Cour de cassation, 11 septembre 2019. 18-19.403

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 11 septembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10879 F Pourvoi n° N 18-19.403 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par l'association Apaei des Pays d'Auge et de Falaise, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 31 mai 2018 par la cour d'appel de Caen (chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à Mme J... P... , domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 26 juin 2019, où étaient présents : M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Rinuy, conseiller rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Trassoudaine-Verger, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de l'association Apaei des Pays d'Auge et de Falaise, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme P... ; Sur le rapport de M. Rinuy, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association Apaei des Pays d'Auge et de Falaise aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Apaei des Pays d'Auge et de Falaise à payer la somme de 3 000 euros à Mme P... ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour l'association Apaei des Pays d'Auge et de Falaise PREMIER MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a requalifié le poste de Mme P... en poste de moniteur de 1ère classe coefficient 762 à compter du 7 novembre 2016, renvoyant les parties à établir le décompte des salaires dus au titre de la requalification, y compris l'incidence de cette requalification sur le calcul des jours fériés et congés payés à compter de cette date et ordonne à l'Apaei des Pays d'Auge et de Falaise de remettre à Mme P... un bulletin de salaire par année rectificatif ; ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; de sorte qu'en décidant de requalifier l'emploi de Mme P... en emploi de moniteur de 1ère classe coefficient 762 à compter du 7 novembre 2016 sans donner aucun motif à sa décision infirmative, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné l'Apaei des Pays d'Auge et de Falaise à payer à Mme P... la sommes de 7000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE Mme P... expose être sujette à une discrimination dans l'exercice de ses fonctions au sein de l'ESAT de Lisieux où le directeur lui mène, dit-elle, la guerre depuis des années, cherchant à la fois à l'écarter de toutes possibilités d'évolution de sa carrière et à refuser toutes ses demandes de formation ; qu'elle énonce en premier lieu que depuis 35 ans elle n'a pas vu sa position ou qualification de monitrice 2eme classe évoluer alors qu'elle a acquis des formations et diplômes, outre une expérience lui permettant une évolution ; que sur ce point il sera relevé que, depuis le 19 juillet 1982, V... P... occupe un poste de moniteur deuxième classe, ses derniers bulletins de salaire portant les mentions suivantes "valeur du point 3,76, coefficient 411, échelon 12, ancienneté 652", ce qui établit qu'elle n'a connu qu'une évolution de son coefficient, ce à raison de son ancienneté, conformément à la convention collective (le coefficient 652 étant atteint après 28 ans d'ancienneté), à l'exclusion de toute autre évolution ; que Mme P... énonce en deuxième lieu les formations qu'elle a réclamées selon elle en vain ou les postes qu'elle n'a pas obtenus et l'historique de sa situation en produisant les justifications suivantes : - le 14 juin 2010, elle a demandé une formation "pédagogie pratique des actions de soutien" qu'elle n'a pas obtenue, - le 28 avril 2011, elle a reçu une réponse défavorable à sa candidature pour un poste d'intervenant socio-éducatif à l'I.M. pro au motif suivant : "d' autres candidats présentent une expérience plus proche de ce que nous souhaitons", - le 1er juin 2011, elle a été informée que sa candidature pour une formation dans le cadre du plan seniors n'avait pas été retenue dans les termes suivants : "Cette décision ne remet pas en cause votre démarche de formation mais se justifie essentiellement par le cadre restrictif des budgets alloués et la validation de demandes plus prioritaires", - le 25 janvier 2012 sa demande de formation "l'éducateur spécialisé" a été rejetée pour ce motif : "en effet nous avons des obligations à respecter et dans cet objectif nous engageons des formations prioritaires", - le 7 mars 2012 elle a reçu l'information suivante : "Suite à votre courrier concernant le poste d'éducateur spécialisé à l'ESAT de Lebisey, je vous informe que, malgré tout l'intérêt de votre candidature, celle-ci n'a pas été retenue", - elle a fait une demande de formation dans le cadre du plan seniors 2012, - sa demande de formation "les bonnes pratiques de l'ANESM" faite en septembre 2012 a été rejetée le 20 décembre 2012, - lors de l'entretien annuel du 29 avril 2013 a été évoqué son projet de pourvoir le poste d'éducateur chargé de soutien, - en août 2013, elle a demandé des rendez-vous - le 11 septembre 2013 elle a écrit à la présidente de l'APAEI pour exposer sa situation, l'espoir qu'elle avait d'obtenir un poste de soutien qui se libérait par un départ à la retraite (celui de M. Q...) et sa désillusion d'apprendre qu'une autre candidature (Mme U...) lui avait été préférée, - le 1" octobre 2013, il lui a été rappelé qu'elle avait été reçue au même titre que les autres candidats et que les raisons pour lesquelles elle n'avait pas été retenue lui avaient été rappelées à deux reprises, - le 17 décembre 2013, elle a été informée du rejet de sa demande de formation dans le cadre du plan formation 2014, - le 30 janvier 2014, elle a été informée que sa candidature pour le poste d'éducatrice spécialisée à la résidence de la vallée d'Auge n'avait pas été retenue ? - le 30 août 2014 elle a fait une demande de formation pour 2015, - lors de l'entretien annuel du 22 septembre 2014, il a été indiqué en synthèse : "ne ressent aucun point positif pour la période écoulée, elle fait état de son usure professionnelle, d'une dégradation de la cohésion professionnelle avec le moniteur principal" et l'appréciation suivante du supérieur "les quelques problèmes de non-conformité des commandes ont amoindri la confiance du moniteur principal à vous attribuer des productions plus complexes", - en juillet 2015 une offre d'emploi de moniteur est parue : elle soutient qu'elle ne lui pas été communiquée et qu'elle n'a pu postuler, - le 3 septembre 2015 , le médecin du travail a émis l'avis suivant : "Apte avec aménagement de poste. Etat de santé justifiant un reclassement sur un poste hors de l'atelier 52. Envisager à court terme une mutation sur un poste de soutien ? De moniteur d'atelier de petite taille ? Dans une ambiance sonore calme permettant de limiter le stress et la fatigue", - le 18 septembre 2015, Mme P... a reçu une lettre lui indiquant qu'il était pris note des recommandations du Dr O... et qu'un aménagement était recherché, la lettre indiquant en outre "nous tenions à vous préciser que nous trouvons fort dommageable que vous n'ayez pas postulé au poste de soutien et encadrement cuisine récemment diffusé alors que vous en aviez bien eu connaissance", - le 29 septembre 2015 elle a postulé à une offre d'emploi de travailleur social et n'a pas été retenue, - le 8 octobre 2015 le médecin du travail a émis l'avis suivant : "maintien de l'avis précédent, à savoir état de santé justifiant un reclassement sur un poste hors de l'atelier 52. Voire hors de site. Avis spécialisé demandé à la poursuite de son activité actuelle (dans l'attente de reclassement) faciliter l'alternance de travail assis debout", - le 29 octobre 2015, lui a été faite la proposition de poste suivante : poste de moniteur éducateur à 0,40 ETP au sein de l'C... de Falaise, complété par 0,60 ETP sur le poste actuel à l'ESAT de Lisieux, qu'elle a refusée comme non conforme selon elle aux préconisations du médecin du travail, - le 7 décembre 2015 une offre d'emploi d'éducateur spécialisé a été publiée, - le 23 décembre 2015, une proposition de poste a été faite , à savoir un poste de moniteur d'atelier 2eme classe au sein de l'Esat les ateliers du pays d'Auge, qu'elle a refusée en considérant que c' était un nonsens puisque le poste lui donnaient des responsabilités que l'avertissement reçu l'accusait de ne pas savoir assumer et qu'elle n'était pas en mesure physiquement de faire face à ce poste ; qu'en troisième lieu, Mme P... fait valoir une différence de traitement avec certains de ses collègues, rappelant les stipulations de la