Cour d'appel, 09 novembre 2023. 22/15567

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 1-9 ARRÊT AU FOND DU 09 NOVEMBRE 2023 N° 2023/692 Rôle N° RG 22/15567 N° Portalis DBVB-V-B7G-BKLYY [W] [K] C/ [B] [E] [N] [M] EPOUSE [E] Copie exécutoire délivrée le : à : Me Yves HADDAD Me Emmanuel PLATON Décision déférée à la Cour : Jugement du Juge de l'exécution de TOULON en date du 08 Novembre 2022 enregistré au répertoire général sous le n° 20/05384. APPELANT Monsieur [W] [K], Intimé dans le N° RG 22/15829 né le [Date naissance 3] 1952 à [Localité 10] (TUNISIE) de nationalité Française, demeurant [Adresse 4] - [Localité 5] représenté et assisté par Me Yves HADDAD, avocat au barreau de TOULON INTIMES Monsieur [B] [E], Appelant dans le N° RG 22/15829 né le [Date naissance 2] 1953 à [Localité 8] (69), demeurant [Adresse 9] - [Localité 5] Madame [N] [M] épouse [E] Appelante dans le N° RG 22/15829 née le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 6] (42), demeurant [Adresse 9] - [Localité 7] Tous deux représentés et assistés par Me Emmanuel PLATON de la SELARL PLATON-SOCIETE D'AVOCATS, avocat au barreau de TOULON *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 04 Octobre 2023 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries. La Cour était composée de : Madame Evelyne THOMASSIN, Président Madame Pascale POCHIC, Conseiller Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Novembre 2023, Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Faits, procédure, prétentions des parties : Les époux [E] sont propriétaires sur la commune de [Localité 7] (Var) d'une parcelle contigüe à celle de monsieur [K] située en contrebas. Un jugement du 30 juillet 2013, confirmé par arrêt du 11 septembre 2014 signifié le 4 novembre suivant, condamnait monsieur [K] notamment à supprimer le mur de clôture et le remblai édifiés en limite de sa propriété et de celle des époux [E], sous peine d'une astreinte de 50 € par jour de retard passé le délai de trois mois à compter de la signification du jugement. Un jugement du 23 mai 2017 du juge de l'exécution de Toulon liquidait l'astreinte à la somme de 15 000 € et portait l'astreinte à 150 € par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de trois mois suivant la signification du jugement. Un arrêt du 21 février 2019 signifié le 20 mars suivant confirmait le jugement précité sauf sur la majoration de l'astreinte maintenue à son montant initial et condamnait monsieur [K] au paiement d'une somme supplémentaire de 28 300 € au titre de la liquidation de l'astreinte pour la période postérieure à celle soumise au premier juge du 24 mai 2017 au 11 décembre 2018. Un jugement du 16 novembre 2021, confirmé par arrêt du 24 novembre 2022, liquidait l'astreinte à la somme de 50 350 € pour la période du 12 décembre 2018 au 14 septembre 2021, ordonnait une nouvelle astreinte provisoire de 150 € par jour de retard passé le délai d'un mois à compter du prononcé du jugement, et condamnait monsieur [K] au paiement d'une indemnité de 3 000 € pour frais irrépétibles. Le 9 octobre 2020, les époux [E] faisaient délivrer à monsieur [K] un commandement de payer la somme de 51 901,63 € aux fins de saisie-vente, au titre de l'exécution de l'arrêt du 21 février 2019. Le 2 novembre 2020, monsieur [K] faisait assigner les époux [E] devant le tribunal judiciaire de Toulon aux fins de nullité du commandement précité. Une ordonnance du 7 septembre 2021 du juge de la mise en état déclarait le tribunal judiciaire incompétent au profit du juge de l'exécution. Un jugement du 8 novembre 2022 du juge précité - ordonnait la mainlevée partielle du commandement de payer aux fins de saisie-vente du 9 octobre 2020 et cantonnait ses effets au montant de 31 300 €, - disait que les intérêts et frais seraient recalculés pour tenir compte de la mainlevée partielle, - liquidait les astreintes provisoires prononcées par arrêt du 21 février 2019 et jugement du 16 novembre 2021, à la somme de 49 250 € pour la période du 15 septembre 2021 au 7 octobre 2022, et condamnait monsieur [K] à payer ladite somme, - disait n'y avoir lieu à statuer sur la demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 123 du code de procédure civile, - condamnait monsieur [K] au paiement d'une indemnité de 1 000 € pour frais irrépétibles et aux dépens avec recouvrement direct au profit de maître James Turner. Le jugement précité était notifié à monsieur [K], par lettre recommandée déposée le 16 novembre 2022, à la Poste, sans retour de l'accusé de réception. Par déclaration reçue au greffe de la cour le 23 novembre 2022, monsieur [K] formait appel du jugement précité. Aux termes de ses dernières écritures notifiées le 13 décembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, monsieur [K] demande à la cour d'infirmer le jugement déféré. Il soutient : - qu'en application de l'article L 643-11 du code de commerce, les créanciers ne peuvent plus exercer de poursuites contre un débiteur redevenu in bonis, - que les époux [E] n'ont pas déclaré leur créance au passif de la liquidation judiciaire alors qu'elle est née antérieurement au jugement d'ouverture. En outre, il fait grief au premier juge d'avoir procédé à une réouverture des débats au lieu de rejeter les demandes des époux [E] formées par conclusions postérieures à l'audience. Aux termes de leurs dernières écritures notifiées le 6 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, les époux [E] demandent à la cour de : - confirmer le jugement déféré sauf en ce qu'il a, ordonné mainlevée partielle du commandement de payer aux fins de saisie-vente du 9 octobre 2020, et cantonné ledit commandement à la somme de 31 300 € en principal outre intérêts à recalculer et frais, Statuant à nouveau, - au principal, juger que le jugement déféré méconnaît l'autorité de chose jugée de l'arrêt du 24 novembre 2022, - subsidiairement, juger que la créance d'obligation de faire n'est pas soumise à déclaration comme le créancier d'une astreinte postérieure au jugement de liquidation judiciaire du 27 octobre 2015, - infiniment subsidiairement, condamner monsieur [K] au paiement des sommes de 15 000 € et 2 000 €, - en toute hypothèse, liquider l'astreinte du 8 octobre 2022 au 3 octobre 2023 à la somme de 54 000 €, - condamner monsieur [K] au paiement d'une indemnité de 3 000 € pour frais irrépétibles et aux dépens distraits au profit de maître Platon avec application de l'article 699 du code de procédure civile. Ils soutiennent que : - leur créance n'est pas partiellement éteinte par la procédure collective et le défaut de déclaration aux motifs qu'ils sont créanciers d'une obligation de faire non soumise à déclaration, - que leurs créances (15 000 € et 1 200 €) sont nées de deux décisions postérieures au jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif et n'étaient donc pas soumises à déclaration, - que ses créances sont étrangères à l'activité commerciale de monsieur [K]. De plus, ils invoquent l'autorité de chose jugée du jugement du 16 novembre 2021 et de l'arrêt confirmatif du 24 novembre 2022 ayant retenu l'absence d'obligation de déclarer les créances précitées. A défaut, ils fondent leur demande de condamnation à payer les sommes de 15 000 € et 1 200 € sur l'article 123 du code de procédure civile, lequel sanctionne l'abstention dilatoire de monsieur [K] de soulever plus tôt la fin de non-recevoir de la perte du droit de recouvrement pour défaut de déclaration de créance. Ils fondent leur demande complémentaire de liquidation d'astreinte sur la période du 8 octobre 2022 au 3 octobre 2023 (150 € x 360 j) sur le défaut persistant d'exécution des travaux prescrits. L'instruction de la procédure était close par ordonnance du 5 septembre 2023. A l'audience du 4 octobre 2023, la cour mettait au débat : - sur l'appel principal, l'absence de demande ayant pour objet de statuer à nouveau et de rejeter la demande de liquidation d'astreinte, - sur l'appel incident, l'absence de demande ayant pour objet de demander à la cour de statuer à nouveau et de valider le commandement de payer aux fins de saisie-vente du 9 octobre 2020, - sur la demande subsidiaire, la qualification possible de défense au fond du moyen relatif au défaut de déclaration de créance ayant pour effet l'extinction de la créance. La cour autorisait les parties à lui adresser une note en délibéré sur les points précités sous trois semaines. Dans une note RPVA du 9 octobre 2023, monsieur [K] soutient que le principe de la suspension des poursuites est d'ordre public et s'impose au juge qui doit relever d'office cette fin de non-recevoir. Dans une note RPVA du 10 octobre 2023, les époux [E] soutiennent que la liquidation de l'astreinte n'est pas une créance de somme d'argent mais la sanction de l'inexécution d'une obligation de faire des travaux. Ils soutiennent que ce moyen est une fin de non-recevoir soulevée de façon dilatoire lors de l'audience du 14 septembre 2021 de sorte que sa demande est bien fondée sur l'article 123 du code de procédure. MOTIVATION DE LA DÉCISION : - Sur l'appel principal de monsieur [K], Aux termes des dispositions de l'article 954 alinéas 1er et 2 du code de procédure civile, dans les procédures avec représentation obligatoire, les conclusions doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquelles chacune de ces prétentions est fondée, les prétentions sont récapitulées sous forme de dispositif et la cour d'appel ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif. Il s'en déduit que la cour n'est tenue de répondre qu'aux prétentions énoncées au dispositif des dernières écritures de chacune des parties. En l'espèce, monsieur [K] ne demande à la cour, dans le dispositif de ses dernières écritures, que d'infirmer le jugement déféré. Il ne lui demande pas de statuer à nouveau et en particulier, de prononcer la nullité du commandement aux fins de saisie-vente contesté ou de rejeter la demande de liquidation d'astreinte. La cour n'est donc pas saisie des demandes précitées sur lesquelles elle ne peut, par voie de conséquence, statuer, de sorte que le jugement déféré doit être confirmé. - Sur l'appel incident des époux [E], Dans le dispositif des dernières écritures des époux [E], ces derniers demandent à la cour de dire que le jugement déféré se heurte à l'autorité de chose jugée du jugement du 16 novembre 2021 et de l'arrêt du 24 novembre 2022, et que la créance d'obligation de faire et d'astreinte liquidée par jugement du 23 mai 2017, n'est pas soumise à déclaration. Or, l'objet du litige est la validité du commandement du 9 octobre 2020 aux fins de saisie-vente et la cour n'est pas saisie, par le dispositif des écritures des intimés, d'une demande ayant pour objet de valider le commandement précité. Si cette demande est mentionnée dans les motifs de leurs écritures (p7), elle n'est pas reprise dans leur dispositif. La cour n'est donc pas saisie d'une demande de validation du commandement du 9 octobre 2020 pour un montant de 51 901,63 €. Elle est seulement saisie de moyens (et non de la prétention relative à la validité du commandement) relatifs à l'autorité de chose jugée et au défaut d'obligation de déclarer leur créance. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a ordonné mainlevée partielle du commandement de payer aux fins de saisie-vente du 9 octobre 2020 et a cantonné ses effets à la somme de 31 300 € en principal. - Sur la demande subsidiaire des époux [E] des sommes de 15 000 € et 1 200 €, Selon les dispositions de l'article R 121-8 du code des procédures civiles d'exécution, la procédure est orale devant le juge de l'exécution. Selon les dispositions de l'article 122 du code de procédure civile, constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. Selon les dispositions de l'article 123 du code précité, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause, à moins qu'il en soit disposé autrement et sauf la possibilité pour le juge de condamner à des dommages-intérêts ceux qui se seraient abstenus, dans une intention dilatoire, de les soulever plus tôt. En l'espèce, dès lors que la procédure est orale, le premier juge ne pouvait se déclarer non saisi de la demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 123 du code de procédure civile au motif qu'elle n'est pas mentionnée dans le dispositif des écritures des époux [E] déposées en première instance alors que le jugement mentionne qu'elle a été formulée oralement à l'audience. La demande de condamnation au paiement de la somme de 16 200 € est exclusivement fondée sur les dispositions de l'article 123 du code de procédure civile. Elle suppose que l'absence de déclaration de créance constitue une fin de non-recevoir, et non une défense au fond, soulevée tardivement à des fins dilatoires. Or, une défense au fond tend à faire rejeter comme non justifiée la demande adverse avec examen au fond tandis que la fin de non-recevoir est tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande sans examen au fond pour défaut de droit d'agir. Le premier juge a fait application de l'article L 643-11 du code de commerce sur la perte du droit de poursuite, à l'issue du jugement du 11 décembre 2018 de clôture pour insuffisance d'actifs de la liquidation judiciaire de monsieur [K], aux fins de recouvrer les créances nées du jugement du 23 mai 2017, soumises selon lui à obligation de déclaration en application des articles L 622-24 et L 641-3 mais non déclarées. Ce défaut de déclaration n'a pas pour effet l'extinction de la créance mais la perte du droit d'agir en recouvrement, caractéristique de la fin de non-recevoir. Les époux [E] doivent établir que monsieur [K] s'est abstenu, de façon dilatoire, de soulever plus tôt cette fin de non-recevoir. Or, ce moyen avait déjà été soulevé lors de l'audience du 14 septembre 2021 ayant donné lieu au jugement du 16 novembre 2021 de liquidation de l'astreinte à 50 350 € pour la période du 12 décembre 2018 au 14 septembre 2021. Monsieur [K] n'a donc pas attendu l'exécution forcée des astreintes liquidées pour invoquer la perte du droit de poursuite du fait de la clôture de la liquidation judiciaire de sorte que son intention dilatoire n'est pas établie. Par conséquent, la demande de dommages-intérêts des époux [E] n'est pas fondée et doit être rejetée. - Sur la demande de liquidation d'astreinte pour la période postérieure à celle examinée par premier juge, Les époux [E] saisissent la cour d'une demande de liquidation de l'astreinte de 150 € par jour de retard du 8 octobre 2022 au 3 octobre 2023, période postérieure au jugement déféré. L'astreinte initiale de 50 € par jour de retard fixée par jugement du 30 juillet 2013 a été maintenue par arrêt infirmatif sur ce point du 21 février 2019. Une nouvelle astreinte journalière a fait l'objet d'une augmentation importante à 150 € par jugement du 16 novembre 2021. Si monsieur [K] semble s'obstiner à résister à l'exécution du jugement du 30 juillet 2013, il ne convient pas compte tenu du principe du double degré de juridiction et de la modification intervenue dans la situation des parties, par suite du jugement du 16 novembre 2021 portant le taux de l'astreinte journalière de 50 à 150 € par jour de retard, de statuer sur la liquidation de l'astreinte au delà de la période soumise à l'examen du premier juge. Par conséquent, il sera dit n'y avoir lieu à statuer sur la liquidation d'astreinte pour la période du 8 octobre 2022 au 3 octobre 2023. - Sur les demandes accessoires, Monsieur [K], partie perdante, supportera les dépens d'appel. L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : La cour, statuant après débats en audience publique et en avoir délibéré, conformément à la loi, par arrêt contradictoire, prononcé par mise à disposition au greffe, CONFIRME le jugement déféré sauf en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 123 du code de procédure civile, Statuant à nouveau du chef infirmé, Déboute monsieur [B] [E] et madame [N] [E] de leur demande de dommages et intérêts fondée sur l'article 123 du code de procédure civile, Y ajoutant, DIT n'y avoir lieu à statuer sur la liquidation d'astreinte pour la période du 8 octobre 2022 au 3 octobre 2023 afin de respecter le principe du double degré de juridiction, DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE monsieur [W] [K] aux entiers dépens d'appel avec droit de recouvrement direct des frais dont il a fait l'avance sans en avoir reçu provision au profit de maître Emmanuel Platon, avocat. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE