Cour d'appel, 28 mars 2024. 22/00720

PS/SB Numéro 24/1115 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRÊT DU 28/03/2024 Dossier : N° RG 22/00720 - N° Portalis DBVV-V-B7G-IEUR Nature affaire : Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail Affaire : [H] [R] épouse [D] C/ OGEC [6] Grosse délivrée le à : RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R Ê T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 28 Mars 2024, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 04 Octobre 2023, devant : Madame CAUTRES-LACHAUD, Président Madame SORONDO, Conseiller Madame ESARTE, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles assistées de Madame LAUBIE, Greffière. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : Madame [H] [R] épouse [D] [Adresse 1] [Localité 3] Comparante assistée de Maître LE CORNO, avocat au barreau de PAU INTIMEE : OGEC [6] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux en exercice, domiciliés en cette qualité audit siège [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Maître DE MARNIX de la SELARL DE MARNIX AVOCAT, avocat au barreau de MONT-DE-MARSAN, et Maître LIGNEY de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU sur appel de la décision en date du 24 JANVIER 2022 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONT DE MARSAN RG numéro : F20/00007 EXPOSÉ DU LITIGE Mme [H] [R] épouse [D] a été embauchée par l'association Ogec [6], à compter du 1er janvier 2017, en qualité d'employée polyvalente à l'école [5], selon contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des personnels des services administratifs et économiques, personnels d'éducation et documentalistes des établissements d'enseignement privés du 14 juin 2004. Il était stipulé un temps de travail annualisé sur l'année scolaire, un temps de travail effectif annuel de 844,01 heures, et un horaire hebdomadaire moyen lissé de 20 heures par semaine. Par avenant en date du 1er septembre 2017, le temps de travail effectif annuel a été porté à 945 heures et l'horaire hebdomadaire moyen lissé a été porté à 22,39 heures par semaine. Le 19 décembre 2017, la qualité de travailleur handicapé a été reconnue à Mme [D] pour la période du 19 décembre 2017 au 31 décembre 2022. Le 24 janvier 2018, le médecin du travail, à la suite d'une visite à la demande de Mme [D], a préconisé une « étude de poste et des conditions de travail à prévoir (en présence de la salariée) et échange avec l'employeur (directrice) pour étude de possibilités d'aménagement de poste ». Mme [D] a été en arrêt de travail du 7 au 9 mars 2018. Le 30 mars 2018, le médecin du travail a établi une attestation de suivi et, en application de l'article L.4624-3 du code du travail, une proposition de mesures individuelles ci-après libellée : « Etude de poste et de conditions de travail ainsi qu'échange avec Mme [M] le 19 mars 2018 afin d'évoquer des pistes d'aménagement de poste. Les difficultés de santé actuelles (et prévisibles sur le long terme) sont : contraintes posturales liées à l'activité de ménage concentrées sur les tâches ménagères des sanitaires (installations prévues pour les enfants, donc niveau de contraintes posturales plus élevée) : antéflexion/rotation du rachis. Axes de propositions d'aménagements du poste actuel : diminuer le temps d'entretien des sanitaires et attribuer plus de temps d'autolaveuse, attribuer des tâches (hors sanitaire) aux stagiaires en soulagement. Axes de propositions d'évolution du poste actuel : plus de temps de surveillance d'élèves. Un reclassement sur un poste type ATSEM ou administratif serait favorable à son état de santé. Fiche de liaison SAMETH faite ce jour pour évoquer une aide au financement de formations ou d'aménagements de poste en vue d'un maintien durable sans l'emploi. » Mme [D] a été en arrêt de travail du 4 juin au 12 juillet 2018, puis en congés payés jusqu'au 30 août 2018. Lors d'une visite de reprise le 31 août 2018, le médecin du travail a établi une attestation de suivi, et, en application de l'article L.4624-3 du code du travail, une proposition de mesures individuelles ci-après libellée : « Une reprise au poste d'employée polyvalente n'est possible que si aménagements suivants : Contre-indication aux activités de : - ménage (sanitaires, sols : nécessitant une antéflexion/rotation du rachis avec port ou déplacements de charges répétées : seau, autolaveuse), - port des lits d'enfants (activité sieste), port des enfants, - port des grands plats de cuisines (activité cantine), - pas de contre-indication médicale à la surveillance des enfants et l'activité cantine si respect des contre-indications ci-dessus. Préconisation de reprise à temps partiel thérapeutique, avec l'organisation suivante afin de respecter les contre-indications ci-dessus : 8 heures de travail hebdomadaire. Accord de l'employeur après échange ce jour. Une nouvelle étude de poste est nécessaire car changement de locaux à compter du 3 septembre 2018. » A l'issue de la visite de reprise le 31 août 2018, Mme [D] s'est rendue sur son lieu de travail pour reprendre le travail. Les parties divergent quant aux événements de ce jour-là. Elle s'est ensuite rendue chez son médecin traitant et a été placée en arrêt de travail jusqu'au 16 septembre 2018 ensuite prolongé jusqu'au 21 octobre 2018. Le 22 octobre 2018, le médecin du travail l'a déclarée inapte à son poste en précisant : « Les contre-indications ce jour sont : - ménage (sanitaires, sols : nécessitant une antéflexion/rotation du rachis avec port ou déplacements de charges répétées : seau, auto laveuse), - port des lits d'enfants (activité sieste), port des enfants, - port des grands plats de cuisines (activité cantine). Les capacités restantes ce jour sont : Pas de contre-indication médicale à la surveillance des enfants et l'activité cantine si respect des contre-indications ci-dessus. Peut participer à une formation visant à réintégrer un poste adapté si elle respecte les contre-indications ci-dessus. » Le 6 novembre 2018, Mme [D] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 13 novembre 2018, puis reporté au 4 décembre 2018, puis au 11 avril 2019. Le 4 avril 2019, l'employeur a informé la salariée de l'impossibilité de lui proposer une solution de reclassement. Le 19 avril 2019, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement. Le 21 janvier 2020, Mme [R] épouse [D] a saisi la juridiction prud'homale au fond d'une contestation du licenciement. Par jugement du 24 janvier 2022, le conseil de prud'hommes de Mont de Marsan a : - débouté Mme [H] [D] de sa demande de nullité de licenciement discriminatoire lié à l'état de santé et à la situation de handicap, - débouté Mme [H] [D] de sa demande au titre de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité et de protection de la santé des salariés, - condamné Mme [H] [D] à verser à la Société OGEC [6] la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné Mme [H] [D] aux entiers dépens, - dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire. Le 11 mars 2022, Mme [H] [R] épouse [D] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées. Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 7 décembre 2022 auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [H] [R] épouse [D] demande à la cour de : - Réformer le jugement dont appel en ce qu'il l'a déboutée de l'ensemble de ses demandes et, statuant de nouveau, - Avant dire droit, ordonner à l'OGEC la communication : . du registre unique du personnel pour la période comprise entre le 1er janvier 2018 et le 20 avril 2019, . des contrats de travail, avenants, et fiches de poste des personnes engagées par l'OGEC ou dont les contrats ont été modifiés ou renouvelés sur cette même période, . l'organigramme du personnel de l'OGEC sur l'ensemble des établissements scolaires dont il assure la gestion, . de tout justificatif des démarches accomplies depuis janvier 2018 pour aménager le poste de Mme [D] en considération de son statut de travailleur handicapé, . de tout justificatif des démarches accomplies depuis l'avis d'inaptitude du 22 octobre 2018 pour rechercher une solution de reclassement de Mme [D] sur un emploi compatible avec son handicap, A titre principal, - prononcer la nullité de plein droit du licenciement discriminatoire lié à son état de santé et à sa situation de handicap, - condamner l'OGEC [6] à lui verser 10.606,40 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul sur le fondement de l'article L.1235-3-1 du Code du travail car discriminatoire lié à l'état de santé et au handicap, A titre subsidiaire, - dire et juger son licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner l'OGEC [6] à lui verser 3.726,24 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, En tout état de cause, - dire et juger que l'OGEC [6] a manqué à ses obligations en matière de sécurité et de protection de la santé au travail en ne procédant pas aux aménagements nécessaires eu égard à son handicap, - condamner l'OGEC [6] à lui verser : . 3 181,92 euros à titre de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité de résultat en matière de santé de l'article L.4121-1 du Code du travail, . 5.000 euros au titre des frais irrépétibles non compris dans les dépens de première instance et d'appel sur le fondement de l'article 700 du CPC. - dire que les condamnations porteront intérêts au taux légal depuis la date de saisine du conseil de Prud'hommes, - faire application des dispositions de l'article 1343-2 du Code civil autorisant la capitalisation des intérêts ; - ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, - condamner l'OGEC [6] aux entiers dépens et frais d'exécution éventuels. Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 27 juillet 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, l'association Ogec [6] demande à la cour de : - confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Mont de Marsan du 24 janvier 2022 ; - sur la demande avant dire droit de Mme [D] sur l'omission de statuer du Conseil de Prud'hommes, . A titre principal : Déclarer Mme [D] irrecevable en sa demande, . A titre subsidiaire : Débouter Mme [D] de sa demande - sur la demande à titre principal de Mme [D] de voir juger le licenciement nul : . A titre principal : Débouter Mme [D] de sa demande . A titre subsidiaire si la cour estimait le licenciement nul, fixer le montant des dommages et intérêts à une somme équivalente à 6 mois de salaire soit la somme de 6.544,60 euros brut (1.090,75 x 6) - sur la demande à titre subsidiaire de Mme [D] de voir juger le licenciement sans cause réelle et sérieuse, débouter Mme [D] de sa demande en paiement de la somme de 3.726,24 euros à titre de dommages et intérêts, - Sur la demande de Mme [D] au titre du non-respect de l'obligation de sécurité, débouter Mme [D] de sa demande en versement de la somme de 3.181,92 euros à titre de dommages et intérêts, En tout état de cause : - débouter Mme [D] de sa demande en versement de la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du CPC et de ses autres demandes, - condamner Mme [D] à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du CPC et la condamner aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL DLB AVOCATS conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC. L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 septembre 2023. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de production de pièces de Mme [D] 1° Sur la fin de non-recevoir en raison du caractère nouveau en cause d'appel de la demande L'OGEC [6] soutient qu'en première instance, elle a sollicité et obtenu « le rejet » (et juridiquement l'irrecevabilité) de cette demande pour non-respect du contradictoire au motif de l'absence de communication des dernières conclusions de Mme [D], s'agissant de conclusions communiquées par mail du 6 juillet 2021 alors que le cabinet de son avocat était en congés ainsi qu'il ressort de l'accusé de réception dudit mail produit par Mme [D]. Cette dernière soutient que cette demande a été présentée en première instance, n'a pas été déclarée irrecevable et que le conseil de prud'hommes a omis de statuer. En application de l'article 457 du code de procédure civile, le jugement a la force probante d'un acte authentique, et en l'espèce, il ressort du jugement déféré qu'à l'audience de jugement tenue le 11 octobre 2021, Mme [D] a présenté, avant dire droit, la même demande que celle présentée arguée de nouveauté en cause d'appel et que l'OGEC [6] n'a excipé d'aucune fin de non-recevoir ni sollicité le rejet de cette demande. Ainsi, cette demande n'est pas nouvelle et est recevable. 2° Sur le bien-fondé de la demande Le premier juge a omis de statuer sur cette demande. En application des articles 138, 139 et 142 du code de procédure civile, le juge peut, s'il estime fondée la demande de production d'éléments de preuve détenus par une partie, ordonner cette production dans les conditions et sous les garanties qu'il fixe, au besoin à peine d'astreinte. L'exercice de ce pouvoir est laissé par la loi à la discrétion du juge qui statue sans être tenu de s'expliquer sur une telle demande (Cour de cassation 2ème chambre civile 16 octobre 2003 n° 01-13770). Seule peut être ordonnée la production de pièces dont il est établi qu'elles existent et il n'en est ainsi que s'agissant du registre du personnel, dont la production est utile essentiellement à l'intimée, qui supporte la charge de la preuve s'agissant de l'obligation de reclassement. Il convient en conséquence de rejeter cette demande. Sur le licenciement 1° Sur la discrimination Suivant les articles L.1226-2 et L.1226-2-1 du code du travail, lorsque le salarié victime d'une maladie ou d'un accident non professionnel est déclaré inapte par le médecin du travail, en application de l'article L.4624-4, à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l'entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Cette proposition prend en compte, après avis du comité social et économique lorsqu'il existe, les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur les capacités du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise. Le