convention collective sur les postes de moniteur 2eme classe et 1ère classe dont elle soutient qu'elles n'ont pas été appliquées de manière égalitaire et faisant une comparaison avec les situations de Mme Q... et de M. F... ; qu'à cet égard, elle expose que M. Q..., embauché en 1992 comme moniteur 2ème classe est devenu en 2002 éducateur technique spécialisé et que M. F..., embauché à une date qu'elle n'indique pas, comme moniteur deuxième classe est devenu moniteur 1ère classe sans avoir fait de formation, affirmations factuelles non contestées ; que ce faisant, elle ne réclame pas un alignement sur le salaire de M. Q..., observe que les bulletins de salaire de M. F... n'ont jamais été communiqués malgré sa demande et établit son préjudice à la différence de points entre le coefficient 652 (le coefficient maxi de l'emploi de moniteur 2ème classe) et le coefficient 762 (le coefficient maxi de l'emploi de moniteur 1 ère classe) ; que par ailleurs, dans un chapitre de ses conclusions autre, elle évoque la situation de Mme U... qui aurait bénéficié selon elle au moins chaque année d'une formation et aurait obtenu le poste d'éducatrice soutien pédagogique alors qu'elle n'a eu un diplôme qu'en 2010 tandis qu'elle l'avait quant à elle depuis 2000 et se réfère à des procès-verbaux de réunion de comité d'entreprise dont l'un (en date du 16 décembre 2013) mentionne la question suivante "pourquoi faites-vous partir la même personne 2 fois alors que l'accès à la formation est refusé à d'autres personnes" , qu'enfin, Mme P... fait valoir une difficulté dans le versement des indemnités de congés payés, exposant que l'APAEI déduit de l'assiette de l'indemnité de congés payés annuels les congés annuels supplémentaires alors qu'elle devait les inclure, ce qui conduit à un manque à gagner de 1 044,02 euros, outre un manque à gagner de 10% sur les fériés non pris ; qu'il est constant que les rémunérations afférentes aux congés supplémentaires sont incluses dans l'assiette de l'indemnité de congés payés, contrairement à ce que soutient l'APAEI et dès lors que le calcul n'est pas contesté, la réclamation est justifiée ; que par contre, les allégations sur le jour férié ne sont pas explicites ; qu'il sera ensuite relevé que Mme P... , qui expose dans ses conclusions être titulaire de mandats "depuis 2003", ne fournit pas la moindre précision autre à cet égard ni la moindre justification tandis que l'APAEI fait état d'une élection de Mme P... en qualité de déléguée du personnel en mai 2011 en produisant aux débats le procèsverbal des élections, de sorte que c'est cette date qui sera retenue ; qu'il résulte de cet exposé que les faits établis par Mme P... (demandes de formation rejetées, certaines sans motivation, candidatures à d'autres postes rejetées à plusieurs reprises, comportement de l'employeur à l'occasion des avis de reclassement du médecin du travail, stagnation de carrière contrairement à d'autres salariés) constatés pour la plupart de façon concomitante à l'accomplissement de ses mandats font présumer une discrimination syndicale ; que l'APAEI apporte les éléments de justification suivants sur les formations dont elle a fait bénéficier Mme P... : - du 8 au 12 juin 2009: formation de 35 heures sur l'expression corporelle, - entrée en décembre 2010 dans le dispositif de soutien de branche (DSB) afin que Mme P... bénéficie d'un accompagnement validation des acquis de l'expérience (VAE) dans le cadre de l'obtention du diplôme d'éducateur spécialisé, - le 13 avril 2011 formation "recyclage sauveteur secourisme du travail", - formation "analyse des pratiques professionnelles" de septembre 2011 à juin 2012 à raison d'une demi-journée par mois à l'IRTS, - une semaine de stage à l'ESAT de Falaise dans le cadre de la VAE d'éducatrice spécialisée - le 21 mai 2013 formation "maintien et actualisation des compétences (recyclage SST)", - un compte -rendu de réunion de comité de direction énonce que deux moniteurs partiront en formation (AFRESAT "différent et compétent") en février 2013 et Mme P... ne conteste pas qu'il s'agissait notamment d'elle pas plus qu'elle ne conteste l'affirmation contenue dans un mail du directeur en date du 21 décembre 2015 expliquant que Mme P... l'a sollicitée verbalement