avril 1998 et avait fait l'objet d'un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale en cours). Au vu des comptes annuels de l'exercice clos le 30 septembre 2005 et du rapport de gestion présenté à l'assemblée générale annuelle du 31 mars 2006, la Cour constate que la société Financière ERTM a subi une perte de 1 484 970,00 € au 30 septembre 2005, que ses disponibilités à cette date n'excédaient pas la somme de 2 873 €, que la cession de ses participations dans le capital de la société ERTM a généré une moins-value de 2 349 184,00 € et enfin qu'elle n'a plus aucune activité économique. Les voies d'exécution mises en oeuvre par Monsieur X... se sont par ailleurs révélées totalement infructueuses. Il est donc certain que la société Financière ERTM, qui depuis le 30 septembre 2005 ne dispose d'aucun actif disponible et ne réalise aucun chiffre d'affaires, est dans l'impossibilité de procéder au remboursement des avances consenties par son ancien associé majoritaire à hauteur de la somme de 379 230,56 €. Ne le contestant pas, fût-ce à titre subsidiaire, elle est dès lors en état de cessation des paiements au sens de l'article L 631-1 du Code de Commerce, ce qui doit conduire à l'ouverture d'une procédure collective. En l'absence d'éléments suffisants permettant d'affirmer que tout redressement est manifestement impossible il y a lieu toutefois d'ouvrir une procédure de redressement judiciaire et de renvoyer l'affaire devant le Tribunal de Commerce de ROMANS. PAR CES MOTIFS LA COUR Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile et après en avoir délibéré conformément à la loi, Réforme le jugement déféré et statuant à nouveau : Constate l'état de cessation des paiements de la société Financière ERTM, et en fixe provisoirement la date au 1er février 2008, Ouvre le redressement judiciaire de la SARL Financière ERTM, Renvoie l'affaire devant le Tribunal de Commerce de ROMANS pour fixation de la période d'observation, désignation des organes de la procédure et formalités de publicité, Ordonne l'emploi des entiers dépens en frais privilégiés de procédure collective. SIGNE par Monsieur MULLER, Président, et par Madame LEICKNER, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.