médecin du travail formule également des indications sur la capacité du salarié à bénéficier d'une formation le préparant à occuper un poste adapté. L'emploi proposé est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, aménagements, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail. L'employeur ne peut rompre le contrat de travail que s'il justifie soit de son impossibilité de proposer un emploi dans les conditions prévues à l'article L.1226-2, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé dans ces conditions, soit de la mention expresse dans l'avis du médecin du travail que tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ou que l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi. L'obligation de reclassement est réputée satisfaite lorsque l'employeur a proposé un emploi, dans les conditions prévues à l'article L. 1226-2, en prenant en compte l'avis et les indications du médecin du travail. En application des articles L.1132-1 du code du travail pose un principe général de non-discrimination en raison notamment de l'état de santé ou du handicap du salarié et l'article L.1132-4 du même code sanctionne par la nullité toute disposition ou tout acte pris à l'égard du salarié en méconnaissance de ce principe. L'article L.1133-3 du code du travail prévoit par ailleurs que les différences de traitement fondées sur l'inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l'état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu'elles sont objectives, nécessaires et appropriées. L'article L.1133-4 du code du travail énonce quant à lui que les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l'égalité de traitement, prévues à l'article L.5213-6 ne constituent pas une discrimination. L'article L.5213-6 du code du travail, dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 7 août 2019, prévoit : Afin de garantir le respect du principe d'égalité de traitement à l'égard des travailleurs handicapés, l'employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l'article L.5212-13 d'accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en 'uvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l'aide prévue à l'article L.213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l'employeur. Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d'une discrimination au sens de l'article L.1133-3. Les salariés reconnus handicapés par la commission des droits et de l'autonomie des personnes handicapées font partie de ceux auxquels s'appliquent les dispositions ci-dessus de l'article L.5213-6 du code du travail. Enfin, en matière de discrimination, le régime probatoire est fixé par l'article L.1134-1 du code du travail suivant lequel le salarié n'a donc pas à démontrer l'existence d'une discrimination mais il doit présenter des faits laissant supposer l'existence d'une telle discrimination à charge ensuite pour l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination qui soient propres à justifier les mesures prises à l'égard du salarié. En l'espèce, Mme [D] invoque : - le refus de l'employeur de l'intervention du Service d'aide pour le maintien dans l'emploi des travailleurs handicapés (SAMETH) : Il est établi par la proposition de mesures individuelles du médecin du travail du 30 mars 2018 que ce dernier a saisi le SAMETH « pour évoquer une aide au financement de formations ou d'aménagements de poste en vue d'un maintien durable dans l'emploi », et justifié par la production d'un mail adressé le 13 juin 2018 par le SAMETH à Mme [D] (pièce 4) que cette saisine a été clôturée à la demande de l'employeur le 13 juin 2018. - l'absence de toute mesure prise entre la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé et la rentrée scolaire 2018 Il est déterminé que l'employeur a eu connaissance de la reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé à tout le moins le 30 mars 2018, puisqu'il a alors été informé de la saisine du SAMETH. A cette date, aucune contre-indication médicale n'était fixée mais il était déterminé qu'eu égard aux problèmes de santé actuels et prévisibles de la salariée, son poste de travail devait être aménagé de sorte de réduire le temps d'entretien des sanitaires et d'augmenter celui d'autolaveuse, d'augmenter la part du temps de travail de surveillance des enfants par rapport à celui de ménage, et connu qu'un reclassement sur un poste de type ASEM ou administratif serait favorable à l'état de santé et donc au maintien dans l'emploi. L'OGEC [6] produit en pièce 2 deux documents, l'un portant répartition « 2017/2018 » des tâches d'entretien de l'école entre cinq salariées dont Mme [D], l'autre portant définition « 2017/2018 » des tâches de Mme [D]. Il en résulte que la tâche d'entretien des sanitaires adultes et enfants était dévolue à deux salariées dont Mme [D] et que son temps de travail était réparti de façon sensiblement équivalente entre les tâches de ménage et d'autres tâches (aide aux repas, aide à la surveillance, mise à la sieste et surveillance de la sieste, garderie maternelle) avec une légère prévalence des tâches autres que le ménage. De même, chacun de ces documents porte la mention « 2017/2018 » de sorte qu'il est déterminé qu'ils ont été établis pour l'année scolaire 2017/2018, et il n'est produit par l'employeur aucun élément relativement à une évolution des tâches de Mme [D] postérieurement au 30 mars 2018, étant observé qu'il s'est écoulé un peu plus de deux mois entre cette date et l'arrêt de travail du 4 juin 2018. - le recrutement parallèle de salariés affecté à des missions qu'elle pouvait accomplir : Mme [D] justifie qu'elle est titulaire d'un BEP communication administrative et secrétariat obtenu en 1991 et d'un CAP petite enfance obtenu en 2008 et, d'après le curriculum vitae qu'elle produit, elle a occupé des emplois dans ces deux domaines. Elle établit de même que lors de l'entretien professionnel du 7 mars 2017, elle a fait part à l'employeur de son souhait d'occuper un poste d'agent spécialisé des écoles maternelles (ASEM) ou de secrétariat (accueil/standard) et de travailler à temps complet. Elle avait les compétences requises pour occuper un poste d'ASEM et évoluer sur un poste administratif, au besoin au moyen de formation(s) de remise à niveau. Elle fait état de l'embauche d'une salariée en été 2018 sur un poste de personnel éducatif ([L] [K]), d'une salariée en contrat à durée indéterminée en juin 2018 pour des missions de surveillance, garderie le mercredi, aide et aide aux devoirs du soir ([T] [W]), d'une salariée en contrat à durée déterminée aux fins de garderie en primaire ou de surveillance en cas d'absence d'un enseignant ([F] [I]), et de l'embauche de trois Emplois de vie scolaire pour la rentrée scolaire de 2018. Elle ne produit certes pas d'éléments relativement à ces embauches, mais établit par la production d'un article du journal Sud Ouest que l'OGEC [6] comprend, outre l'école [5] (maternelle et primaire), un collège, un lycée général et professionnel et un internat, soit au total 1.440 élèves, ce qui suppose un effectif de personnel et un nombre de métiers importants. - le refus catégorique de lui donner du travail lors de la pré-rentrée de septembre 2018 : Elle produit des SMS échangés avec une autre salariée le 2 septembre 2018 et un écrit rédigé par elle constituant sa relation de sa journée du vendredi 31 août 2018. Il est constant que ce jour-là, après la visite de reprise auprès du médecin du travail, elle s'est rendue sur son lieu de travail, que l'employeur lui a indiqué qu'à défaut d'avoir été destinataire de l'avis du médecin du travail, il ne pouvait lui faire reprendre le travail et lui a demandé de rentrer chez elle, ce qu'elle a refusé, craignant de se voir reprocher un abandon de poste, et que l'employeur lui a alors demandé de n'accomplir aucune tâche de travail. Il n'y a là rien qui laisse supposer l'existence d'une discrimination étant observé qu'il est déterminé que : . ni la salariée ni l'employeur n'avaient été destinataires de l'avis d'aptitude qui a été expédié par courrier en date du 3 septembre 2018, . l'employeur a été informé par la salariée qu'était préconisée une reprise à temps partiel thérapeutique et lui a indiqué à 15 h que celui-ci devait être prescrit par son médecin traitant, . la salariée ne fait pas état dans le document qu'elle a rédigé d'un refus de l'employeur d'une reprise à temps partiel thérapeutique, et au contraire, elle y indique que le médecin du travail l'a appelée à 16 h 04 et lui a fait connaître l'accord de l'employeur. - le non-respect de l'obligation de reclassement, par ailleurs également invoqué par la salariée, doit être également analysé sous l'angle de la discrimination, étant observé que les dispositions de l'article L. 5213-6 du code du travail sont applicables y compris dans le cadre du reclassement. Mme [D] justifie qu'une 4ème classe de maternelle a été ouverte à la rentrée 2018 et qu'un poste d'ASEM a été créé et proposé à une autre salariée, et considère qu'elle était apte à l'occuper nonobstant les restrictions émises lors de la déclaration d'inaptitude car la surveillance des enfants ne nécessite pas de les porter ; il est au contraire interdit de les porter pour éviter les chutes ; le port des lits n'était pas une difficulté puisque suite au déménagement de l'école à la rentrée 2018, dont elle justifie, il existait des salles dédiées aux siestes avec des lits à demeure. Elle observe en outre que l'employeur n'a produit strictement aucun élément s'agissant du respect de l'obligation de reclassement, ce qui est effectivement à constater. Le terme mis par l'employeur à la saisine du SAMETH, l'absence de toute mesure prise pour faire évoluer les tâches et/ou le poste de la salariée à compter du 30 mars 2018, ce s'agissant d'une salariée dotée de qualifications et d'expériences professionnelles, dans une entreprise ayant un effectif et un nombre de métiers importants, et l'absence de production de quelque élément que ce soit relativement à l'exécution de l'obligation de reclassement, tendent à laisser supposer l'existence d'une discrimination liée à l'état de santé et de handicap de la salariée. L'OGEC [6] fait valoir : - concernant l'absence de prise en compte des avis du médecin du travail : . que celui du 24 janvier 2018 déterminait la nécessité d'une étude de poste et d'échanges avec l'employeur, ce qui a été fait le 19 mars 2018 ; Il est effectivement établi que l'employeur a pris cet avis en considération. . que celui du 30 mars 2018 ne contenait aucune restriction particulière et ne constituait qu'une piste de réflexion : Néanmoins, il résultait de cet avis que le maintien dans l'emploi de la salariée, compte tenu de ses problèmes de santé actuels et de leur évolution prévisible, supposait une diminution des temps de nettoyage des sanitaires, particulièrement ceux des enfants, et une augmentation de la part des temps de surveillance d'élèves par rapport aux temps de nettoyage ; le SAMETH était en outre saisi en vue d'un reclassement sur un poste d'ASEM ou administratif, étant observé que Mme [D] avait la qualification nécessaire à un reclassement sur un poste d'ASEM puisqu'elle était titulaire d'un CAP petite enfance. Or, l'OGEC [6] ne produit aucun élément de nature à caractériser qu'il a été suivi de quelque action de sa part, ni qu'un aménagement du poste de travail de Mme [D] dans le sens préconisé par le médecin du travail aurait eu un impact organisationnel démesuré. . que celui du 31 août 2018 contenait des contre-indications de certaines tâches et une préconisation de reprise à temps partiel thérapeutique mais a été suivi d'un arrêt de travail jusqu'à l'avis d'inaptitude ; La salariée a effectivement été en arrêt de travail dès après cet avis, et ce jusqu'à l'avis d'inaptitude. - concernant la clôture du dossier du SAMETH, qu'aucun matériel n'aurait pu permettre de pallier les difficultés de Mme [D] concernant la réalisation des tâches de ménage. Outre que l'employeur ne produit aucun élément propre à déterminer qu'une intervention du SAMETH aux fins de maintien dans l'emploi de la salariée était vouée à l'échec, il ressort de l'intervention d'un ergonome lors d'une réunion des personnels d'entretien du 11 décembre 2017 dont le procès-verbal est produit par la salariée (pièce 23) qu'était relevées, concernant l'ensemble des personnels d'entretien, la nécessité de procéder à une appréciation fine des tâches de travail afin de mettre en adéquation les temps de travail attribués à chacune d'elles, considérés comme insuffisants, et celle de poursuivre l'amélioration du matériel et des installations (mise à disposition de tous les agents d'un flexible de remplissage des seaux au robinet, d'un chariot plus maniable, d'une pelle à manche longue pour ramasser sans se baisser, installation de siphons au sol en plusieurs endroits pour permettre la vidange des seaux sans se baisser). - l'OGEC [6] soutient qu'elle a satisfait à son obligation de reclassement, faisant valoir : . que le poste de Mme [D] était incompatible avec les contre-indications médicales et ne pouvait donc être aménagé ; Cependant, le reclassement suppose y compris la mise en 'uvre de mesures telles que mutations, adaptations ou transformations de postes existants ou aménagement du temps de travail, et, s'agissant d'un salarié reconnu handicapé, celle de mesures appropriées pour lui permettre d'accéder à un emploi ou conserver un emploi correspondant à sa qualification, de l'exercer ou d'y progresser ou pour qu'une formation adaptée à ses besoins lui soit dispensée. . que les restrictions posées par le médecin du travail empêchaient d'exercer la quasi-totalité des postes existants au sein de la structure ; Il s'agit là d'une allégation qui n'est étayée par aucun élément de fait et qui est manifestement contraire à la réalité s'agissant d'une entreprise qui comporte de nombreux métiers. . un poste de surveillance des enfants était incompatible avec l'état de santé de Mme [D], par les mouvements et les gestes répétés qu'il nécessite, et la nécessité d'intervenir et de porter les enfants en cas de difficultés. Cependant, le médecin du travail a spécifié qu'il n'y avait pas de contre-indication médicale à la surveillance des enfants, et l'employeur ne l'a pas consulté aux fins de précisions sur ce point. . qu'elle a indiqué dans le courrier de licenciement quels étaient les postes disponibles, à savoir un poste d'agent d'entretien à temps complet sur le site de l'école, un poste d'agent d'entretien à temps complet sur le site du collège, un poste d'agent d'entretien à temps complet sur le site du lycée et quatre postes d'agents d'entretien à temps partiel sur ce même site, et que les quatre postes d'ASEM étaient pourvus. Elle procède par allégation sans produire aucun élément, notamment le registre du personnel pendant la période d'exécution de l'obligation de reclassement. L'absence de production de tout élément relativement à l'exécution de l'obligation de reclassement, qu'il s'agisse de demandes de précisions au médecin du travail, d'études de poste, de recherches d'aménagement du poste de la salariée ou de formations en vue de sa réintégration à un poste adapté, par un employeur dont le personnel est quantitativement important et constitué de métiers divers, s'agissant d'une salariée reconnue travailleur handicapée, titulaire d'un CAP petite enfance et d'un BEP communication administrative et secrétariat, employée pour moitié à des tâches de ménage et pour moitié à des tâches de surveillance d'enfant, demeurée apte à ces dernières sous réserve du respect de contre-indication de port des enfants, de lits d'enfants et de grands plats de cantine, ainsi qu'à une formation visant à réintégrer un poste adapté, s'analyse en un refus de prendre les mesures appropriées pour permettre à la salariée de conserver un emploi. Il résulte de ces éléments que le licenciement prononcé est constitutif d'une discrimination en raison de l'état de santé et du handicap et doit être déclaré nul. Le jugement sera infirmé sur ce point. 2° Sur les conséquences de la nullité du licenciement En application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, s'agissant d'un licenciement discriminatoire, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l'exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Lors du licenciement, Mme [D] était âgée de 45 ans et reconnue salariée handicapée, éléments qui justifient de fixer son indemnisation à la somme demandée de 10.606,40 €. En application de l'article L. 1235-4, il doit être ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités. Sur la demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de protection de la santé des salariés Mme [D] soutient que l'OGEC [6] a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure pour adapter son poste à sa situation de handicap, ce que l'employeur conteste. En application des articles L.4121-1 et suivants du code du travail, l'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L'absence de prise en compte par l'employeur de l'avis du médecin du travail du 30 mars 2018 était de nature à compromette la santé de la salariée et celle-ci s'est ensuite dégradée puisque des contre-indications médicales à certaines tâches ont été déterminées le 31 août 2018 et qu'elle a finalement été déclarée inapte. Le manquement est donc avéré et il est raisonnable d'évaluer le préjudice subi de ce chef à la somme de 2.000 €. Sur les autres demandes En application des articles L.1231-7 et 1343-2 du code civil, les indemnités allouées porteront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, et ces intérêts seront capitalisés par année entière. L'OGEC [6] sera condamnée aux dépens d'appel et de première instance ainsi qu'à payer à Mme [D] la somme de 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Mont de Marsan du 24 janvier 2022, Statuant de nouveau et y ajoutant, Déboute Mme [H] [R] épouse [D] de sa demande de production de pièces , Dit le licenciement de Mme [H] [R] épouse [D] discriminatoire et donc nul, Condamne l'OGEC [6] à payer à Mme [H] [R] épouse [D] les sommes de : - 10.606,40 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, - 2.000 € à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et de protection de la santé, - 3.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, Dit que les condamnations ci-dessus portent intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et ordonne la capitalisation, par année entière, desdits intérêts, Ordonne le remboursement par l'OGEC [6] des indemnités de chômage versées par France Travail (anciennement Pôle Emploi) à Mme [H] [R] épouse [D], du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités, Condamne l'OGEC [6] aux dépens de première instance et d'appel. Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,