pour ne pas suivre cette formation au motif qu'elle devait s'occuper de sa belle-mère, - du 12 au 16 mai 2014 formation "la relation éducative enjeux et articulation au quotidien", - le 18 mai 2015 formation "maintien et actualisation des compétences" ; qu'elle fournit en outre les explications et justifications suivantes sur les postes non obtenus ; que s'agissant du poste d'éducateur spécialisé en interne publié en juin 2013, elle expose que des tests de recrutement ont été faits lors de deux entretiens et que V... U... a obtenu une meilleure note (11,5 alors que Mme P... a obtenu 10), produisant les dossiers de recrutement et les notes des recruteurs, sans que ces pièces appellent d'observations de Mme P... , et exposant en outre que Mme U... était aussi déléguée du personnel ; que s'agissant du poste de travailleur social ouvert en septembre 2015, elle produit le compte-rendu d'entretien de réalisé par le chef de service éducatif de l'C... de Falaise concluant que Mme P... ne correspond pas du tout au profil recherché et serait en très grande difficultés voire en souffrance face au public qu'elle devrait accompagner, outre la lettre du 23 octobre 2015 proposant à la salariée de rencontrer à nouveau les chefs de service afin de se voir expliquer les motifs de cette décision ; que par contre pour la candidature au poste d'éducatrice spécialisée au sein de la résidence vallée d'Auge, elle indique simplement que, après l'avoir reçue en entretien, la directrice a décidé de ne pas lui accorder ce poste mais ne produit aucune justification à cet égard, étant relevé en outre que la lettre de notification du refus à Mme P... n'est pas motivée ; qu'enfin, s'il est exact que les justifications d'un refus sur un poste d'éducateur en mars 2012 ne lui sont pas aisées dans la mesure où il s'agissait d'une candidature externe (Hérouville Saint Clair), en revanche, il s'avère qu'aucune explication ou justification n'est fournie pour les rejets des candidatures d'avril 2011 et janvier 2014 ; que l'APEI, qui argue de ce que le refus de promotion est étranger à toute discrimination dès lors qu'il repose objectivement sur un manque de compétences, ne se réfère précisément à aucun élément établissant ce manque de compétences, cette affirmation étant faite sans référence à l'une quelconque de ses pièces, étant encore relevé que les réserves dont il est fait état dans l'avertissement et dans l'entretien annuel de septembre 2014 ne peuvent suffire à justifier l'ensemble des rejets ; que s'agissant de l'attitude adoptée à l'occasion des préconisations du médecin du travail, il sera relevé, outre les développements qui suivent sur le manquement à l'obligation de sécurité, que l'APAEI n'a pas jugé utile de proposer à Mme P... un poste qui s'était libéré et lui a reproché en termes désobligeants de n'avoir pas postulé elle-même sur un poste à une date où l'obligation de reclassement lui incombait ; qu'elle échoue à fournir des explications sur cette façon de procéder qui démontreraient que celle-ci n'avait aucun caractère discriminant ; que s'agissant enfin de la situation des autres salariés, l'APAEI indique que M. Q... avait obtenu son diplôme avant Mme P... et qu'il a été choisi au ternie d'une procédure interne de recrutement mais elle n'apporte aucune justification à cet égard ; que s'agissant de M. F..., elle soutient que devenir moniteur 1ère classe n'est pas une promotion puisque les moniteurs 2e et le classe ont les mêmes fonctions et que M. F... était salarié protégé mais elle ne justifie pas de sa date d'embauche et, peu important l'absence de lien hiérarchique, il n'en demeure pas moins que le classement en 2e ou 1ère catégorie n'implique pas l'application du même coefficient et en conséquence crée une différence notable de salaire ; que, quant au tableau qu'elle produit qui établit selon elle que Mme P... a la rémunération la plus importante de tous les moniteurs d'atelier confondus, il n'est pas opérant puisque Mme P... a une ancienneté de plus de 36 ans et que l'ancienneté des autres n'est pas indiquée (alors qu'elle conditionne l'attribution du coefficient) ; qu'il résulte de tous ces éléments que même si l'application des règles de calcul des congés payés résulte manifestement d'une