Cour de cassation, 12 février 2014. 12-13.762

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué, (Versailles, 8 décembre 2011) que M. X... a été engagé le 15 octobre 1998 par la société Atos gestion SA en qualité de directeur juridique du groupe Atos ; qu'il assurait également les fonctions de secrétaire du conseil de surveillance du groupe ; que deux avenants au contrat de travail portant sur l'indemnité de licenciement ont été signés le 15 mai et le 30 novembre 2007 ; qu'élu dans le collège salarié, il était également président du conseil de surveillance du fonds commun de placement d'entreprise (FCPE) fondé par une souscription d'actions au bénéfice des salariés et anciens salariés de la société, bénéficiaires du plan d'épargne entreprise ; qu'au cours d'une assemblée générale des actionnaires d'Atos Origin qui s'est tenue le 22 mai 2008, M. X... a fait des déclarations relatives à un vote qui devait suivre sur les résolutions présentées lors de cette séance ; que cette assemblée générale a été ajournée par la direction de la société sans qu'il soit procédé au vote ; qu'il a été licencié pour faute grave par lettre du 5 juin 2008 ; Sur le pourvoi principal de l'employeur : Sur le premier moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer diverses sommes au titre de la rupture, alors, selon le moyen : 1°/ que le motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ; qu'en affirmant que, par principe, « la vie personnelle d'un salarié ne peut fonder de licenciement disciplinaire » pour en déduire que le licenciement disciplinaire, fondé sur des faits regardés par la cour d'appel comme ayant été commis en dehors du strict cadre des fonctions salariées, était sans cause réelle et sérieuse bien que motivé par un manquement du salarié à son obligation de réserve et de loyauté, la cour d'appel a violé les articles L. 1121-1 du code du travail et 9 du code civil ; 2°/ que constitue une faute grave le fait pour un salarié, cadre dirigeant, de se servir de la tribune que lui offre sa qualité de représentant d'un fonds commun de placement d'entreprise pour mettre en cause publiquement, au cours d'une assemblée générale des actionnaires de l'entreprise, la direction de l'entreprise au point de provoquer la suspension de cette assemblée générale et de susciter des articles de presse faisant état des dissensions au sein de l'équipe dirigeante ; qu'en l'espèce, il était constant que le salarié, directeur juridique du groupe, secrétaire du conseil de surveillance et membre du bureau de l'assemblée générale, a, au cours de l'assemblée générale du 22 mai 2008, pris la parole, non pas seulement pour exprimer le sens de son vote en sa qualité de représentant d'un fonds commun de placement d'entreprise, mais pour critiquer ouvertement la direction de l'entreprise en lui reprochant notamment « de dénier de façon systématique une représentation au conseil à des actionnaires qui représentaient plus de 23 % » de façon « pas normale », en stigmatisant un comportement « surprenant », « contraire aux intérêts sociaux », qui n'aurait « pas été bénéfique aux intérêts de la société », mais au contraire peu « compréhensible sinon difficilement acceptable », voire même « dangereux pour le fonctionnement normal d'une entreprise », et en soulignant encore qu'il n'aurait pas été tenu « compte de l'avis unanime confirmé par écrit par l'ensemble du comité exécutif » ; qu'il était non moins constant que cette intervention du salarié avait troublé la bonne organisation de l'assemblée générale, qui a dû être suspendue et reportée, et qu'elle a donné lieu à de nombreux articles de presse très négatifs pour l'entreprise ; qu'en écartant cependant l'existence d'une faute grave, la cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel, qui a retenu que les propos tenus par le salarié au cours d'une assemblée générale des actionnaires, en sa qualité de représentant élu du Fonds commun de placement, n'étaient pas excessifs et n'enfreignaient pas l'obligation de réserve à laquelle il était tenu envers l'employeur, a pu en déduire qu'aucun manquement ne pouvait lui être reproché à ce titre ; que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une indemnité de préavis d'un montant de 43 091, 11 