Cour d'appel, 26 mai 2023. 21/01865

ARRÊT DU 26 Mai 2023 N° 699/23 N° RG 21/01865 - N° Portalis DBVT-V-B7F-T5RQ PS/AL Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LILLE en date du 29 Septembre 2021 (RG 19/01227 -section ) GROSSE : Aux avocats le 26 Mai 2023 République Française Au nom du Peuple Français COUR D'APPEL DE DOUAI Chambre Sociale - Prud'Hommes- APPELANT : M. [I] [H] [Adresse 1] [Localité 3] / FRANCE représenté par Me Emily TAHON, avocat au barreau de LILLE INTIMÉE : S.A.S. DSV ROAD [Adresse 2] [Localité 4] représentée par Me Blandine DAVID, avocat au barreau de PARIS assisté de Me Rodolphe OLIVIER, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE substitué par Me Karim BENKIRAME, COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ Marie LE BRAS : PRÉSIDENT DE CHAMBRE Alain MOUYSSET : CONSEILLER Patrick SENDRAL : CONSEILLER GREFFIER lors des débats : Valérie DOIZE DÉBATS : à l'audience publique du 28 Mars 2023 ARRÊT : Contradictoire prononcé par sa mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Marie LE BRAS, Président et par Cindy LEPERRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 07 Mars 2023 FAITS ET PROCEDURE La société DSV ROAD, membre du groupe DSV, spécialisée dans le transport routier de marchandises, exploite en France plusieurs établissements notamment, pour les plus importants, ceux de [Localité 6] [Localité 5], [Localité 7] et [Localité 4]. M.[H] y a été recruté en qualité d'employé sédentaire en 1978 dans le cadre d'un contrat de travail régi par la Convention collective nationale des transports routiers. Etant par la suite devenu cadre il a conclu avec son employeur une clause de forfait-jours annuels reconduite chaque année par le biais d'avenants. En 2010 il a accédé au poste de directeur des opérations de l'établissement de [Localité 5]. Le 7 août 2018 l'administration a homologué un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE) prévoyant des départs volontaires et des licenciements collectifs à [Localité 5]. C'est dans ce contexte que M.[H] a été licencié pour motif économique le 2 novembre 2018 et que par jugement ci-dessus référencé les premiers juges, saisis par ses soins de réclamations salariales et indemnitaires, les ont rejetées et l'ont condamné au paiement d'une indemnité de procédure. Vu l'appel formé par M.[H] contre ce jugement et ses conclusions du 6/1/2023 ainsi libellées': «JUGER que la société DSV ROAD n'a pas respecté la qualification, CONDAMNER la société DSV ROAD à lui verser la somme de 30 000 € nets à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi CONSTATER la nullité et ou l'absence d'effet du forfait jours et CONDAMNER, en conséquence, la société DSV ROAD au paiement des sommes suivantes: -74 179, 12 € bruts à titre d'heures supplémentaires et 7417, 91 € de congés payés afférents: -52 201, 86 € bruts à titre de contrepartie en repos et 5220,18 € au titre des congés payés -68 687, 76 € nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé. -10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour dépassement des durées maximales de travail JUGER que la société DSV ROAD a violé son obligation de sécurité et en conséquence, la CONDAMNER à lui verser la somme de 20 000 € nets à titre de dommages et intérêts JUGER que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse A titre principal, en tenant compte de la nullité (on absence d'effet) de la convention de forfait jours, CONDAMNER la Société DSV ROAD à verser à Monsieur [H] les sommes suivantes: - Solde d'indemnité conventionnelle de licenciement: 67049,90 € nets - Solde au titre de l'indemnité compensatrice de préavis: 17510, 88€ bruts - Solde au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis: 1 751,09 € - Dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 228959,20 € nets - Contrepartie financière de la clause de non concurrence: 10776,22 € bruts et 1077, 62€ de congés payés A titre subsidiaire, en cas de validité de la convention de forfait jours...(note du magistrat': suivent les demandes) -DEBOUTER la société intimée de toutes demandes, fins et conclusions -ORDONNER la remise sous astreinte de 50 € par jour de retard du bulletin de paie récapitulatif ainsi que l'attestation POLE EMPLOI et le reçu pour solde de tout compte rectifiés. -CONDAMNER la société DSV ROAD à verser à Monsieur [H] la somme de 5000€ sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile -DIRE qu'en application de l'article 1231-7 du code civil, les sommes dues porteront intérêts à compter du jour de la saisine du Conseil de prud'hommes ; DIRE y avoir lieu de plein droit à capitalisation des intérêts». Vu les conclusions du 12/4/2022 par lesquelles la société DSV ROAD demande à la cour de confirmer le jugement, de rejeter les demandes adverses et reconventionnellement de condamner Monsieur [H] à lui verser: -la somme de 6697,37 € au titre du paiement des jours de repos indus -celle de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile. MOTIFS LES DEMANDES AU TITRE DE L'EXECUTION DU CONTRAT la validité de la clause de forfait-jours Il ressort des productions que la clause de forfait-jours convenue initialement a été reconduite chaque année, jusqu'au 31 mai 2018, par le biais d'avenants. Elle était assise sur des accords d'entreprise, notamment ceux des 19 janvier et 31 mai 2011, ne comportant aucune stipulation permettant de s'assurer que l'amplitude et la charge de travail du salarié restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans le temps de la durée de travail. L'employeur n'a pas révisé ces accords après l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 2016 et il n'en a pas conclu de nouveaux. Il résulte de l'article L 3121-65 du code du travail que: A défaut de stipulations conventionnelles prévues aux 1° et 2° du II de l'article L 3121-64 une convention individuelle de forfait en jours peut être valablement conclue sous réserve du respect des dispositions suivantes : 1° L'employeur établit un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Sous la responsabilité de l'employeur, ce document peut être renseigné par le salarié ; 2° L'employeur s'assure que la charge de travail du salarié est compatible avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires; 3° L'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération... Il se déduit de ce texte que quand bien même les accords d'entreprise ne satisfont pas aux conditions de validité susmentionnées les clauses de forfait peuvent être valables sous réserve du respect par l'employeur des dispositions susvisées. En l'espèce, la société intimée ne justifie pas avoir tenu chaque année l'entretien visé au point 3 du texte précité, ce distinctement de l'entretien d'évaluation professionnelle. Elle a certes pu évoquer avec le salarié l'application du forfait-jours au cours d'un entretien d'évaluation en 2016 mais elle devait organiser chaque année un entretien ad hoc. Si elle a procédé sur les bulletins de paie à un décompte mensuel et annuel des journées travaillées, avec leur date et le solde de RTT restant à prendre, elle ne précise pas de quelle manière elle a pu s'assurer de la compatibilité de la charge de travail du salarié avec le respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. Il est indifférent qu'elle n'ait pas été alertée sur le caractère excessif de la charge de travail puisqu'il lui incombait de procéder elle-même aux vérifications. Il s'en déduit que les clauses litigieuses sont privées d'effet et que le salarié est en droit de réclamer l'application des dispositions légales et conventionnelles en matière de temps de travail. Les heures supplémentaires En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies il appartient au salarié'de présenter, à l'appui de sa demande, des'éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées prétendument accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre en produisant ses propres éléments. M.[H], qui n'était pas soumis à l'horaire collectif, produit des bulletins de paie, un décompte hebdomadaire entre la semaine 48 de l'année 2015 et la semaine 20 de l'année 2018 ainsi que deux brèves attestations de collègues faisant état, en substance, de sa présence au bureau entre 8 et 20 heures, ce qui ne signifie pas qu'il y était présent en permanence. L'employeur ne verse aucune pièce à l'exception des bulletins de paie mentionnant les jours travaillés et de RTT pris en exécution de la clause de forfait-jour. Le décompte établi par le salarié a posteriori pour les besoins de la cause, ce qui ne lui confère pas la même force probante que s'il s'agissait de relevés échelonnés établis au fur et à mesure, totalise forfaitairement les temps de travail présentés comme ayant été de 20, 30, 40 soit 50 heures par semaine. De la comparaison du décompte, des attestations et des autres productions il appert que M.[H] n'a pas déduit les pauses dont il a bénéficié. Le fait qu'il ait été présent à 8 heures dans les locaux de l'entreprise ainsi qu'en soirée ne signifie pas qu'il ait systématiquement accompli un travail effectif dans l'intervalle. Pour autant, sa charge de travail peut être qualifiée de conséquente à la mesure de ses responsabilités de cadre chef de service mais il a bénéficié d'une grande autonomie dans le cadre du forfait jours et il ne s'est pas plaint de son rythme de travail. Il a d'ailleurs consenti au renouvellement du forfait-jour alors qu'il avait la possibilité de le refuser. Vu l'ensemble de ces éléments, attestant à la fois d'une absence de paiement par l'employeur des heures supplémentaires effectuées et d'une surévaluation par le salarié de leur nombre, la cour dispose d'éléments suffisants pour allouer à M.[H], globalement, la somme mentionnée au dispositif du présent arrêt augmentée de l'indemnité de congés payés afférente. La demande au titre de la contrepartie en repos En application de l'article L 3121-11 du code du travail les heures supplémentaires accomplies au- delà du contingent annuel fixé par la Convention collective ouvrent droit à une contrepartie obligatoire en repos ou à défaut à une indemnisation équivalente. En l'espèce le contingent conventionnel est de 130 heures annuelles et le salarié ne l'a pas dépassé en 2016 et 2017. Vu les effectifs de l'employeur, le salaire de référence et le quantum du dépassement l'année considérée il lui sera alloué la somme de 3456,27 euros augmentée de l'indemnité de congés payés afférente. La demande reconventionnelle en restitution des sommes au titre des RTT La convention de forfait-jour n'étant pas valable l'employeur est fondé de solliciter le remboursement des sommes réglées au salarié au titre de ses jours de repos. Le chiffrage de la demande n'étant pas discuté M.[H] sera condamné au paiement de la somme réclamée étant observé que dans le calcul de sa créance d'heures supplémentaires la cour n'a pas minoré la créance en tenant compte des journées de repos RTT et que l'employeur ne se voit donc pas allouer deux fois la même somme. La demande d'indemnité pour travail dissimulé Il ressort des bulletins de paie que toutes les rémunérations ont été assujetties aux cotisations sociales de sorte que n'est caractérisée aucune volonté de l'employeur d'échapper à ses obligations en la matière. Plus généralement, rien ne démontre une volonté de sa part de se soustraire à ses obligations alors même que la convention de forfait a été appliquée sans réserve et que la créance salariale est de faible montant au regard du salaire de référence. Par ailleurs, il n'est ni établi ni même soutenu que l'emploi n'ait pas été régulièrement déclaré aux autorités compétentes ni que l'employeur ait méconnu ses obligations déclaratives. L'article L 8223-1 du code du travail réservant le bénéfice de l'indemnité pour travail dissimulé aux seuls salariés auxquels l'employeur a eu recours en violation des articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail, ce qui dans la présente affaire n'est pas avéré faute de dissimulation intentionnelle, la demande sera rejetée. La demande de dommages-intérêts pour dépassement des durées maximales de travail Il est de règle que les salariés ayant conclu une convention de forfait en jours ne sont pas soumis aux dispositions suivantes du code du travail': la durée légale hebdomadaire du travail (35 heures'; article L. 3121-27)'; la durée quotidienne maximale de travail effectif (10 heures sauf dérogations ou situation d'urgence'; article L. 3121-18)'; la durée hebdomadaire maximale de travail (48 heures au cours d'une même semaine, et 44 heures en moyenne sur une période quelconque de 12 semaines'; articles L. 3121-20 et L. 3121-22). En l'espèce la convention de forfait-jour n'est pas valable de sorte que l'employeur doit prouver le respect des durées maximales de travail quotidien et hebdomadaire. Il n'allègue pas avoir procédé à un tel contrôle et il a manqué à son obligation. Il appert qu'épisodiquement le salarié a dépassé les durées susvisées mais il ne justifie que d'un préjudice moral que l'octroi de 500 euros de dommages-intérêts suffira à réparer. La demande de dommages-intérêts à hauteur de 30 000 euros au soutien de sa demande M.[H] se prévaut en substance de: -une absence d'évolution de son positionnement au groupe 5 coefficient 132 pendant 18 ans -une classification erronée en ce qu'il était directeur d'agence (DA) et non directeur des opérations (DOP) -une modification de ses fonctions sans qu'il en soit averti et la suppression de son poste dans l'organigramme. Sur le premier point le concluant indique qu'il aurait dû être classé au groupe 6 mais il ne précise pas à quel coefficient et il ne réclame pas de rappel de salaire. Toujours est-il qu'en application de la Convention collective le classement au groupe 6 suppose l'exercice d'un pouvoir de commandement sur des personnels du groupe 5 c'est-à-dire des directeurs de succursale. Or, M.[H], cadre intermédiaire, ne soutient pas que tel ait été le cas. Sur le deuxième point il résulte des débats que l'appelant n'était pas chef d'établissement ou directeur d'agence mais responsable de la division des transports routiers de l'établissement (agence) de [Localité 5] comportant d'autres divisions. Le terme agence employé dans les documents contractuels et dans la lettre de licenciement désigne en l'espèce une division d'activités économiques et il ne peut être entendu au sens d'une structure juridique. Son argumentation est donc infondée. Sur le troisième point le salarié échoue à établir une modification de ses fonctions. En application de son pouvoir d'organisation du service la société DSV ROAD avait la possibilité de se réorganiser en créant des pôles tout en y affectant une partie des subordonnés de M.[H]. L'employeur n'a commis aucune faute en plaçant ces pôles sous l'autorité d'un chef de service. Il est de règle que l'ajout d'un échelon hiérarchique entre un salarié et son supérieur hiérarchique ne caractérise pas en tant que tel un déclassement ou une rétrogradation. L'abus dans l'exercice du pouvoir de direction et d'organisation n'est donc pas établi. Le dernier grief tenant à l'absence d'indication du poste de M.[H] sur un organigramme est infondé. M.[H] indique au gré de ses écritures avoir été directeur d'agence et DOP mais en réalité il était responsable de la division routière de l'établissement de [Localité 5]. Son emploi a été supprimé dans le cadre du PSE négocié avec les partenaires sociaux et validé par l'Etat. Il se prévaut d'un projet d'organigramme édité en 2018 mais non appliqué avant son licenciement. Il déclare ne pas avoir été associé à la réorganisation mais il a été informé du projet de sa direction le concernant directement à tel point que dans un courrier adressé à sa direction le 28 juin 2017 il a émis des réserves sur la nouvelle stratégie. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la demande sera rejetée. La demande de dommages-intérêts au titre de l'obligation de sécurité au soutien de cette demande M.[H] articule les mêmes griefs que ceux articulés au soutien de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (cf les développements précédents). Il ajoute que sa charge de travail a été excessive mais il n'en justifie pas. Il se plaint de l'absence de suivi de sa charge de travail mais il ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui réparé au titre du dépassement des durées maximales de travail. Il prétend avoir été tenu dans l'ignorance de l'élaboration du plan de sauvegarde de l'emploi mais celui-ci a été dûment porté à la connaissance des représentants du personnel au cours de plusieurs réunions, ce qui n'a pu lui échapper. Par ailleurs, l'employeur a consulté les instances représentatives du personnel. Le salarié n'établit aucun lien entre ses conditions de travail et ses problèmes de santé. Il indique n'avoir eu aucune nouvelle de son employeur pendant son arrêt-maladie mais le contrat de travail étant suspendu l'employeur n'avait aucune obligation en la matière. La demande sera donc rejetée. LES DEMANDES AU TITRE DE LA RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL la lettre de licenciement est ainsi rédigée: «'Comme vous en avez été informés, au mois de janvier 2018, DSV ROAD France a été contrainte d' envisager une réorganisation de son agence de [Localité 5]. En effet, confrontée à un marché de la commission de transport routier et de la logistique extrêmement concurrentiel et fragmenté, OSV Road France cannait depuis 2015 une baisse de sa marge brute de près de 9%. Cette baisse significative impacte le résultat net, en forte baisse en 2016 et 2017. L'EBITDA est ainsi passé de 1.133 K€ en 2015 à 118 K€ en 2017. Depuis deux ans, DSV ROAD France parvient tout juste à équilibrer ses comptes. Par ailleurs, les perspectives pour 2018 ne sont pas encourageantes. La dégradation de la situation économique de DSV ROAD France s'explique en grande partie par les résultats très dégradés de l'agence de [Localité 5] dont le chiffre d'affaires et la marge brute sont en forte baisse depuis 2015, principalement sur l'activité « groupage ». Si les activités liées à l'affrètement international et national, et à la douane sont stables etgénèrent 2.812 K€ de marge brute avec 22 collaborateurs, 1'activité du groupage marque pour sa part un très fan recul. Le chiffre d'affairé est ainsi en baisse de 8,5 % à 14 645 K€. La marge brute s'élève à 2.068 K€ seulement pour 39 collaborateurs, dans une structure bureau, plus quai, soit une marge brute après structure de quai de 1.168 K€. Cette dégradation de l'activité groupage s'explique par le recul important du chiffre d'affaires réalisé avec certains de nos plus importants clients (Premed. Babyliss, Canait ... ). Pour remédier à ces difficultés, la Direction de la Société a élaboré un projet de réorganisation de l'agence de [Localité 5], se traduisant par la suppression du Groupage et de l'un des deux quais, ainsi que du poste de Directeur d' Agence, que vous occupez. Le Comité d'entreprise et le CHSCT C ont été informés et consultés sur ce projet ainsi que sur le projet de licenciement collectif pour motif économique en résultant et le projet de document unilatéral relatif au plan de sauvegarde de l'emploi à l'issue d'une procédure qui s'est achevée le 25 juin 2018. Par décision en date du 7 août 2018 la Direccte a homologué le Plan de Sauvegarde de l'Emploi établi par la Direction. Par suite, en application de ce Plan, nous avons ouvert le dispositif de départ volontaire permettant aux salariés de l'agence de [Localité 5] disposant d'un projet professionnel extérieur à l'entreprise, de se porter volontaire au départ et de quitter l'entreprise dans le cadre d'une rupture d'un commun accord pour motif économique, ce en vue de limiter le nombre de départ contraints. Cette période de volontariat, qui s'est ouverte le 08 août 2018 s'est achevée le 31 août 2018 après la validation de 14 projets de départ volontaire par la Commission de suivi du Plan de Sauvegarde de l'Emploi et la signature d'autant de conventions de rupture d'un commun accord du contrat de travail. A l'issue de cette période, nous avons cependant constaté que le volontariat n'avait pas permis de mettre en 'uvre l'intégralité de la réorganisation, ce qui nous conduit à devoir poursuivre la procédure de licenciement économique. Dans la mesure où vous occupez le seul poste de la catégorie professionnelle Directeur d' Agence, votre poste est supprimé, sans qu'il y ait lieu de faire application des critères d'ordre des licenciements. Conformément aux dispositions du Plan de sauvegarde de l'emploi, nous vous avons transmis le 16 octobre 2018 par courrier recommandé la liste de l'ensemble des postes disponibles au sein des entreprises du Groupe DSV situées en France. Or, à 1'issue du délai de 15 jours francs qui vous était imparti pour indiquer votre souhait d'être reclassé sur l'un ou l'autre ou plusieurs de ces postes, nous n'avons reçu aucune candidature de votre part. Conformément aux dispositions légales, votre absence de candidature dans ce délai vaut refus des offres. Aussi, en l'absence d'autre solution de reclassement, nous sommes contraints de vous notifier par la présente, votre licenciement pour motif économique..'» M.[H] soutient que: -son licenciement est discriminatoire comme fondé sur son âge et son refus d'acceptation de la stratégie de l'entreprise -le motif économique, au moment de son licenciement, est inexistant, la société DSV ROAD ne communiquant pas les données d'ensemble -elle n'a pas pris les mesures de réorganisation invoquées pour justifier son congédiement ni supprimé son poste -elle a méconnu son obligation de reclassement puisqu'elle s'est bornée à lui envoyer une liste de postes disponibles étoffée d'aucune précision. Sur ces éléments la société DSV ROAD fait valoir que: -aucune discrimination n'est avérée, le licenciement ayant été prononcé pour motif économique après validation d'un PSE et non en raison de l'âge du salarié ou de ses prétendues résistances à mettre en 'uvre la stratégie de l'entreprise -la réorganisation était nécessaire pour préserver sa compétitivité dans un marché hautement concurrentiel ses résultats étaient fortement impactés par la dégradation des résultats de l'établissement de [Localité 5] -le poste de M.[H] a effectivement été supprimé -elle a respecté le plan en ce qui concerne le congé de reclassement et adressé à M.[H] une liste de postes disponibles. Sur ce, aux termes de l'article L 1233-3 du code du travail constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. En premier lieu la cour relève que dans la lettre de licenciement l'employeur ne fait pas allusion à des difficultés économiques en ce qu'elles auraient affecté le secteur d'activité des transports commun au groupe DSV. Il se borne à indiquer que la marge brute, le résultat net et l'EBITDA seraient en baisse au niveau de l'entreprise mais il se borne à produire, sous la forme de tableaux, des données comptables concernant le site de [Localité 5] sans explication ni justificatif relatif aux résultats et à la situation économique du secteur des transports routiers de l'entreprise et des autres entités du groupe. Les bilans et comptes de résultats, notamment ceux consolidés au niveau du groupe, ne sont pas fournis. Il est prétendu que les baisses constatées sont dues aux mauvais résultats de l'agence de [Localité 5] mais rien n'établit que ses résultats aient impacté l'entreprise et le groupe dans leur secteur d'activité. L'employeur fait valoir que son activité en France a «pratiquement peu progressé» malgré une «'évolution notable du CA au niveau mondial'» mais outre que la faible progression d'un CA n'est pas l'indice de difficultés économiques au sens de la loi, il a procédé à des acquisitions massives exclusives de toute difficulté économique, étant devenu l'un des leaders mondiaux du transport routier. Le fait que la marge brute et les résultats étaient en baisse ne signifie pas qu'ils étaient déficitaires. Dans la note remise au comité social et économique la société intimée indiquait que depuis 2 ans elle parvenait à équilibrer ses comptes. Elle indiquait également que grâce à l'acquisition du prestataire UTI en 2016 le groupe avait connu une augmentation de son chiffre d'affaire de 33% au niveau mondial. Il résulte des développements précédents que le licenciement de M.[H] a été décidé pour améliorer la marge générée par l'exploitation du site de [Localité 5] et que les conditions de validité du licenciement économique prévues par le texte susvisé ne sont pas réunies. Au titre de son obligation de reclassement la société DSV ROAD se prévaut de ce que M.[H] a refusé le congé de reclassement prévu au PSE mais son refus ne la dispensait pas de lui proposer tous les postes disponibles dans l'entreprise et le groupe. Par lettre du 15/10/2018 elle lui a fait part d'une mise à jour de la bourse à l'emploi et indiqué que si un poste était susceptible de l'intéresser il devait contacter le DRH avant le 31/10. A ce courrier était jointe une liste de postes à pourvoir au sein de DSV ROAD et 3 postes au sein de la filiale DSV SOLUTIONS. Il était spécifié pour chacun des postes proposés que le salaire serait en fonction du profil et de l'expérience mais aucun descriptif du poste n'était fourni, ni la classification ni sa localisation précise. En outre, les critères de départage entre plusieurs candidats sur le même poste n'ont pas été précisés. Du reste la société DSV ROAD ne justifie pas des recherches effectuées auprès de l'ensemble de ses sites et de ceux du groupe situés en France. L'employeur échoue notamment à établir l'existence de recherches sérieuses de reclassement auprès des établissements de [Localité 7] et [Localité 4]. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le licenciement de M.[H] est dénué de cause réelle et sérieuse. Les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse en ce qui concerne l'indemnité de licenciement il convient de tenir compte de l'ancienneté non contestée en incluant le préavis, soit 40 ans et 7 mois. Comme salaire de référence il convient de prendre en compte celui versé au titre des 3 ou 12 derniers mois précédant l'arrêt-maladie soit, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié et en tenant compte du rappel d' heures supplémentaires, de la contrepartie en repos mais également de la retenue pour salaires indus. Ayant perçu à ce titre la somme de 78275 euros il n'apparaît créancier d'aucune somme. Au titre du préavis non exécuté il a perçu la somme de 16 833 euros alors qu'il aurait dû percevoir 17655 euros. Il lui sera alloué la différence soit 822 euros outre l'indemnité de congés payés afférente. Compte tenu des effectifs de l'entreprise, de l'ancienneté du salarié, de son salaire brut, de ses difficultés à retrouver un emploi vu son âge et des justificatifs sur sa situation postérieure à la rupture (indemnisation par Pôle Emploi après refus du congé de reclassement) il y a lieu de lui allouer 60 000 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral et financier causé par la perte d'emploi injustifiée. La demande de contrepartie à la clause de non concurrence M.[H], qui a été dispensé de l'exécution de son préavis, prétend que la contrepartie à la clause aurait dû lui être payée dès le premier jour du préavis non exécuté et que l'employeur n'avait pas la possibilité de la lever ultérieurement. Il résulte du contrat de travail que l'employeur avait la possibilité de lever l'interdiction de concurrence «'à la date effective de rupture de la relation contractuelle c'est-à-dire à l'issue du préavis'». Il ressort des productions que la société DSV ROAD a levé la clause par lettre du 15 novembre 2018 adressée en cours de préavis dont il est indifférent de constater que le salarié a été dispensé de son exécution. Sa demande sera donc rejetée par confirmation du jugement entrepris. Les frais de procédure L'appel ayant engendré des frais qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de M.[H] la société DSV ROAD devra lui payer une somme sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. La disposition du jugement ayant condamné le salarié à ce titre sera infirmée. PAR CES MOTIFS, LA COUR INFIRME le jugement en ce qu'il a': -débouté le salarié de ses demandes d'heures supplémentaires, contrepartie en repos, dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail, dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et complément d'indemnité de licenciement et de préavis, indemnités de congés payés afférentes -condamné l'intéressé aux dépens et au paiement d'une indemnité de procédure -rejeté la demande reconventionnelle au titre des salaires indus LE CONFIRME pour le surplus statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et y ajoutant DECLARE sans effet la clause de forfait-jour et sans cause réelle et sérieuse le licenciement CONDAMNE la société DSV ROAD à payer à M.[H] les sommes suivantes: heures supplémentaires': 10749,64 euros indemnité de congés payés': 1074,96 euros indemnité de contrepartie obligatoire en repos: 3456,27 euros indemnité de congés payés: 345,62 euros dommages-intérêts pour violation des durées maximales de travail': 500 euros solde d'indemnité de préavis: 822 euros indemnité de congés payés': 82,20 euros dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse: 60 000 euros indemnité de procédure: 3000 euros CONDAMNE M.[H] à payer à la société DSV ROAD la somme de 6697,37 euros à titre de rémunérations indues avec intérêt au taux légal à compter du 12/4/2022 ORDONNE le remboursement par la société DSV ROAD à Pôle emploi des indemnités de chômage versées à M.[H] suite au licenciement, dans la limite de 6 mois AUTORISE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière et dit qu'ils courront, pour l'ensemble des sommes allouées, à compter de la saisine du conseil de prud'hommes DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes CONDAMNE la société DSV ROAD aux dépens d'appel et de première instance. LE GREFFIER Cindy LEPERRE LE PRESIDENT Marie LE BRAS