divergence d'interprétation des stipulations de la convention collective et même si L'APAEI, qui énonce encore sans être contestée que le budget du plan de formation de l'ESAT de Lisieux est de 9000 euros par an à répartir ente 23 salariés en donnant priorité aux formations obligatoires comme sauveteur secouriste ou conduite de chariot et que les formations demandées par Mme P... auraient généré un coût exorbitant, a néanmoins accepté régulièrement de nombreuses autres formations, elle échoue cependant à justifier de motifs objectifs de rejet de certaines candidatures, de promotion de salariés moins anciens que Mme P... et d'une telle stagnation de carrière de cette dernière ; qu'en cet état, et alors que l'affirmation selon laquelle Mme U... a été choisie alors qu'elle était elle-même déléguée du personnel démontre simplement que celle-ci n'a pas été discriminée sans démontrer l'absence de discrimination à l'égard de Mme P... , la discrimination sera reconnue et il sera jugé qu'elle a causé un préjudice devant être évalué à 7 000 euros ; qu'à ce stade, il sera exposé que, aux termes du dispositif de ses conclusions, Mme P... sollicite la requalification de son poste et coefficient et que les développements qui précèdent conduisent à faire droit à cette demande, pour la période courant à compter de la demande qui en a été faite, soit le 7 novembre 2016 ; que quant au non-respect des stipulations sur les congés trimestriels, il ne saurait ouvrir droit à des dommages et intérêts d'un montant supérieur au manque à gagner tel que décrit par Mme P... ; ALORS QUE la discrimination au titre de l'exercice de fonctions représentatives, qui se distingue de l'inégalité de traitement, suppose que l'existence d'une discrimination directe ou indirecte par la violation consciente, de la part de l'employeur, de l'interdiction de discriminer pendant l'exercice des fonctions représentatives ; de sorte qu'en se fondant sur le rejet de certaines demandes de formation, tout en constatant que le budget du plan de formation de l'ESAT de Lisieux était de 9000 euros par an à répartir ente 23 salariés en donnant priorité aux formations obligatoires de sécurité comme sauveteur secouriste ou conduite de chariot et que les formations demandées par Mme P... auraient généré un coût exorbitant, ainsi que sur une évolution de carrière moins rapide que celle de certains de ses collègues, pour décider qu'elle avait été victime de discrimination syndicale, sans constater l'existence d'un lien entre ces éléments et les fonctions représentatives, sachant que certains des collègues auxquels Mme P... se comparait étaient également titulaires de mandat de représentation, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1, L. 2141-5 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné l'APAEI des Pays d'Auge et de Falaise à payer à Mme P... la somme de 1000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité ; AUX MOTIFS QUE Mme P... fait valoir que non seulement l'employeur n'a pas respecté les préconisations du médecin du travail et ne l'a pas consulté sur les postes proposés mais a fait preuve en outre de cynisme, que de plus doit être constatée l'absence de toute action de prévention des risques psycho-sociaux et de référence aux risques psycho-sociaux dans le document d'évaluation des risques ; qu'elle rappelle en premier lieu sa situation médicale et apporte, outre les éléments sus exposés concernant les avis d'aptitude et les offres de reclassement, les justifications suivantes : du 18 février au 5 mars 2014 elle a subi un arrêt de travail pour troubles anxiodépressif, le 10 février 2014 elle a été déclarée apte avec un suivi régulier "à revoir dans trois mois" , un avis similaire étant émis le 3 septembre 2014, du 29 mai au 24 juillet 2015 elle a subi un nouvel arrêt de travail de même à compter du 27 octobre 2015 ; que s'agissant du respect des préconisations du médecin du travail, il sera relevé que si Mme P... a écrit dès le 3 septembre 2015 que son employeur lui avait indiqué ce même jour qu'il les ignorerait, rien n'étaye la réalité de ce propos ; qu'il doit ensuite être relevé que l'APAEI produit aux débats des mails qui établissent qu'elle a contacté par téléphone le médecin du travail pour échanger sur la fiche d'aptitude mais ne justifie pas du contenu de l'échange dont elle soutient qu'il en résultait que la mutation devait se réaliser à court terme et non immédiatement, ce dont elle veut pour preuve un échange lors d'une réunion de CHSCT en date du 2 octobre 2015 évoquant la situation de Mme P..., compterendu dont le contenu doit cependant être rappelé en ce qu'il énonce : "Mme H... est en accord avec la médecine du travail sur le fait qu'une étude de poste serait plus judicieuse...le Dr O... précise que sa priorité pour protéger ; que la salariée en question est qu'elle sorte de l'atelier conditionnement...Mme H... intervient pour préciser que court terme ne veut pas dire immédiat et qu'un changement de poste doit être étudié. Le Dr O... confirme que dans le court terme nous sommes à deux ou trois mois. Mme H... informe le CHST qu'une proposition orale a déjà été faite au Dr O.......l'avis du Dr O... au sujet de l'étude de poste est que cette action intervient déjà trop tard. Le CHSCT fait part de ses inquiétudes quant à la grande souffrance de cette salariée. Le docteur O... appuie sur le fait qu'il ne faut pas que la salariée en question reste dans le poste qu'elle occupe actuellement. Le CHSCT intervient pour demander pourquoi le poste de soutien qui vient de se libérer n'a pas été proposé à la salariée. Mme H... répond que la salariée n'a pas postulé à ce poste. Si le poste avait été attribué à la salariée en question c'était prendre le risque d'être dans la continuité de ce qui se passait auparavant le Dr O... intervient pour dire que les tenues du courrier (du 18 septembre 2015 )(à la réception duquel la salariée a fait un malaise) sont quelque peu maladroits et un petit peu agressifs et que la conclusion du courrier n'est pas modératrice" ; qu'il sera encore relevé que son courrier du 29 octobre 2015 contenant proposition de poste mentionnait qu'il s'agissait d'une proposition temporaire dans l'attente d'une solution définitive qui continuait d'être recherchée mais qu'une deuxième proposition n'a été faite que le 23 décembre 2015, alors qu'entre-temps une offre d'emploi avait été publiée qui n'a pas été proposée à Mme P... ; que s'agissant de la deuxième proposition de poste de moniteur d'atelier au sein de l'ESAT les ateliers du pays d'Auge dans l'atelier dit petit montage, il est exact que le procès-verbal de réunion CHSCT du 11 mars 2016 évoquant une reprise après arrêt de travail à l'atelier conditionnement fait état de la réponse du médecin du travail suivant laquelle ce poste répondait avant l'arrêt de travail à ses préconisations et que Mme P... ne démontre pas que ce poste ne répondait pas aux préconisations ; que de l'ensemble de ces considérations, il résulte que l'APAEI a manifesté une certaine réticence à se mobiliser, a fait traîner les choses sans respecter les 2 ou 3 mois évoqués par le médecin du travail qui constituaient le délai maximal envisagé par cette dernière pour remédier aux difficultés rencontrées par la salariée, a fait reposer sur la salariée une demande de poste alors qu'il lui appartenait à elle de rechercher ce reclassement, a proposé un poste qui n'était pas conforme aux préconisations puisque contenant à hauteur de 0,60 ETP le poste occupé et a tardé dans les consultations du médecin de travail sur les propositions de reclassement (les lettres du 29 octobre et du 23 décembre 2015 proposant le poste énoncent : "si les conditions de cet aménagement vous agréent, une rencontre avec le Dr O... sera nécessaire préalablement à sa mise en place", ce qui tend à établir que la proposition a été faite sans avoir recueilli l'accord du médecin du travail et retardait encore les choses), de sorte que se trouve établi un manquement à l'obligation de sécurité qui a causé à Mme P... un préjudice qui sera évalué à 1 000 euros ; ALORS QUE les recherches de reclassement d'un salarié déclaré inapte ou apte avec réserves ne peuvent être valablement effectuées que sur la base des conclusions du médecin du travail ayant procédé à l'examen du salarié dans le cadre de la visite de reprise ainsi qu'à l'examen des postes disponibles ; de sorte qu'en considérant que l'APAEI avait manqué à son obligation de sécurité en manifestant « une certaine réticence à se mobiliser » et en faisant « traîner les choses sans respecter les 2 ou 3 mois évoqués par le médecin du travail qui constituaient le délai maximal envisagé par cette dernière pour remédier aux difficultés rencontrées par la salariée » après avoir constaté qu'une proposition temporaire de poste dans l'attente d'une solution définitive avait été faite à Mme P... le 29 octobre 2015, sans rechercher si, en l'état des restrictions qui résultaient des avis, conclusions et préconisations du médecin du travail et des postes disponibles, l'employeur, confronté aux refus de Madame P... et aux conclusions et préconisations du médecin du travail, n'avait pas été confronté à de réelles difficultés pour la reclasser, de sorte qu'on ne pouvait lui imputer une violation de l'obligation de sécurité, sauf à ce qu'il envisage une mise à la retraite anticipée, ce qu'il a cherché à éviter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 4121-1, L. 4121-2 et L. 4624-1 du code du travail . QUATRIEME MOYEN DE CASSATION L'arrêt attaqué encourt la censure EN CE QU'IL a condamné l'APAEI des Pays d'Auge et de Falaise à payer à Mme P... la somme de 4000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE Rappelant ce qu'elle a déjà exposé quant aux refus ou réponses évasives sur ses demandes de formation et la discrimination ainsi subie et quant aux éléments médicaux la concernant, Mme P... entend en outre s'expliquer sur les faits suivants : - L'avertissement ; Mme P... soutient qu'un avertissement lui a été infligé le 29 septembre 2014 arbitrairement ; que cette lettre fait référence à plusieurs faits : le 4 juillet 2014 ont été constatées des non conformités sur des flacons (étiquettes collées de travers, à l'envers ou à côté du cadre) malgré la remise d'un modèle et d'une fiche de travaux, le 1" juillet il a été constaté que des cales avaient été montées à l'envers sur des étuis avec cale et que des cartons de 36 étuis au lieu de 42 avaient été constitués, le 31 juillet 2014 il a été constaté que 360 étuis n'étaient pas conformes au modèle et à la fiche de travaux ; que Mme P... évoque une discussion sur l'imputabilité des faits mais il suffit en toute hypothèse de constater qu'ils relèveraient d'une insuffisance professionnelle qui ne saurait justifier une sanction disciplinaire ; - Les agissements humiliants et attentatoires aux droits ; que lors d'un entretien Mme P... soutient que lors de l'entretien annuel du 24 septembre (qui n'a au surplus été organisé qui suite à l'entretien préalable du 1er septembre car elle avait été oubliée) le chef de service a fait état de sa méfiance et affirmé qu'elle ne pouvait bénéficier de la polyvalence souhaitée ; que le compte-rendu ne contient cependant que la mention suivante : "les quelques problèmes de non-conformité des commandes ont amoindri la confiance du moniteur principal à vous attribuer des productions plus complexes" ; - Le suivi des salaires et indemnités pendant ses arrêts de travail ; que Mme P... soutient que la direction de l'APAEI a décidé d'ignorer ses droits en ce qui concerne les compléments de salaire, qu'elle a été obligée de solliciter l'inspection du travail et que la direction n'a jamais présenté d'excuses pour les erreurs commises ; qu'elle se réfère à ses pièces 83 et 84 qui établissent que le 7 mars 2016 elle a informé l'inspection du travail d'anomalies concernant le maintien de son salaire durant son arrêt maladie, information que l'inspection du travail a transmise à l'APAEI le 22 mars 2016 en lui demandant de donner suite à son courrier, que le 3 mars 2016 elle avait dans les mêmes termes informé son employeur, que le 18 mars 2016 (soit avant d'avoir reçu la demande de l'inspection de travail) l'APAEI a annoncé une régularisation et a présenté ses excuses et que le 31 mars 2016 la régularisation sur les mois de juillet 2015 à février 2016 a été opérée pour un montant total de 1 546,31 euros ; qu'enfin, Mme P... fait état de l'attestation en date du 28 avril 2016 de Mme O..., médecin du travail, qui indique avoir constaté au cours des deux années écoulées une dégradation de l'état de santé ayant justifié des arrêts maladie, la salariée exprimant des difficultés ayant trait à des refus d'évolution et de mutation et à un travail en atelier devenu pénible à raison du bruit et des objectifs de production ; qu'il résulte de ces éléments que si le retard dans le paiement des compléments de salaire s'explique par une erreur réparée dès qu'elle a été signalée et si l'entretien d'évaluation a pour objet de noter les difficultés rencontrées qui l'ont été en l'espèce sans termes humiliants, il n'en demeure pas moins établi que les rejets de candidatures, la stagnation de carrière dont il a été exposé que rien ne les justifiait objectivement, les termes non modérateurs d'une lettre postérieure à un avis du médecin de travail et la délivrance d'un avertissement que rien ne justifiait davantage ont porté atteinte à la santé de la salariée et caractérisent un harcèlement moral ouvrant droit à une indemnisation distincte qui sera évaluée à 4 000 euros ; ALORS QUE, premièrement le harcèlement moral suppose la constatation d'un ensemble de faits de nature à révéler des agissements répétés ayant pour objet ou effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que la présomption de harcèlement moral ne peut résulter d'un unique avertissement, même injustifié ; de sorte qu'en retenant l'avertissement du 29 septembre 2014, « que rien ne justifiait », comme élément de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, sans préciser en quoi celui-ci, au-delà de son caractère injustifié, laissait présumer l'existence d'un harcèlement moral, tout en constatant que les parties s'opposaient quant à l'imputabilité des faits litigieux et quant au point de savoir si les faits étaient de nature à révéler une faute ou une insuffisance professionnelle, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS QUE, deuxièmement si la censure s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, elle emporte, par voie de conséquence, la cassation des dispositions qui s'y rattachent par un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que la cassation des chefs du dispositif de l'arrêt attaqué à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, relatif au retard de carrière et aux rejets des demandes de formation qui auraient résulté d'une discrimination syndicale, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef du dispositif de l'arrêt relatif au harcèlement moral, dont la présomption de l'existence résulterait des mêmes faits, ce en application de l'article 624 du code de procédure civile ALORS QUE, troisièmement, et en toute hypothèse, si les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique qui se manifestent, pour un salarié déterminé, par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel est de nature à laisser présumer le harcèlement moral, tel n'est pas le cas du retard dans le déroulement de la carrière d'un salarié, sauf à constater que ce retard dans le déroulement de carrière procède de faits qui manifestent des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail ; de sorte qu'en retenant une « stagnation de carrière » de Mme P... « que rien ne justifiait objectivement » comme élément de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, sans préciser en quoi celles-ci avait subi des agissements répétés ayant eu pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation de ses conditions de travail, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; ALORS QUE, quatrièmement si le comportement insultant d'un supérieur est, le cas échéant, de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral, tel n'est pas le cas d'une lettre comportant des termes exprimés sans excès ni malveillance, révélant des relations tendues entre l'employeur et le salarié ; de sorte qu'en retenant, comme élément de nature à laisser présumer l'existence d'un harcèlement, « les termes non modérateurs d'une lettre postérieure à un avis du médecin de travail », à savoir le fait, par Monsieur T..., directeur de l'ESAT de Lisieux, d'avoir indiqué, dans une lettre rédigée le 18 septembre 2015, qu'il trouvait « fort dommageable » que Madame P... n'ait pas postulé à un poste de soutien conforme aux préconisations du médecin du travail, bien que les termes de cette lettre n'étaient manifestement pas insultants, ni même malveillants ou excessifs, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.