Cour de cassation, 16 septembre 2020. 18-25.672

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 16 septembre 2020 Rejet non spécialement motivé M. CATHALA, président Décision n° 10667 F Pourvoi n° B 18-25.672 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 16 SEPTEMBRE 2020 M. P... D..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° B 18-25.672 contre l'arrêt rendu le 12 octobre 2018 par la cour d'appel de Lyon (chambre sociale B), dans le litige l'opposant à la société Eléctricité de France (EDF), dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Pécaut-Rivolier, conseiller, les observations écrites de Me Bertrand, avocat de M. D..., de la SCP Sevaux et Mathonnet, avocat de la société Eléctricité de France, après débats en l'audience publique du 18 juin 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Pécaut-Rivolier, conseiller rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, La chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. D... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize septembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par Me Bertrand, avocat aux Conseils, pour M. D.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevables les demandes de M. D... relatives aux faits de discrimination syndicale invoqués et dont il avait eu connaissance avant le 24 novembre 2009 ; AUX MOTIFS QUE la société EDF invoque à titre principal la prescription des demandes de P... D... relatives aux discriminations syndicales dont il se plaint pour la période antérieure à décembre 2009, par application de l'article 1134'5 du code du travail. Ce texte, dans sa rédaction issue de la loi du 17 juin 2008 applicable au litige, dispose que : L'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination. Ce délai n'est pas susceptible d'aménagement conventionnel. P... D... ayant intenté la procédure de référé ici litigieuse en saisissant le greffe du conseil de prud'hommes de Lyon le 24 novembre 2014, il ne peut effectivement se prévaloir dans ce cadre des discriminations dont il a eu connaissance avant le 24 novembre 2009. La cour estime que sont en conséquence irrecevables les demandes suivantes de P... D... : « 1. Condamner l'employeur au paiement de dommages et intérêts équivalent à 2 mois de salaire pour discrimination lors de l'attribution de la MIPPE DIRRAA ». P... D... soutient ici avoir subi une discrimination syndicale en ce que en avril 2004, à l'occasion de la reprise des activités de la Direction de l'immobilier (DIRIM) par la Délégation immobilière régionale Rhône-Alpes Auvergne (DIRRAA) il aurait dû percevoir, comme les autres salariés issus de la DIRIM, une somme équivalente à 2 mois de salaire par application de la prime MIPPE (Mutation Prioritaire Pour l'Entreprise). Comme le relève pertinemment l'employeur, P... D..., en sa qualité de responsable syndical ayant participé aux négociations locales, a nécessairement eu connaissance de la discrimination syndicale qu'il allègue ici 'à la supposer établie' dès le défaut de versement de cette prime, soit en avril ou mai 2004. Cette demande indemnitaire fondée sur une discrimination syndicale est donc prescrite, étant rappelé qu'elle ne pourrait pas plus prospérer en tant que demande en paiement d'un élément de rémunération non réglé, compte tenu des délais encore plus brefs de prescription des créances salariales. « 2 - Condamner l'employeur pour exécution déloyal du contrat de travail non-application de la N70-48 et Pers 90, de l'accord de 2006 sur la formation tout au long de la carrière à une provision de 3000 € (sic) ». P... D... se plaint ici de ce que son employeur lui a refusé le 16 mars 2009 lors de son entretien professionnel pour l'année 2008 une formation FPCAE qu'il avait sollicitée pour pouvoir devenir chef d'antenne ou chef de projet (pièce 16 du salarié), refus qu'il estime avoir été motivé par son activité syndicale. Le point de départ de la prescription de l'action en réparation de la discrimination ainsi alléguée est nécessairement au plus tard le visa du compte-rendu de cette évaluation par le salarié, intervenu le 19 mars 2009. Cette demande donc prescrite. « 3.- Condamner l'employeur au reclassement au titre de la note N 70-48 du classement GF 7/9 au GF 9 NR 90 échelon 8 au 1/7/2005 ». « 4.- Condamner l'employeur au reclassement au titre de la note N 70-48 du classement GF 7/9 au GF 10 NR120 échelon 8 au 1/4/2006 ». Au soutien de cette double demande, P... D... expose qu'en juillet 2005 il a été muté d'office du secteur de Lyon sur le secteur Auvergne, les 2 postes étant dans la même plage GF 7'8'9, et que son collègue I... Q..., qui occupait le poste d'Auvergne a récupéré le poste du demandeur sur le secteur de Lyon mais s'est vu reclasser à une plage supérieure (GF 9'10'11), avec effet rétroactif au 1er janvier 2005, ce que P... D... estime en page 22 de ses conclusions être une discrimination syndicale. De même, P... D... se plaint de ce qu'en avril 2006, son supérieur hiérarchique lui a imposé de « partir sur un poste en antenne puisque la DIRRAA doit laisser la place pour qu'EDF puisse accueillir M. U... H... qui habite près de Clermont-Ferrand ». Il indique avoir alors quitté son poste de chargé d'affaires juniors et réintégré la DIRIM, tandis que son poste précédent, pour l'arrivée de U... H..., a été modifié de plage et a été reclassé en GF 9/10/11, devenant un poste de « chargé d'affaires senior ». Il résulte du courrier adressé le 6 août 2009 par la Fédération CFTC à la direction du personnel d'EDF pour attirer son attention sur le cas de plusieurs salariés victimes de discrimination syndicale, dont P... D..., que ce dernier se plaignait déjà à l'époque de ne pas avoir bénéficié de cette promotion au grade supérieur (pièce 23 du salarié), ce dont il résulte qu'il avait dès alors connaissance des discriminations syndicales qu'il allègue ici, à les supposer établies. Ces 2 demandes sont donc également prescrites. « 9.- Condamner l'employeur pour trouble manifestement illicite suite à la diffamation du classement GF 7/9 au GF 11 NR 140 échelon 8 au 1/1/2008 ». « 11.- Condamner l'employeur pour mesure discriminatoire et rétorsion, fondés sur la dénonciation des faits fautifs par le salarié à une provision de 3000 € ». Ces 2 demandes de P... D... tendent à obtenir d'une part des dommages-intérêts à titre provisionnel en réparation de son préjudice et d'autre part un reclassement dans un échelon supérieur pour réparer les conséquences dommageables de la discrimination sur sa carrière d'un ensemble de faits qu'il impute à son employeur et qu'il considère comme diffamatoires. Il se réfère ici explicitement aux conséquences du décès par suicide de son collègue de travail W... B... en octobre 2007, en suite duquel P... D... indique avoir évoqué l'existence dans le service de dysfonctionnements organisationnels susceptibles d'avoir influé sur la décision de se suicider prise par cet employé. P... D... estime que c'est à cause de cela qu'il a ensuite été diffamé par son supérieur hiérarchique S... A... le 3 décembre 2007 lors d'un entretien avec le délégué adjoint R... V..., raison pour laquelle il a écrit le 8 janvier 2008 à K... C..., délégué immobilier régional, pour se plaindre de cette diffamation. (Pièce 8 du salarié). P... D... considère avoir été à partir de là victime d'une discrimination syndicale née de ces circonstances, affirmant ainsi notamment ne pas avoir été convoqué à la fête de départ de X... N... F... le 1er septembre 2008, puis avoir été privé en décembre 2008, après l'élection des instances représentatives du personnel, de son accès à certaines bases Lotus Notes. Compte tenu de la nature de ces événements précis, P... D... a nécessairement eu connaissance dès leur survenance du caractère éventuellement discriminatoire de ces différents faits, et il résulte en tout état de cause du courrier adressé le 21 octobre 2009 par la fédération CFTC à Mme O..., directrice RH du CERH, qu'il se plaignait clairement à cette date d'une discrimination consécutive à ses interventions pour dénoncer des dysfonctionnements du service après le suicide d'W... B... (Pièce 27 du salarié). Cette double demande est donc également irrecevable comme prescrite (arrêt attaqué pp. 6-7-8) ; ALORS, d'une part, QUE si l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination, les dommages et intérêts accordés au salarié doivent réparer l'entier préjudice du salarié pendant toute sa durée ; qu'en l'espèce, dès lors qu'il n'était pas contesté que l'action de M. P... D... en réparation du préjudice résultant de la discrimination dont il avait été victime avait été engagée au moins pour partie dans le délai de prescription quinquennale, la cour d'appel devait examiner les griefs de discrimination invoqués par le salarié pour l'ensemble de la période concernée, indépendamment de la prescription ; qu'en déclarant irrecevables les demandes indemnitaires relatives à la période antérieure au 24 novembre 2009 au motif que M. D... ne pouvait sérieusement prétendre ne pas avoir eu avant cette date tous les éléments nécessaires pour apprécier son préjudice, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article L. 1134-5 du Code du travail ; ALORS, d'autre part et subsidiairement, QUE l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ; que la révélation de la discrimination s'entend de la date à laquelle le salarié est en possession de tous les éléments de comparaison nécessaires lui permettant d'avoir une connaissance exacte de la discrimination et du préjudice dont il a été victime ; que pour déclarer irrecevables les demandes indemnitaires de M. P... D... relatives à la période antérieure au 24 novembre 2009, la cour d'appel a affirmé que le salarié ne pouvait sérieusement prétendre n'avoir pas eu, avant la date du 24 novembre 2009, tous les éléments nécessaires pour apprécier son préjudice ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si, lorsqu'il avait engagé la procédure, le salarié disposait concrètement de l'ensemble des éléments de comparaison nécessaires pour établir l'étendue de son préjudice, notamment au regard du fait que ce n'est qu'à la suite d'un arrêt avant dire droit du 6 mai 2016 que la société EDF a consenti à produire les pièces en sa possession permettant d'apprécier l'existence de la discrimination alléguée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1134-5 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. P... D... de sa demande tendant au paiement de la somme de 134.910,52 euros ; AUX MOTIFS QUE la cour relève que dans le dispositif de ses dernières conclusions, P... D... a inséré après le point 9 une ligne en caractères gras ainsi rédigée : « Détails des sommes réclamées en pièce 84 pour un total de 134 910,52 € ». Le positionnement de cette phrase en début de ligne laisse présumer que cette somme de 134'918,52 euros correspond au total des montants réclamés au titre des 9 demandes précédentes, montants qui sont donc censés avoir été explicités par le demandeur dans le cadre de la pièce 84 qu'il a versée aux débats. La procédure étant en l'espèce orale et non écrite compte tenu de la date de l'appel litigieux, ce recours à une pièce annexe pour préciser le montant des demandes chiffrées n'est pas juridiquement critiquable, même s'il est pour le moins inhabituel. Toutefois la cour ne peut que constater que la pièce communiquée par le salarié sous le numéro 84 n'a rien à voir avec cette question, puisqu'il s'agit, selon le bordereau de communication de pièces et au vu du document lui-même, d'une note adressée le 2 mai 1989 par la direction du personnel et des relations sociales aux directions d'EDF pour leur préciser les conditions d'élaboration des listes d'homologues des agents détachés à 50 % ou plus pour fonctions syndicales ou sociales. La cour a vainement cherché ailleurs dans le dossier volumineux des 136 pièces communiquées par l'appelant un quelconque autre document précisant poste par poste la nature et les montants des demandes chiffrées regroupées par P... D... dans ce total de 134.910,52 euros dans la formule précitée de ses conclusions. En effet, si l'appelant a jugé opportun d'insérer dans son dossier un tout dernier document non coté intitulé « préjudice salarial » calculé en fonction de l'évolution des salaires et du préjudice de carrière correspondant à la période du 1er juillet 2005 au 1er janvier 2018, la cour relève d'une part que ce document fait apparaître une différence de rémunération de 307.251,17 euros sur l'ensemble de la période, montant qui correspond pas aux conclusions précitées, et d'autre part et surtout que rien n'établit que ce document a été régulièrement communiqué à la partie adverse, faute de figurer au bordereau de communication de pièces et de comporter un numéro de pièce communiquée. Ce document doit donc être écarté des débats par application de l'article 16 du code de procédure civile. Enfin, les motifs des conclusions que P... D... a fait viser par le greffier lors de l'audience du 7 juin 2018, dont l'appelant a en cette occasion confirmé le caractère récapitulatif, ne comportent aucune explicitation de cette demande en paiement de 134.910,52 euros. Dès lors, et en l'état des conclusions de l'EDF tendant au rejet de cette demande comme mal fondée, il y a lieu de constater d'une part que P... D... ne rapporte pas la preuve d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite justifiant son paiement par application de l'article R 1455'6 du code du travail, et d'autre part que la contestation opposée à cette demande par EDF s'avère particulièrement sérieuse et justifie pleinement son rejet en application de l'article R. 1455-7 du même code (arrêt attaqué pp. 8-9) ; ; ALORS QUE dans le cadre d'une procédure orale, les moyens et les éléments de preuve évoqués lors des débats sont présumés avoir été débattus contradictoirement, sauf preuve contraire ; que devant les juges du fond M. D... sollicitait le paiement d'une somme de 134.910,52 euros et justifiait cette demande au regard notamment d'un tableau intitulé « préjudice salarial calculé en fonction de l'évolution des salaires et du préjudice de carrière » ; qu'en écartant ce document des débats au motif qu'il n'était pas établi que cette pièce avait été préalablement communiquée à la société EDF sans constater que ce document n'avait pas néanmoins, au cours de l'audience, fait l'objet d'un débat contradictoire entre les parties, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. P... D... de ses demandes de reclassement ; AUX MOTIFS QUE « 6. Condamner l'employeur au reclassement GF 13 NR 180 au titre du temps moyen de passage dans le GF supérieur, au 1/1/2012 ». P... D... expose à ce titre qu'en avril 2010, il a postulé et obtenu l'emploi d'assistant appui au siège de la DIRRAA en remplacement de S... H... (12) qui gérait l'équipe logistique et moyens internes de la DIRRAA mais que ce poste a été déclassé de la plage cadre (GF 11'13) à une plage maîtrise (GF 9'11) juste avant qu'il ne postule dans l'emploi. Il en déduit que son déroulement de carrière n'a pas évolué au cours de cette période comme il aurait dû le faire s'il n'avait pas eu ses activités syndicales, et qu'en décembre 2011, il s'est vu notifier une décharge de ses fonctions, désormais transmise à P... M... . À partir du 1er janvier 2012, ce dernier a été nommé sur le poste de chargé de mission qualité et système d'information (QSI), prenant désormais en charge tous les dossiers jusque-là confiés à l'appelant. Il estime ici encore avoir été victime de discrimination syndicale et demande en conséquence à bénéficier à compter du 1er janvier 2012 d'un reclassement au statut cadre en GF 12, par application du principe « à travail égal, salaire égal ». L'EDF fait toutefois valoir que P... D... exerçait jusqu'en décembre 2011 les fonctions d'assistant métier-gestionnaire de moyens internes, classification F (09'11) en GF 10 NR 120, et que si ses attributions ont été reprises, entre autres, à compter du 1er janvier 2012 par P... M... , il n'en reste pas moins que ce dernier n'exerçait pas des fonctions d'assistant métier comme P... D... mais occupait un poste de cadre et exerçait à ce titre des fonctions beaucoup plus larges en qualité de chargé de mission Qualité et Systèmes d'Information (QSI). Au vu des pièces versées aux débats confirmant ces dires de l'employeur (cf. sa pièce 58 et ses annexes), la cour estime que les fonctions respectives de P... M... et P... D... n'étaient pas similaires, il n'y a donc pas de violation de la règle à travail égal salaire égal et que l'appelant ne démontre donc pas l'existence d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite justifiant que le juge des référés ordonne le reclassement ici sollicité. Cette demande sera donc rejetée. « 5-Condamner l'employeur pour travail égal salaire égal au reclassement en GF 12 NR 160 échelon 9 avec effet rétroactif au 1/4/2010 ». « 7-Condamner l'employeur au reclassement GF 14 NR 200 au titre du temps moyen de passage dans le GF supérieur, au 1/1/2014 ». « 8-Condamner l'employeur au reclassement GF 15 NR 220 au titre du temps moyen de passage dans le GF supérieur, au 1/1/2017 ». Par ces 3 demandes, P... D... reproche à EDF de ne pas lui avoir accordé les promotions de GF auxquelles il pouvait légitimement prétendre et impute cette situation à une discrimination syndicale. À cette fin, il fait tout d'abord valoir qu'étant détaché à plus de 50 % pour fonctions syndicales, il a à plusieurs reprises sollicité l'établissement de la liste d'homologues prévues par la circulaire du 2 mai 1989 précitée (pièce 84 du salarié), sans que la direction d'EDF donne suite à sa demande, ce qui l'a privé de la progression de carrière à laquelle il pouvait prétendre. Au vu des pièces versées aux débats, il apparaît effectivement que la note du 2 août 1968 relative à la situation des agents chargés de fonctions syndicales, complétée par une note du 31 décembre 1974 actualisée le 30 mai 2000 et par une note d'application DRH-A 14-005 du 25 juillet 1974, prévoit pour ces agents, en vue d'un éventuel redressement de leur carrière, un examen de leur situation par comparaison à celle d'homologues en âge, ancienneté, qualification, connaissances professionnelles, de sorte qu'il doit être établi pour chaque agent concerné une liste d'homologues d'environ 10 personnes permettant de procéder à cette comparaison. Cette demande d'établissement d'une liste d'homologues ne se justifie toutefois qu'au profit d'un salarié bénéficiant d'un détachement de 50 % au moins de son temps de travail à des activités syndicales sociales. Or la cour constate qu'en dépit des motifs clairs à ce sujet de son précédent jugement du 6 mai 2016, P... D... n'a pas estimé opportun de récapituler de façon compréhensible année par année les différents mandats syndicaux dont il a bénéficié au cours de la période litigieuse et à compter de la date précitée du 24 novembre 2009, ni de produire les justificatifs exhaustifs des dits mandats. Il en résulte que la juridiction saisie ne dispose pas en l'état d'éléments suffisants pour déterminer si P... D... bénéficiait bien alors d'un détachement prépondérant pour ses activités syndicales et représentatives (au moins 50 % de son temps), ce que conteste l'employeur. De même P... D..., dans le cadre de ses conclusions particulièrement confuses, se plaint à ce sujet d'avoir été victime au cours de cette période d'une violation du principe « à travail égal, salaire égal », en ce que son évolution de carrière aurait été moindre que celle de la moyenne de ses collègues, telle qu'elle résulte des statistiques d'évolution des notes CERH. EDF conteste cette affirmation, considérant au contraire que les temps de passage de P... D... du GF 8 au GF 9 et du GF 9 au GF 10 ont été sensiblement plus courts que les temps moyens de passage des autres salariés à l'époque, relevant particulier que : « le temps moyen de passage du GF 8 à 10, soit 2 GF, est de 13,3 ans alors que P... D... demande un passage de GF 8 à 13, soit 5 GF, avec accès au statut cadre, en 9,5 ans, P... D... n'hésite pas solliciter le passage de GF 13 au GF 15 en 5 ans, alors que le temps moyen est de 8,7 ans, sa demande actuelle de passage du GF 8 au GF 15, soit 7 GF en 13 ans, quand le temps moyen est de 25 ans, étant bien évidemment précisé que tous les agents de maîtrise n'ont pas nécessairement vocation à devenir cadres. Au vu de la pièce 51 de l'employeur confirmant cette analyse, la cour estime que P... D... n'apporte pas en l'état la preuve de faits laissant présumer une inégalité fautive de traitement dont il serait victime, et encore moins la discrimination syndicale alléguée. Ainsi, la cour ne peut ici encore que constater P... D... ne rapporte aucunement la preuve, qui lui incombe pourtant, de l'existence de faits laissant présumer une discrimination syndicale à son détriment ni d'un dommage imminent ou d'un trouble manifestement illicite au sens de l'article R 1455-6 précité, justifiant que le juge des référés ordonne les reclassements successifs ici sollicités (arrêt attaqué pp. 9-10-11) ; ALORS QUE, saisi d'une demande de reclassement par un salarié invoquant une discrimination ayant affecté le déroulement de sa carrière, le juge doit vérifier les conditions dans lesquelles la carrière du salarié s'est déroulée et rechercher si l'évolution de cette carrière révèle des disparités laissant supposer l'existence d'une discrimination par rapport aux salariés de l'entreprise se trouvant dans une situation comparable ; que si tel est le cas, le juge doit alors rechercher si l'employeur apporte des éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant ses décisions ; qu'en l'espèce, sous couvert d'un motif reprochant à M. D... de ne pas rapporter la preuve de l'existence de faits laissant présumer une discrimination syndicale, la cour d'appel a en réalité considéré que le salarié se trouvait seul débiteur du fardeau de la preuve, l'employeur pouvant se borner à contester les demandes dirigées contre lui, sans apporter la moindre preuve aux débats ; qu'en faisant ainsi peser la charge de la preuve sur le seul salarié, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail et l'article R. 1455-6 du même code. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. P... D... de sa demande en paiement d'une somme de 10.000 euros à titre provisionnel pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QU' au soutien de cette demande en indemnisation provisionnelle du préjudice né pour lui de la discrimination syndicale qu'il allègue, P... D... se plaint dans ses conclusions : - d'avoir été privé de sa prime MIPPE, mais cette demande est irrecevable comme prescrite, tout comme la demande en paiement de cette prime proprement dite, - de ne pas avoir bénéficié des reclassements professionnels auxquels il pouvait prétendre, mais il résulte des motifs qui précèdent que cette demande est pour partie irrecevable et se heurte pour le surplus à une contestation sérieuse, - d'avoir été privé d'entretiens annuels professionnels et du fait qu'il ait été fait état dans ces entretiens de son activité syndicale ; - et d'avoir été privé par son employeur d'activité professionnelle. 2.3.1- sur les évaluations professionnelles : Au soutien de son allégation de discrimination syndicale, P... D... se plaint dans ses conclusions tout à la fois d'avoir été privé d'entretien annuel professionnel et du fait qu'il ait été fait état dans ces entretiens de son activité syndicale. En l'état, l'employeur verse aux débats des comptes-rendus d'entretiens annuels professionnels établis : le 29 août 2006 pour l'année 2006, le 8 juillet 2008 pour l'année 2008, mais ce document mentionne qu'aucun entretien n'a pu être réalisé en fin d'année 2007 en raison de l'absence de chef de secteur, le 19 mars 2009 pour l'année 2008, le 11 février 2011 pour l'année 2010, le 20 février 2012 pour l'année 2011, le 16 janvier 2013 pour l'année 2012, le 31 janvier 2014 pour l'année 2013, le 25 février 2015 pour l'année 2014, le 1er mars 2016 pour l'année 2015, non validé par le salarié. Il apparaît donc que contrairement aux allégations largement fantaisistes du salarié, celui-ci a bien fait l'objet, sauf ponctuellement en 2007 et 2009, d'entretiens annuels professionnels dans des conditions dont il n'est pas démontré qu'elles aient été anormales. Hormis celle de 2009 pour l'année 2008, qui est couverte par la prescription en matière de discrimination, ces évaluations ne font aucunement état de l'activité syndicale de P... D... et ne laissent aucunement présumer la discrimination alléguée. 2.3.2 : sur la privation d'activité professionnelle : P... D... reproche encore à EDF, dans ses conclusions aussi confuses que foisonnantes, de l'avoir discriminé à raison de son activité syndicale en le privant de toute activité professionnelle depuis plusieurs années. La lecture de la chronologie de la carrière de P... D... telle qu'elle résulte des pages 9 à 13 de ses conclusions ne permet pas de comprendre clairement quelle est la période durant laquelle il soutient avoir été ainsi privé de toute activité. Au vu des pièces versées aux débats par l'employeur, il apparaît qu'en réalité P... D... : a occupé jusqu'en décembre 2010 son emploi précité d'assistant métier, que la majorité de ses attributions ayant été reprise par P... M... dans les conditions précitées, il a effectivement été privé d'activité en janvier 2012 jusqu'à la suspension de son contrat de travail pour raison de santé du 25 janvier au 10 février 2012, qu'il a alors repris son activité d'assistant métier à mi-temps thérapeutique jusqu'en juin 2012, puis à temps plein et s'est ainsi vu confier par lettre du 28 octobre 2013 une mission pour le traitement de la gestion des fluides, qui a fait l'objet d'un avenant le 23 octobre 2014 (pièces 12 et 13 de l'employeur) puis d'une proposition d'adaptation en décembre 2015, refusée par l'agent (pièces 44 et 45 de l'employeur), qu'il a saisi en août 2016 responsable étique groupe, la DIRECCTE et le médecin du travail pour dénoncer la situation d'absence de poste dans laquelle il se trouvait (pièce 57 de l'employeur), qu'une réunion a été organisée le 16 septembre 2016 en suite de laquelle 4 postes ont été proposées à P... D..., qui a choisi celui de chargé d'affaires travaux mais a ensuite repoussé le stage d'immersion préalable à son affectation en raison de la préparation des élections du CHSCT, puis a renoncé à ce stage avant de renoncer à sa candidature à ce poste de chargé d'affaires alors même que sa hiérarchie soutenait sa postulation, que P... D... a ensuite fait acte de candidature sur des emplois de cadres aux GF 11-13, mais a refusé de postuler sur plusieurs postes disponibles compatibles avec son GF (10 ou 11) En l'état de ces éléments, il apparaît en premier lieu que P... D... entretient délibérément dans ses courriers et ses conclusions une confusion entre une prétendue privation d'activité et une privation d'emploi statutaire, se plaignant de ce que son activité d'assistant métier chargé de mission ne se soit pas exercée dans le cadre d'un emploi identifié dans l'organigramme de la direction. Pourtant, EDF indique pour sa part que l'intéressé a toujours figuré sur l'organigramme de la DIRRAA. Par ailleurs, l'intéressé ne s'est en réalité trouvé privé d'activité que par suite de son refus de sa lettre de mission en janvier 2016, et de ses refus successifs, en dépit des efforts de sa direction, de candidater sur des emplois de son niveau, s'obstinant à postuler sur des emplois au statut de cadre alors qu'il ne peut faire l'objet d'aucune modification de son contrat de travail sans son accord compte tenu de son statut de salarié protégé. Ainsi, les reproches articulés par P... D... à l'encontre de son employeur s'avèrent mal fondés en ce qui concerne tant ses demandes de reclassement à des GF supérieurs que sa critique de ces entretiens d'évaluation et sa prétendue privation de poste et/ou d'activité professionnelle. En l'état de ces éléments, la cour constate que la demande en paiement d'une provision à valoir sur l'indemnisation de la discrimination syndicale alléguée se heurte à une contestation particulièrement sérieuse, l'intéressé ne rapportant à ce jour pas la preuve de faits survenus dans la période non couverte par la prescription et de nature à, ensemble ou séparément, laisser présumer une telle discrimination (arrêt attaqué pp. 11-12-13) ; ALORS QUE saisi par un salarié d'une demande indemnitaire provisionnelle justifiée par une discrimination syndicale, le juge doit rechercher l'existence d'éléments laissant supposer l'existence d'une telle discrimination et, si tel est le cas, rechercher si l'employeur apporte des éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant ses décisions ; qu'en considérant que M. D... ne rapportait pas la preuve de faits de nature à laisser présumer l'existence d'une discrimination syndicale, tout en constatant que les allégations du salarié relatives à l'absence d'entretiens d'évaluation et à une suspension de ses activités professionnelles étaient en partie fondées, la cour d'appel, qui a fait de nouveau reposer l'intégralité de la charge de la preuve sur le seul salarié, a violé les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail et l'article R. 1455-7 du même code. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. P... D... de sa demande de provision sur dommages-intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité ; AUX MOTIFS QU'au soutien de cette demande en paiement d'une somme de 15.000 € à titre de dommages-intérêts provisionnels en réparation du préjudice né pour lui de manquement de son employeur à son obligation de sécurité, P... D... se plaint en réalité explicitement d'un harcèlement moral ayant engendré une dégradation de ses conditions de travail et une altération conséquente de sa santé aboutissant à ses arrêts maladie et à son mi-temps thérapeutique du premier semestre 2012. La cour constate cependant qu'au soutien de cette allégation de harcèlement moral, P... D... n'invoque pas d'autres faits que ceux qu'il reproche par ailleurs à son employeur sous la qualification de comportement discriminatoire, à savoir l'absence de prise en compte des reclassements indiciaires auquel il prétend avoir droit, l'insuffisance ou l'inadéquation de ses évaluations annuelles, et surtout la privation de poste et/ou d'activité. Il résulte toutefois des motifs qui précèdent que ces reproches se heurtent tous à des contestations sérieuses, ce dont il résulte qu'il en va de même pour le harcèlement moral ici allégué et donc pour la réalité du préjudice susceptible d'en être issu (arrêt attaqué p. 13) ; ALORS, d'une part, QUE la cassation qui sera prononcée sur les moyens de cassation qui précèdent, lesquels critiquent l'arrêt attaqué en ce qu'il n'a pas retenu l'existence de la discrimination syndicale dont a été victime M. D..., entraînera, par voie de conséquence et par application de l'article 624 du code de procédure civile, la censure de cette décision en ce qu'elle déboute M. D... de sa demande d'indemnisation provisionnelle pour non-respect de l'obligation de sécurité au seul motif que cette demande se heurte à une constatation sérieuse dès lors que les faits de discrimination syndicale qui en sont le support se heurtent eux-mêmes à une telle contestation sérieuse ; ALORS, d'autre part, QU' aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en déboutant M. D... de ses demandes au titre du harcèlement moral, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le salarié n'avait pas effectivement été victime de la privation de poste et d'activité qu'il invoquait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail.