Texte intégral
SOC.
SG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 novembre 2020
Rejet non spécialement motivé
M. CATHALA, président
Décision n° 10935 F
Pourvoi n° A 19-22.570
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 4 NOVEMBRE 2020
1°/ la société Concept immobilier du Midi, dont le siège est [...] ,
2°/ la société [...] , représenté par M. V... B..., [...] ,agissant en qualité de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société Concept immobilier du Midi,
ont formé le pourvoi n° A 19-22.570 contre l'arrêt rendu le 15 mars 2019 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 2, chambre sociale), dans le litige les opposant à M. D... M..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Marguerite, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société Concept immobilier du Midi, de M. B..., és qualités, après débats en l'audience publique du 17 septembre 2020 où étaient présents M. Cathala, président, Mme Marguerite, conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,
la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Concept immobilier du Midi aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Concept immobilier du Midi ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatre novembre deux mille vingt.
MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société Concept immobilier du Midi, et de la société [...] représenté par M.B..., és qualités,
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur M... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné la société exposante à payer au salarié les sommes de 5.662,26 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire, outre congés payés y afférents, de 13.302,96 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre congés payés, de 1.773,61 euros à titre d'indemnité de licenciement, de 26.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture vexatoire, ainsi que 4.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE Sur le licenciement pour faute grave : II appartient à la SARL CIM qui a procédé au licenciement pour faute grave de M. D... M... de rapporter la preuve de ladite faute qu'elle a invoquée à l'encontre de son salarié, étant rappelé que la faute grave se définit comme un manquement ou un ensemble de manquements qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; la cour examinera les motifs du licenciement énoncés dans la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement du 4 octobre 2011 est motivée ainsi : "Monsieur, nous avons eu à déplorer de votre part un agissement constitutif d'une faute grave, ce dont nous vous avons fait part lors de notre entretien du 6 septembre 2011 au sein de la SARL CIM, [...] . En effet, vous avez : - autorisé la mise en place d'un locataire sans avoir d'attestation d'assurance, à l'insu de la responsable location. -conclu des contrats pendant vos heures de travail et pour votre propre compte en tant que travailleur indépendant pour le groupe Omnium Finance.- laissé installer, jusqu'au mois d'août 2011, 40 (quarante) locataires qui n'avaient pas d'assurance locative, - omis d'engager des procédures judiciaires relatives aux impayés de loyers qui représentaient plus de 50% à la même période. - fait prendre financièrement en charge par l'agence l'ouverture d'un contrat EDF pour une locataire, sans en informer son employeur. - pris unilatéralement, alors que cela ne relève pas de vos compétences, l'initiative d'accorder une augmentation de rémunération à votre fille, salariée de l'entreprise, pour des heures supplémentaires fictives de même que lui a réservé un traitement de faveur en la laissant arriver aux horaires qui lui plaisaient. - volontairement « omis » de mentionner dans le décompte communiqué au comptable les dizaines de jours de congés pris par votre fille. Il importe également de vous rappeler votre manquement grave concernant le défaut de souscription d'assurance locative par les locataires. En effet, vous n'êtes pas sans ignorer, puisque cela fait partie de vos missions, que l'absence desdites assurances met en péril la vie de l'entreprise puisque l'absence de l'une de ces assurances peut entraîner au retrait pur et simple de la carte professionnelle de votre employeur régulièrement soumis aux contrôles de la Caisse de Garantie qui prenant en charge, en cas d'absence d'assurance locative et en cas de sinistre, les conséquences financières de ce dernier, ne manquera pas d'exercer tout recours subrogatoire. Vous n'êtes pas également sans ignorer que le défaut d'exercer des poursuites en cas d'impayés de loyers dans les 30 jours de l'impayé, peut aboutir au retrait de la carte professionnelle de votre employeur ce qui entraînerait un dépôt de bilan et des licenciements avec les conséquences financières et sociales sur la vie de chaque salarié. Ce comportement est d'autant plus inadmissible que vous êtes salarié et actionnaire à 49 %. De surcroît, à l'ensemble de ces griefs, s'ajoute : - l'embauche injustifiée d'une salariée Mademoiselle T... A.... - la création d'une mauvaise ambiance pour diviser les salariées entre elles. - d'avoir opéré des manipulations sur son ordinateur afin de contrôler les mails du personnel de l'agence ainsi que ceux des agents commerciaux. Cette conduite met en cause la bonne marche de l'entreprise. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 6 septembre 2011, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet ; nous vous informons que nous avons en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave. Compte tenu de la gravité de celle-ci et de ses conséquences, votre maintien dans l'entreprise s'avère impossible. ". que M. D... M... conteste le licenciement sous deux aspects : - la notification tardive du licenciement, au motif qu'il était mis à pied à titre conservatoire le 29 août 2011 et que le licenciement ne lui était notifié que le 5 octobre 2011 alors que l'existence d'une faute grave justifie une réaction rapide de l'employeur, cette tardiveté conférant à la mise à pied un caractère disciplinaire épuisant ensuite le pouvoir disciplinaire de l'employeur, - la contestation, sur le fond, des griefs qui lui sont reprochés ; que s'agissant du déroulement de la procédure de licenciement, la cour constate que la notification du licenciement (5 octobre 2011) est intervenue dans le délai d'un mois à compter de l'entretien préalable (6 septembre 2011) fixé par l'article L 1332-2 du code du travail ; qu'en cas de faute grave l'employeur est, en outre, tenu d'engager la procédure de licenciement dans un délai restreint à partir du moment où il a connaissance des faits fautifs ; tel est le cas en l'espèce puisque les faits visés à la lettre de licenciement sont des faits du mois d'août 2011 pour ceux qui sont datés, la convocation à l'entretien préalable étant notifiée le 29 août 2011 ; que la mise à pied conservatoire, qui n'est pas une sanction mais une mesure provisoire prononcée pour une durée nécessairement indéterminée en raison d'une faute grave, permet d'écarter le salarié de l'entreprise jusqu'au prononcé de la sanction et n'est soumise à aucune forme ni procédure particulière à condition qu'elle se réfère à la sanction envisagée ou que soit précisé expressément son caractère conservatoire ; que pour avoir un caractère conservatoire la mise à pied doit être concomitante du déclenchement de la procédure de licenciement et faire référence à l'éventualité d'un licenciement ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté que la mise à pied a été notifiée au salariée pour une durée indéterminée et dans des termes non ambigus sur sa nature conservatoire dans la convocation à l'entretien préalable au licenciement et donc lors de l'engagement de la procédure de licenciement ; la durée de cette mise à pied, un mois et une semaine en l'espèce, ne permet pas de retenir qu'elle revêtirait de ce fait un caractère disciplinaire et ouvre seulement au salarié se plaignant de sa durée excessive, la possibilité de solliciter le paiement de tout ou partie des salaires durant son application en démontrant au préalable ce caractère excessif au regard des faits reprochés et des investigations à mener par l'employeur. M. M... ne fait pas cette démonstration en l'espèce ; que la mise à pied notifiée le 29 août 2011 est une mise à pied conservatoire, en conséquence les faits sanctionnés par le licenciement pour faute grave n'avaient pas déjà fait l'objet d'une sanction disciplinaire ; que s'agissant des griefs reprochés à M. M..., celui-ci soutient que partie d'entre eux sont prescrits : l'augmentation de salaire que M. M... a accordé à sa fille est intervenue en avril 2011 soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement ; qu'en application de l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul, à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que toutefois ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération de faits antérieurs dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai et ne font pas obstacle non plus à la prise en compte de griefs antérieurs de plus de deux mois si de nouveaux griefs sont apparus dans les deux mois précédant la date de licenciement ; qu'il résulte donc de l'article L.1332-4 du code précité que la prescription prévue par ce texte empêche de sanctionner isolément le fait qu'elle concerne, mais si d'autres faits fautifs sont commis postérieurement, l'employeur peut se saisir avec eux de faits antérieurs de plus de deux mois pour motiver un licenciement ; qu'en l'espèce, la lettre de licenciement vise de nombreux autres griefs postérieurs, que la cour se doit d'examiner ; qu'au préalable, il est rappelé que la SARL CIM était administrée par M. J... en sa qualité de gérant, dans la mesure où les statuts n'ont pas été modifiés sur la gérance lorsque M. D... M... a acquis 490 par sociales sur 1000 pour un euro symbolique et est devenu associé : celui-ci était salarié, chargé de la gestion locative de l'agence ; que sont produites aux débats en ce sens les attestations de Mesdames N... et F..., anciennes salariées de la SARL CIM, indiquant que les seules fonctions de M. D... M... étaient de gérer le portefeuille "gestion/location", ainsi que les propres courriels de M. D... M... le confirmant ; que celui-ci ne peut donc prétendre, pour s'exonérer de toute responsabilité, qu'il n'avait aucune information sur le suivi des dossiers ni accès au logiciel de gestion ; que s'agissant des griefs relatifs au défaut de souscription d'assurance locative par les locataires et au défaut d'engagement de procédures judiciaires relatives aux impayés de loyers, la SARL CIM produit la liste des locataires dont le gérant a découvert, le 30 août 2011, qu'ils n'avaient pas été assurés par l'agence contre les loyers impayés, et la liste des loyers impayés ; que la cour relève que cependant qu'aucun élément ne permet d'imputer ces omissions personnellement à M. M... alors qu'aucune indication précise n'est donnée sur la structure des services de l'agence et qu'il résulte des attestations produites par l'employeur (Mmes N... et F...) que M. M... déléguait une partie de la gestion locative à sa fille X... également salariée de l'agence ; au demeurant la SARL CIM ne démontre pas dans quelle mesure cette omission, à supposer qu'elle soit imputable à M. M..., serait constitutive d'une faute disciplinaire ; qu'il est reproché à M. D... M... de s'être engagé pour le compte de son employeur à prendre en charge financièrement le coût d'une installation d'un branchement d'urgence dans l'appartement loué à Mme R... sans y être autorisé, à ce titre il est produit l'état des lieux d'entrée du 29 juillet 2011 ainsi que le courriel de la locataire. Or ces pièces ne permettent pas d'imputer la prise de cet engagement à M. M... ; qu'il est également reproché à M. M... d'avoir travaillé pour son propre compte ou pour le compte de la société Omnium finance alors qu'il était employé par la société CIM, et donc d'avoir adopté un comportement déloyal ; que pour étayer ce grief, il est produit des courriels échangés par l'intéressé avec ses clients pendant ses heures de travail, ainsi que la liste des commissions qu'il a perçues pendant la relation contractuelle avec la SARL CIM ; qu'il est rappelé que M. M... a constitué la SARL CIM avec M. J..., en faisant bénéficier la société de son réseau de clientèle constitué par son activité avec Omnium ; que M. M... ne conteste pas cette activité parallèle, mais affirme qu'il était convenu qu'il rétrocéderait à la SARL CIM les commissions générées par les contrats conclus depuis son embauche grâce à son réseau commercial du groupe Omnium pour lequel il travaillait déjà ; que cette thèse est confirmée par les attestations circonstanciées de deux salariés de la SARL CIM, Mme S... et M. H..., ainsi que par les factures émises par la SARL CIM à son attention : il est produit 9 factures pour la période d'avril 2010 à juillet 2011 selon lesquelles M. M... en qualité de "conseiller" rétrocède à la SARL CIM des commissions pour la souscription de contrats de placement par des clients de l'agence ; que la SARL CIM ne peut donc reprocher à M. M... l'exercice d'une activité parallèle qu'elle a acceptée et dont elle bénéficiait financièrement ; que par ailleurs, les échanges de courriers entre la SARL CIM et une agence BG INVEST, réclamant à celle-ci des commissions, ne permettent pas de rattacher ces éléments à l'activité de M. M... pour le compte d'Omnium finance, comme visé dans la lettre de licenciement ; que s'agissant d'avantages qu'aurait accordés M. M... à sa fille, salariée de l'entreprise, quant à sa rémunération et l'absence de comptabilisation de jours de congés, la SARL CIM produit un courrier électronique du 27 avril 2011 adressé par M. M... à la comptable, demandant de fixer le salaire de Mme X... M... à 1400 € nets par mois et de Mme I... N... à 1200 € nets par mois, comme "vu avec M. Q..." ; qu'il n'est pas démontré que M. M... aurait pris seul et à l'insu du gérant l'initiative de solliciter ces augmentations de salaire, alors que le gérant n'a nullement réagi à celle-ci avant le mois d'août 2011, ni que ces augmentations seraient en lien avec des heures supplémentaires qualifiées de fictives dans le courrier de licenciement ; qu'il résulte par ailleurs de l'attestation de Mme A..., produite par l'employeur, que M. M... était "responsable du personnel" ; que par ailleurs, aucun élément probant ne permet de considérer qu'il aurait sous-évalué le nombre de jours de congés pris par sa fille ; que le caractère injustifié de l'embauche de Mme A..., reprochée à M. M..., n'est pas davantage démontré ; que concernant l'ambiance de travail et le contrôle des mails du personnel, sont produites les attestations de Mesdames N... et F... selon lesquelles M. D... M... contrôlait leur activité par une intrusion dans leur messagerie et adoptait un comportement de nature à diviser le personnel ; qu'il s'agit d'attestations vagues, non circonstanciées, émanant de salariées sous le lien de subordination de l'employeur, et non corroborées par d'autres éléments matériels, qui ne peuvent établir la preuve des faits fautifs au soutien du licenciement pour faute grave ; qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, la cour considère, par infirmation du jugement entrepris, que la SARL CIM ne rapporte pas la preuve des manquements fautifs à l'appui du licenciement ; dès lors celui-ci sera déclaré sans cause réelle et sérieuse, ouvrant droit à M. M... aux indemnités de rupture et au paiement des salaires durant la mise à pied conservatoire que M. M... est donc fondé à obtenir le paiement des salaires sur la période de mise à pied, soit 5662,26 € bruts outre 566,22 € bruts au titre des congés payés y afférents, le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis à hauteur de trois mois de salaire soit 13 302,96€ bruts ainsi que 1330,29 € bruts au titre des congés payés y afférents, et une indemnité de licenciement de 1773,61 € conformément aux calculs effectués par M. M... dans ses écritures, non discutés par la partie adverse ; que M. D... M... avait 54 ans au moment de la rupture, il avait acquis un an et 10 mois d'ancienneté, percevait en dernier lieu un salaire de 4434,32 €, et est resté sans emploi durant sept mois, date à laquelle il a été embauché par une autre société pour un salaire deux fois inférieur ; que ces éléments justifient que lui soit allouée la somme de 26 000 € à titre de dommages intérêts sur le fondement de l'article L1235-5 du code du travail. Sur les dommages intérêts pour licenciement vexatoire : qu'il résulte des circonstances de la cause que les conditions de la rupture ont été brutales et vexatoires ; qu'en effet, alors qu'il était co-fondateur de la société et associé à 49 %, M. M... a été brusquement évincé de celle-ci en étant mis à pied à titre conservatoire pendant plus d'un mois par le biais d'une décision signifiée par voie d'huissier sur son lieu de travail ; que la SARL CIM ne contredit pas celui-ci lorsqu'il indique avoir dû quitter les lieux sans certains de ses effets personnels qu'il a mis plusieurs mois à récupérer, la puce de son téléphone portable notamment ; que dans ces conditions, il sera alloué à M. M... la somme de 1500 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire.
ALORS D'UNE PART QU' au titre des griefs invoqués à l'encontre de M. M... au soutien de son licenciement pour faute grave, la société exposante avait notamment fait valoir que ce dernier, en charge de la gestion du portefeuille « gestion/location » au sein de l'entreprise avait laissé installer 40 locataires qui n'avaient pas d'assurance locative et omis d'engager des procédures judiciaires relatives aux impayés de loyers qui représentaient plus de 50 % au mois d'août 2011 ; qu'en défense, pour contester que ces agissements lui soient imputables, M. M... s'était borné à soutenir qu' « En tout état de cause (il) n'était pas chargé de la gestion locative de l'agence de sorte qu'il n'avait aucune information sur le suivi des dossiers ni accès au logiciel de gestion » ; qu'ayant retenu que M. M..., était « salarié, chargé de la gestion locative de l'agence » et, dans le même sens, qu'il ressortait des attestations produites et des propres courriels de M. M... que les fonctions de ce dernier « étaient de gérer le portefeuille « gestion/location » » et que M. M... « ne peut donc prétendre pour s'exonérer de toute responsabilité qu'il n'avait aucune information sur le suivi des dossiers ni accès au logiciel de gestion », la cour d'appel qui, pour conclure que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, énonce qu'aucun élément ne permet d'imputer des omissions personnellement à M. M... alors qu'aucune indication n'est donnée sur la structure des services de l'agence et qu'il résulte des attestations produites par l'employeur que M. M... déléguait une partie de la gestion locative à sa fille X... également salariée de l'agence, s'est fondée sur des faits qui n'étaient pas même allégués par le salarié et a méconnu les termes du litige dont elle était saisie en violation des articles 4 et 7 du code de procédure civile, ;
ALORS D'AUTRE PART QUE le juge doit en toutes circonstances respecter le principe de la contradiction ; qu'au titre des griefs invoqués à l'encontre de M. M... au soutien de son licenciement pour faute grave, la société exposante avait notamment fait valoir que ce dernier, en charge de la gestion du portefeuille « gestion/location » au sein de l'entreprise avait laissé installer 40 locataires qui n'avaient pas d'assurance locative et omis d'engager des procédures judiciaires relatives aux impayés de loyers qui représentaient plus de 50 % au mois d'août 2011 ; qu'en défense, pour contester que ces agissements lui soient imputables, M. M... s'était borné à soutenir qu'« En tout état de cause (il) n'était pas chargé de la gestion locative de l'agence de sorte qu'il n'avait aucune information sur le suivi des dossiers ni accès au logiciel de gestion » ; qu'ayant retenu que M. M..., était « salarié, chargé de la gestion locative de l'agence » et, dans le même sens, qu'il ressortait des attestations produites et des propres courriels de M. M... que les fonctions de ce dernier « étaient de gérer le portefeuille « gestion/location » » et que M. M... « ne peut donc prétendre pour s'exonérer de toute responsabilité qu'il n'avait aucune information sur le suivi des dossiers ni accès au logiciel de gestion », la cour d'appel qui, pour conclure que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, énonce qu'aucune indication n'est donnée sur la structure des services de l'agence et qu'il résulte des attestations produites par l'employeur que M. M... déléguait une partie de la gestion locative à sa fille X... également salariée de l'agence, s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du code de procédure civile.
ALORS DE TROISIEME PART QU' au titre des griefs invoqués à l'encontre de M. M... au soutien de son licenciement pour faute grave, la société exposante avait notamment fait valoir que ce dernier, en charge de la gestion du portefeuille « gestion/location » au sein de l'entreprise avait laissé installer 40 locataires qui n'avaient pas d'assurance locative et omis d'engager des procédures judiciaires relatives aux impayés de loyers qui représentaient plus de 50 % au mois d'août 2011 ; qu'ayant retenu que M. M..., était « salarié, chargé de la gestion locative de l'agence » et, dans le même sens, qu'il ressortait des attestations produites et des propres courriels de M. M... que les fonctions de ce dernier « étaient de gérer le portefeuille « gestion/location » », que M. M... « ne peut donc prétendre pour s'exonérer de toute responsabilité qu'il n'avait aucune information sur le suivi des dossiers ni accès au logiciel de gestion » et encore que la société employeur produit la liste des locataires dont le gérant a découvert le 30 août 2011, qu'ils n'avaient pas été assurés par l'agence contre les loyers impayés et la liste des loyers impayés, la cour d'appel qui, pour conclure que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, énonce qu'aucun élément ne permet d'imputer des omissions personnellement à M. M... alors qu'aucune indication n'est donnée sur la structure des services de l'agence et qu'il résulte des attestations produites par l'employeur que M. M... déléguait une partie de la gestion locative à sa fille X... également salariée de l'agence, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations selon lesquelles M. M... étant en charge de la gestion locative de l'agence, les manquements constatés lui étaient imputables et a violé les articles 1234-1, 1234-5 et 1234-9 du Code du travail, ensemble l'article L 1235-1 dudit code.
ALORS DE QUATRIEME PART QUE le juge doit en toutes circonstances respecter le principe de la contradiction ; que le salarié n'avait nullement fait valoir que tout ou partie des griefs invoqués au soutien de son licenciement pour faute grave n'étaient en réalité pas de nature disciplinaire ; qu'en ajoutant qu'en tout état de cause, l'employeur ne démontre pas dans quelle mesure l'omission imputée à M. M... de s'assurer de la souscription par 40 locataires d'une assurance locative et d'engager des procédures judiciaires relatives aux importants impayés de loyers, serait constitutive d'une faute disciplinaire, la cour d'appel s'est fondée sur un moyen qu'elle a relevé d'office sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations et a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
ALORS DE CINQUIEME PART QUE constitue une faute disciplinaire le manquement du salarié aux obligations résultant de son contrat de travail ; qu'au titre des griefs invoqués à l'encontre de M. M... au soutien de son licenciement pour motif disciplinaire, la société exposante avait notamment fait valoir que ce dernier, en charge de la gestion du portefeuille « gestion/location » au sein de l'entreprise, avait failli à ses obligations en laissant installer 40 locataires qui n'avaient pas d'assurance locative et en omettant d'engager des procédures judiciaires relatives aux impayés de loyers qui représentaient plus de 50 % au mois d'août 2011, mettant ainsi directement en péril la survie de la société employeur ; qu'ayant retenu que M. M..., était « salarié, chargé de la gestion locative de l'agence » et, dans le même sens, qu'il ressortait des attestations produites et des propres courriels de M. M... que les fonctions de ce dernier « étaient de gérer le portefeuille « gestion/location » » et que la société employeur produit la liste des locataires dont le gérant a découvert le 30 août 2011, qu'ils n'avaient pas été assurés par l'agence contre les loyers impayés et la liste des loyers impayés, la cour d'appel qui, pour conclure que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, énonce qu'en tout état de cause, l'employeur ne démontre pas dans quelle mesure l'omission imputée à M. M... de s'assurer de la souscription par 40 locataires d'une assurance locative et d'engager des procédures judiciaires relatives aux importants impayés de loyers, serait constitutive d'une faute disciplinaire, a violé les articles 1234-1, 1234-5 et 1234-9 du Code du travail, ensemble l'article L 1331-1 dudit code.
ALORS ENFIN QU' au soutien du grief tiré de ce que M. M... avait conclu des contrats pendant ses heures de travail et pour son propre en tant que travailleur indépendant pour le groupe Omnium Finance, la société exposante avait versé aux débats la liste des commissions perçues par M. M... de cette société pendant la période de son contrat de travail, dont il ressortait que le nombre de ces commissions était de plusieurs centaines ; Qu'en défense M. M... faisait valoir qu'il était convenu avec la société exposante qu'il lui rétrocèderait les commissions générées par tout contrat conclu depuis son embauche grâce à son réseau commercial du groupe OMNIUM et versait aux débats 9 factures pour la période d'avril 2010 à juillet 2011 portant rétrocession à la société exposante de commissions, ajoutant que la société exposante lui reprochait en réalité de ne pas lui avoir reversé l'intégralité de ses commissions et alléguant à ce sujet qu'il aurait continué de percevoir après son embauche des commissions sur les encours des placements qu'il avait conclus avant son embauche (conclusions d'appel p 5) ; qu'en se bornant à relever que si M. M... ne conteste pas cette activité parallèle, il affirme qu'il était convenu qu'il rétrocèderait à la société exposante les commissions générées par les contrats conclus depuis son embauche grâce à son réseau commercial du groupe OMNIUM pour lequel il travaillait déjà et qu'à cet égard « il est produit 9 factures pour la période d'avril 2010 à juillet 2011 selon lesquelles M. M... en qualité de « conseiller » rétrocède à la SARL CIM des commissions pour la souscription de contrats de placement par des clients de l'agence », pour conclure que « la SARL CIM ne peut donc reprocher à M. M... l'exercice d'une activité parallèle qu'elle a acceptée et dont elle bénéficiait financièrement », sans nullement analyser fût-ce succinctement la liste des très nombreuses commissions versées aux débats par la société exposante afin de s'assurer qu'elles correspondaient bien aux 9 factures de rétrocession de commissions produites par le salarié, à défaut de quoi était susceptible d'être caractérisé le grief invoqué dans la lettre de licenciement, tiré de ce que M. M... avait effectivement conclu des contrats pendant ses heures de travail et pour son propre en tant que travailleur indépendant pour le groupe Omnium Finance, constitutif d'un comportement déloyal et fautif, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1234-1, 1234-5 et 1234-9 du Code du travail, ensemble l'article L 1235-1 dudit code.