euros alors selon le moyen, que le salaire à prendre en considération dans le calcul de l'indemnité de préavis englobe tous les éléments de rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis ; que la prime de 100 000 euros de juillet 2007 avait un caractère tout à fait exceptionnel puisqu'elle avait été versée au salarié à raison de son « investissement particulièrement important en 2007 » ; que le salarié n'aurait pas reçu une nouvelle prime identique s'il avait continué à travailler dans l'entreprise si bien qu'elle ne devait pas entrer, même proratisée, dans le calcul du préavis ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du code du travail ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que l'employeur a soutenu devant les juges du fond que la prime de cent mille euros versée au salarié en juillet 2007 avait un caractère exceptionnel et devait être exclue de la base de calcul du salaire mensuel moyen servant à définir l'indemnité de préavis ; que le moyen est nouveau, mélangé de droit et de fait et partant irrecevable ; Sur le troisième moyen : Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme de 1 292 735, 70 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement, alors, selon le moyen : 1°/ que la cour d'appel a elle-même constaté que l'avenant du 30 mai 2007 prévoyait une indemnité de rupture calculée sur la base d'un « salaire mensuel qui s'entendra du dernier salaire fixe mensuel et de la moyenne mensuelle du variable effectif payé au cours des douze derniers mois d'emploi dans la société » ; qu'en incluant cependant dans le calcul du salaire mensuel une prime de 100 000 euros exceptionnellement versée en 2007, non pas au titre de la rémunération variable, mais à raison d'un « investissement particulièrement important en 2007 », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ; 2°/ que l'accord d'entreprise renvoyait à la convention collective Syntec pour la définition de l'assiette de l'indemnité de licenciement, cette dernière prévoyant à son article 19 qu'elle est calculée au regard de la moyenne de la rémunération des douze derniers mois « cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels » ; que dès lors, comme le faisait valoir l'employeur, il y avait lieu de proratiser la prime de résultat pour 2007 de 217 000 euros versée en avril 2008 ; qu'en conséquence, le licenciement étant intervenu le 5 juin 2008, il convenait de ne prendre en compte dans le calcul de la rémunération totale de l'année de référence que les 7/ 12 de cette somme ; qu'en omettant de procéder à cette proratisation la cour d'appel a violé l'accord d'entreprise applicable et l'article 19 de la convention collective Syntec ; 3°/ que l'accord d'entreprise renvoyait à la convention collective Syntec pour la définition de l'assiette de l'indemnité de licenciement, cette dernière prévoyant à son article 19 qu'elle est calculée au regard de la moyenne de la rémunération des douze derniers mois en « excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement » ; que dès lors, comme le faisait valoir l'employeur, il convenait de déduire la prime d'expatriation de 1 250 euros par mois ; qu'en omettant de procéder à cette déduction, la cour d'appel a l'accord d'entreprise applicable et l'article 19 de la convention collective Syntec ; Mais attendu d'abord qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel a relevé que la prime de résultats de 217 000 euros versée en avril 2008 s'appliquait à la période allant de juin 2007 à mai 2008 ; qu'elle en a déduit à bon droit qu'elle devait être intégrée en totalité dans la base de calcul de la rémunération mensuelle moyenne des douze derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; Et attendu ensuite qu'ayant relevé que selon l'avenant au contrat de travail du 30 novembre 2007, le salaire mensuel servant de base au calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement se définissait comme le dernier salaire fixe mensuel et de la moyenne mensuelle du variable effectif payé au cours des douze derniers mois d'emploi dans la société, elle a retenu à bon droit que la prime de 100 000 euros versée en juillet 2007 pour la période 2007 constituait un variable effectif devant être intégrée à la base de calcul de la rémunération moyenne mensuelle du salarié ; que le moyen qui manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ; Sur le moyen unique du pourvoi incident du salarié : Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande en paiement d'une somme au titre de l'engagement contractuel de retraite supplémentaire à prestations définies alors, selon le moyen, que la perte de chance de pouvoir bénéficier un jour d'un avantage de retraite dans l'entreprise, en raison d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, constitue un préjudice qui doit être réparé ; que le salarié sollicitait l'indemnisation du préjudice résultant de ce que son licenciement l'avait privé de la possibilité de bénéficier du complément de retraite prévu par le régime de retraite à prestations définies mis en place au profit des cadres dirigeants ; que la cour d'appel a estimé que son licenciement était effectivement dénué de cause réelle et sérieuse ; qu'en le déboutant néanmoins de sa demande indemnitaire au titre de la retraite supplémentaire, au motif inopérant qu'aucun droit au versement du complément de retraite n'était acquis avant que soient réunies les conditions requises par le règlement et que le salarié ne remplissait pas ces conditions, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ; Mais attendu qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des pièces de la procédure que le salarié a présenté devant les juges du fond une demande indemnitaire au titre de la perte d'une chance résultant de son licenciement ; ; que le moyen est nouveau, mélangé de droit et de fait et partant irrecevable ; PAR CES MOTIFS : REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze février deux mille quatorze. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Atos international, demanderesse au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à lui payer 10 982, 04 € et 1098, 20 € au titre du salaire de la période de mise à pied, 129 273, 33 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et congés payés afférents (12 927, 33 €), 1 292 735, 70 € au titre de l'indemnité de licenciement, 400 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 75 000 € et 46 288 € au titre des boni 2008, 15 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et d'AVOIR encore dit que Monsieur X... avait droit au maintien des droits acquis au titre du MIP et du LTI et à la communication des résultats des objectifs LTI 2007 et 2008 ; AUX MOTIFS QU'« aux termes des articles L. 1232-1 et L. 1235-1 du Code du travail, le licenciement doit être fondé sur une cause réelle et sérieuse ; que les faits invoqués doivent être réels et suffisamment pertinents pour justifier le licenciement ; que l'employeur doit prouver la faute grave qu'il allègue ; que le doute, s'il subsiste bénéficie au salarié ; a. Les consignes contraires en matière de comptage des votes par correspondance. Considérant que la société reproche à Monsieur X... d'avoir, pendant les opérations de comptage des votes par correspondance de 21 mai 2008, donné des consignes contraires à celles reçues de Monsieur Y..., directeur de la communication financière de la société ; que l'absence de reproche dans les courriels de M, D..., supérieur de M. X..., est indifférente à la position de leur hiérarchie ; que le long débat élevé entre les parties quant au bien-fondé de la décision prise par la direction de compter les votes par correspondance incomplets comme étant des abstentions comptabilisées dans les votes est hors du débat intéressant le licenciement de Monsieur X... qui n'avait aucune légitimité pour décider du traitement de ces bulletins ; qu'il est établi par les messages électroniques échangés le 21 mai entre Monsieur Y... et Mme Z...- salariée de la Société Générale chargée du comptage des votes-que le premier a donné pour consigne à la seconde de comptabiliser les votes incomplets-quant aux amendements ou nouvelles résolutions présentés pendant l'assemblée générale-dans le quorum, comme des abstentions ; que Mme Z... a rapporté à M. Y... que Mme A... avec laquelle elle effectuait le comptage avait reçu la consigne de M X... de ne pas procéder ainsi que demandé ; que le défaut de témoignage de Mme A... prive cependant de force probante les termes du courriel de Mme Z... qui rapporte des propos non entendus directement par elle ; que ce grief doit être écarté ; b. L'intervention de M. X... lors de l'assemblée générale du 22 mai 2008. Considérant que la société reproche à M, X..., conscient de l'enjeu du vote devant intervenir sur les résolutions de la direction d'une part et celles du concert des fonds Centaurus et Pardus réclamant d'être représentés au conseil d'autre part, d'avoir utilisé la tribune de cette assemblée pour critiquer publiquement des décisions de la direction du groupe, en violation de ses responsabilités de directeur juridique et de secrétaire du conseil de surveillance du groupe qui auraient dû l'amener à respecter une obligation de réserve ; que la société excipe d'un devoir de réserve renforcé pesant sur les cadres importants d'une société ; considérant qu'un salarié jouit dans et hors de l'entreprise d'une liberté d'expression dont le seul abus peut être sanctionné par un licenciement disciplinaire dès lors que le salarié a employé des termes injurieux, diffamatoires ou excessifs ; qu'un fait de la vie personnelle ne peut fonder un licenciement disciplinaire, seul un licenciement pour cause réelle et sérieuse étant justifié en cas de trouble objectif causé à l'entreprise par le comportement du salarié ; considérant que la société intimée conclut en premier lieu que Monsieur X... est intervenu à la tribune, non en qualité de représentant du FCPE, mais en tant que membre du comité exécutif ou secrétaire du conseil de surveillance du groupe voire de secrétaire de séance ou de directeur juridique du groupe ; qu'elle reconnaît ensuite que Monsieur X... a parlé-in fine, après avoir critiqué les décisions de l'entreprise-en qualité de représentant de ce fonds de placement ; que l'intervention ininterrompue de Monsieur X... à la tribune de l'assemblée générale du 22 mai émanait dans son ensemble du représentant du FCPE ; que si les premiers mots prononcés par M. X... à la tribune (" je suis mandaté en qualité de président du FCPE et représente 2 015 150 voix ") n'établissent pas de manière irréfragable cette qualité d'intervenant, aucun élément ne vient établir que le discours ait été prononcé en tant que membre du comité exécutif ou de directeur juridique du groupe ; que la société admet à ce sujet que le directeur juridique n'avait pas à intervenir au cours de cette réunion ; que si Monsieur X... a été désigné, pour ladite assemblée en qualité de secrétaire de séance, ces propos n'ont pas été tenus en cette qualité qui ne le lui aurait pas permis, cette dernière ne le privant par ailleurs pas de la liberté d'expression accordée à tout représentant d'actionnaires ; que le fonds commun de placement d'entreprise, prévu par les articles L214-39 du code monétaire et financier a pour mission de gérer les sommes investies en application des dispositions afférentes aux plans d'épargne salariale et comporte un conseil de surveillance ; que le conseil de surveillance du FCPE est composé de manière paritaire par des salariés élus par le collègue salariés d'une part et des représentants de l'entreprise d'autre part ; que ce conseil de surveillance qui dispose de la personnalité morale lui permettant d'ester en justice, exerce les droits de vote relatifs aux valeurs comprises dans le fonds et peut présenter des résolutions ; que parallèlement, tout membre d'une assemblée actionnaire ou mandataire peut poser des questions, formuler des observations, qu'en dépit de la qualité de salariés des membres du conseil d'administration de ce conseil de surveillance dont la désignation est dès lors en lien avec leur qualité de salarié, le FCPE, doit jouir, dans son fonctionnement, des droits de vote et d'expression reconnus à tout actionnaire ; que le directoire de la société Atos ne pouvait exiger le silence du représentant de ce FCPE ou l'alignement de principe de cette communauté d'actionnaires sur les décisions et résolutions des représentants de la société ; que M. X... a justement souligné que la représentation d'un actionnaire comme le FCPE qui a la particularité d'être composé de salariés et d'anciens salariés est susceptible-par essence-d'aboutir à l'expression d'opinions, de décisions voire de contrariétés d'intérêts avec la direction de l'entreprise ; que la survenance de telles divergences est rendue d'autant plus facile que la présidence du conseil de surveillance du FCPE est confiée à des salariés de haut rang dans l'entreprise ; que priver le salarié membre élu du conseil de surveillance du FCPE de cette liberté d'expression serait contraire au principe même de l'existence de ce fonds regroupant des actionnaires ; que la société ne peut dès lors fonder un licenciement sur la violation de l'obligation de réserve inhérente au contrat de travail pour sanctionner des votes ou propos décidés par le représentant de cette communauté d'actionnaires ; qu'en tout état de cause, la société reconnaît que M. X... n'a employé aucune injure ni propos diffamatoire caractérisant l'abus d'expression du salarié ; que l'excès des termes reprochés est contraire à la réalité de ceux-ci-sus relatés-d'autant que le conflit médiatisé existant alors entre le directoire et les fonds Centaurus et Pardus et l'importance des recours à des conseils ou avocats extérieurs étaient réels et que leur critique en termes fermes, mais mesurés relevait des préoccupations des actionnaires représentés par M. X... ; Considérant ensuite qu'un fait relevant de la vie personnelle d'un salarié ne peut fonder de licenciement disciplinaire et qu'une rupture du contrat de travail pour cause réelle et sérieuse exige alors l'existence d'un trouble objectif causé par le comportement du salarié ; qu'au cas d'espèce, le licenciement-motivé par une faute grave-est disciplinaire alors que les propos litigieux n'ont pas été tenus dans le cadre des fonctions salariées ; qu'il sera précisé que le débat élevé par les deux parties quant au pouvoir détenu au non par le directoire d'ajourner la séance est sans objet ; qu'au-delà, les réactions affichées par certains membres de l'assemblée générale découlaient autant voire davantage du refus de la direction de laisser voter M X... et de sa décision d'ajourner l'assemblée générale, dont les médias se sont emparés, dans la continuité des articles antérieurs alimentés par le conflit avec les fonds Centaurus et Pardus ; que la direction, après s'être opposée à la représentation des deux fonds l'a rapidement acceptée, rejoignant ainsi la position exprimée par M. X... ; considérant que la société estime que M. X... ne peut se prévaloir de sa qualité de représentant du FCPE pour légitimer son allocution dès lors qu'il n'a pas respecté le mandat que le conseil de surveillance lui avait confié aux termes du procès-verbal de réunion daté du 28 mars 2008 ; qu'il sera souligné que le non-respect par un mandataire des limites de son mandat ne lui fait pas perdre sa qualité avant sa révocation-décidée par le FCPE dès le lendemain de l'assemblée ajournée- ; qu'ensuite, la société ne peut s'ériger en qualité de censeur du respect de son mandat par le représentant d'une communauté d'actionnaires, cette problématique relevant des seuls rapports entre le FCPE et son mandataire ; qu'en tout état de cause, le mandat accordé par le conseil de surveillance du FCPE à Monsieur X... à l'issue d'une réunion du 28 mars 2008 était ainsi rédigé : " le conseil de surveillance, après avoir examiné les propositions de résolutions présentées par le directoire... décide de donner un vote favorable aux résolutions présentées et donne tous pouvoirs à son président... pour représenter le fonds à « assemblée et voter en son nom, y compris sur des résolutions nouvelles qui seraient présentées » ; que ce mandat donné avant le dépôt des résolutions des fonds Centaurus et Pradus, donnait tous pouvoirs à Monsieur X... pour représenter le FCPE et voter en son nom, aucun avis n'ayant été donné par le mandant quant à ces résolutions nouvelles ; que la position adoptée par M. X... à leur sujet ne peut donc constituer une violation des termes du mandat ; que M. X... a aussi donné son accord sur la plupart des résolutions de la direction ; que sa volonté de s'abstenir sur trois des résolutions de la direction n'a pas été suivie d'effet, le vote n'ayant pas eu lieu suite à l'ajournement de l'assemblée ; que l'abstention de M. X... quant à l'avis favorable du conseil sur les résolutions de la direction n'est pas constitutive d'un manquement à ses obligations de salarié, aucune volonté de nuire n'étant par ailleurs avérée ; que la société ne peut dès lors valablement reprocher à M. X... « d'avoir profité de l'assemblée générale pour critiquer la direction » ; que la société allègue en dernier lieu que M. X... s'est appuyé sur des informations connues de lui en sa qualité de membre du comité exécutif voire de membre du conseil de surveillance du groupe ; que M. X... a critiqué les dépenses engagées par la société dans le débat l'opposant aux deux fonds alors qu'une telle critique avait été évoquée par un de ses collègues, M. B... dans leurs relations de travail ; que pour autant, la présentation des comptes de la société devait établir les sommes engagées et permettre leur critique ; qu'enfin, la position de M. X... quant à la révocation de M. C... en dépit de l'avis contraire unanime du comité exécutif prenait sa place dans la discussion d'une assemblée générale au titre de l'avis d'actionnaires ; qu'en tout état de cause, la composition même du conseil de surveillance du FCPE composé par moitié de représentants salariés de haut niveau de l'entreprise était génératrice de telles situations rendant impossible le maintien d'une totale « étanchéité » entre les informations connues dans le cadre de la relation de travail et les avis des membres du conseil de surveillance du FCPE ; considérant ainsi que le licenciement de M. X... est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'il convient d'infirmer le jugement déféré ; 1) ALORS QU'un motif tiré de la vie personnelle du salarié peut justifier un licenciement disciplinaire s'il constitue un manquement de l'intéressé à une obligation découlant de son contrat de travail ; qu'en affirmant en l'espèce que, par principe, « la vie personnelle d'un salarié ne peut fonder de licenciement disciplinaire » pour en déduire que le licenciement disciplinaire, fondé sur des faits regardés par la Cour d'appel comme ayant été commis en dehors du strict cadre des fonctions salariées, était sans cause réelle et sérieuse bien que motivé par un manquement du salarié à son obligation de réserve et de loyauté, la Cour d'appel a violé les articles L. 1121-1 du Code du travail et 9 du Code civil ; 2) ALORS QUE constitue une faute grave le fait pour un salarié, cadre dirigeant, de se servir de la tribune que lui offre sa qualité de représentant d'un fonds commun de placement d'entreprise pour mettre en cause publiquement, au cours d'une assemblée générale des actionnaires de l'entreprise, la direction de l'entreprise au point de provoquer la suspension de cette assemblée générale et de susciter des articles de presse faisant état des dissensions au sein de l'équipe dirigeante ; qu'en l'espèce, il était constant que Monsieur X..., directeur juridique du groupe, secrétaire du conseil de surveillance et membre du bureau de l'assemblée générale, a, au cours de l'assemblée générale du 22 mai 2008, pris la parole, non pas seulement pour exprimer le sens de son vote en sa qualité de représentant d'un fonds commun de placement d'entreprise, mais pour critiquer ouvertement la direction de l'entreprise en lui reprochant notamment « de dénier de façon systématique une représentation au conseil à des actionnaires qui représentaient plus de 23 % » de façon « pas normale », en stigmatisant un comportement « surprenant », « contraire aux intérêts sociaux », qui n'aurait « pas été bénéfique aux intérêts de la société », mais au contraire peu « compréhensible sinon difficilement acceptable », voire même « dangereux pour le fonctionnement normal d'une entreprise », et en soulignant encore qu'il n'aurait pas été tenu « compte de l'avis unanime confirmé par écrit par l'ensemble du comité exécutif » ; qu'il était non moins constant que cette intervention du salarié avait troublé la bonne organisation de l'assemblée générale, qui a dû être suspendue et reportée, et qu'elle a donné lieu à de nombreux articles de presse très négatifs pour l'entreprise ; qu'en écartant cependant l'existence d'une faute grave, la Cour d'appel a violé les articles L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN (subsidiaire) DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ATOS INTERNATIONAL à payer Monsieur X... une indemnité de préavis d'un montant de 43 091, 11 euros ; AUX MOTIFS QUE « le salaire à prendre en considération englobe tous les éléments de rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis à l'exception des primes et indemnités représentant des remboursements de frais engagés ; que les éléments variables doivent être pris en compte dans la détermination de l'indemnité de préavis ; qu'ainsi, la rémunération mensuelle fixe de 20 146, 67 € doit être majorée d'1/ 12ème, de la prime de 217 000 € versée en avril 2008 pour la période de juin 2007 à mai 2008 (soit 18 083, 33 €) et de la moyenne mensuelle de la prime de 100 000 € versée en juillet 2007 pour la période de 2007 (avec proratisation), soit 4861, 11 € soit une rémunération mensuelle moyenne de 43 091, 11 € ; qu'à ce titre, la société sera condamnée à payer à M. X... une indemnité compensatrice de préavis de 129 273, 33 € et congés payés afférents de 12. 927, 33 € » ; ALORS QUE le salaire à prendre en considération dans le calcul de l'indemnité de préavis englobe tous les éléments de rémunération auxquels aurait pu prétendre le salarié s'il avait exécuté normalement son préavis ; que la prime de 100 000 euros de juillet 2007 avait un caractère tout à fait exceptionnel puisqu'elle avait été versée au salarié à raison de son « investissement particulièrement important en 2007 » (pièce d'appel adverse n° 14) ; que le salarié n'aurait pas reçu une nouvelle prime identique s'il avait continué à travailler dans l'entreprise si bien qu'elle ne devait pas entrer, même proratisée, dans le calcul du préavis ; qu'en affirmant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article L. 1234-5 du Code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société ATOS INTERNATIONAL à payer à Monsieur X... une somme de 1 292 735, 70 euros au titre de l'indemnité contractuelle de licenciement ; AUX MOTIFS QUE deux avenants signés par M. X... les 15 mai et 30 novembre 2007 ont modifié l'assiette et le calcul de l'indemnité contractuelle de licenciement ; que M X... argue de l'application cumulative des deux avenants alors même que les deux clauses concernaient la même indemnité et que la seconde modification ne mentionne pas ce caractère cumulatif qui aurait laissé subsister la première pourtant remplacée ; qu'au contraire, ce second avenant laisse subsister « les autres termes du contrat » ce qui, a contrario évince la clause antérieure afférente à l'indemnité en question ; que seul le second avenant, signé par le salarié, est applicable ; qu'aux termes de celui-ci, " en cas ce licenciement (sauf faute grave ou lourde), une indemnité conventionnelle de licenciement sera due comme suit :- la définition du salaire mensuel s'entendra du dernier salaire fixe mensuel et de la moyenne mensuelle du variable effectif payé au cours des 12 derniers mois d'emploi dans la société...- au-delà de 12 mois de présence, l'indemnité conventionnelle de licenciement est calculée comme suit... * Au-delà de 9 ans et 1 jour : 25 mois d'indemnité conventionnelle de licenciement... vient en sus des autres droits qui pourraient être dus au niveau local, en particulier dans le cadre d'un accord collectif (par exemple préavis, indemnité de licenciement...)- la somme de l'indemnité conventionnelle de licenciement et des indemnités de licenciement prévues soit au titre du contrat de travail soit au titre de l'accord collectif, ne pourra en tout état de cause, dépasser 36 mois de salaire. " Considérant que la société sera condamnée à verser à Monsieur X... une indemnité contractuelle de licenciement égale à 43 091, 19 x 25 mois soit 1077 279, 75 € au titre de l'avenant du 30 novembre 2007 ; considérant que, conformément à l'avenant sus visé et aux dispositions de l'accord d'entreprise Atos Origin International, sera ajoutée une indemnité égale à 5 mois de salaire soit 215 455, 95 ¿ soit une indemnité de licenciement totale de 1 292 735, 70 € qui n'excède pas le maximum de 36 mois de salaire (1 551 282, 84 €) ; que le caractère manifestement excessif de cette somme dont le calcul a été décidé par la société n'est pas établi au regard de l'importance de celle-ci ; qu'il ne sera pas réduit » ; ET QUE « la rémunération mensuelle fixe de 20 146, 67 € doit être majorée d'1/ 12ème, de la prime de 217 000 € versée en avril 2008 pour la période de juin 2007 à mai 2008 (soit 18 083, 33 €) et de la moyenne mensuelle de la prime de 100 000 € versée en juillet 2007 pour la période de 2007 (avec proratisation), soit 4861, 11 € soit une rémunération mensuelle moyenne de 43 091, 11 € » ; 1) ALORS QUE la Cour d'appel a elle-même constaté que l'avenant du 30 mai 2007 prévoyait une indemnité de rupture calculée sur la base d'un « salaire mensuel qui s'entendra du dernier salaire fixe mensuel et de la moyenne mensuelle du variable effectif payé au cours des 12 derniers mois d'emploi dans la société » ; qu'en incluant cependant dans le calcul du salaire mensuel une prime de 100 000 euros exceptionnellement versée en 2007, non pas au titre de la rémunération variable, mais à raison d'un « investissement particulièrement important en 2007 » (production d'appel adverse n° 14), la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ; 2) ALORS QUE l'accord d'entreprise renvoyait à la convention collective SYNTEC pour la définition de l'assiette de l'indemnité de licenciement, cette dernière prévoyant à son article 19 qu'elle est calculée au regard de la moyenne de la rémunération des douze derniers mois « cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels » ; que dès lors, comme le faisait valoir l'employeur (conclusions pages 63), il y avait lieu de proratiser la prime de résultat pour 2007 de 217 000 euros versée en avril 2008 ; 3) ALORS QUE l'accord d'entreprise renvoyait à la convention collective SYNTEC pour la définition de l'assiette de l'indemnité de licenciement, cette dernière prévoyant à son article 19 qu'elle est calculée au regard de la moyenne de la rémunération des douze derniers mois en « excluant les majorations pour heures supplémentaires au-delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou un détachement » ; que dès lors, comme le faisait valoir l'employeur (conclusions pages 63), il convenait de déduire la prime d'expatriation de 1250 euros par mois ; qu'en omettant de procéder à cette déduction, la Cour d'appel a l'accord d'entreprise applicable et l'article 19 de la convention collective SYNTEC. Moyen produit par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi incident. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur X... de sa demande en paiement de la somme de 1. 036. 570 € au titre de l'engagement contractuel de retraite supplémentaire à prestations définies ; AUX MOTIFS QUE « le règlement du régime de retraite à prestations définies disposait en son article 1. 3 qu'aucun droit au versement de ce complément de retraite ne sera acquis avant sa mise en service soit avant que soient réunies les conditions requises pour le règlement, précision apportée que les conditions de ce régime pouvaient être modifiées unilatéralement par l'employeur ; que M. X... n'avait pas rempli les conditions édictées (anciens salariés d'Atos âgés de 60 ans au moins ayant achevé leur carrière dans l'entreprise ou salariés licenciés âgés d'au moins 55 ans mais n'ayant plus exercé d'activité professionnelle rémunérée jusqu'à leur retraite) ; qu'il sera débouté de ce chef, sans pouvoir opposer la prohibition des sanctions pécuniaires inexistantes en l'espèce » ; ALORS QUE la perte de chance de pouvoir bénéficier un jour d'un avantage de retraite dans l'entreprise, en raison d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, constitue un préjudice qui doit être réparé ; qu'en l'espèce, Monsieur X... sollicitait l'indemnisation du préjudice résultant de ce que son licenciement l'avait privé de la possibilité de bénéficier du complément de retraite prévu par le régime de retraite à prestations définies mis en place au profit des cadres dirigeants ; que la cour d'appel a estimé que son licenciement était effectivement dénué de cause réelle et sérieuse ; qu'en le déboutant néanmoins de sa demande indemnitaire au titre de la retraite supplémentaire, au motif inopérant qu'aucun droit au versement du complément de retraite n'était acquis avant que soient réunies les conditions requises par le règlement et que Monsieur X... ne remplissait pas ces conditions, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil.