Cour de cassation, 09 septembre 2020. 19-11.121

COMM. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 9 septembre 2020 Rejet non spécialement motivé Mme MOUILLARD, président Décision n° 10192 F Pourvoi n° F 19-11.121 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 9 SEPTEMBRE 2020 M. C... Y..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° F 19-11.121 contre l'arrêt rendu le 15 novembre 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant à M. F... R..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire liquidateur de la société Brace ingénierie, défendeur à la cassation. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP Buk Lament-Robillot, avocat de M. Y..., de la SCP Marc Lévis, avocat de M. R..., ès qualités, après débats en l'audience publique du 3 juin 2020 où étaient présents Mme Mouillard, président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, et Mme Labat, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision. 1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation. 2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi. EN CONSÉQUENCE, la Cour : REJETTE le pourvoi ; Condamne M. Y... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. Y... et le condamne à payer à M. R..., ès qualités, la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du neuf septembre deux mille vingt. MOYEN ANNEXE à la présente décision Moyen produit par la SCP Buk Lament-Robillot, avocat aux Conseils, pour M. Y.... M. Y... fait grief à l'arrêt attaqué de l'avoir condamné à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 200.000 € et de l'avoir, en conséquence, débouté de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; AUX MOTIFS QUE sur les fautes de gestion ; que Maître R... reproche à Monsieur Y... d'avoir poursuivi une activité déficitaire au préjudice de ses créanciers et dans un intérêt personnel ou au bénéfice de ses autres sociétés et de n'avoir pris aucune mesure sérieuse de restructuration financière ; qu'il relève à partir des comptes et bilans de la société Brace ingénierie versés aux débats les éléments suivants : - que l'exercice 2005 se solde par une perte de 44414 € sur laquelle Monsieur Y... ne s'explique pas ; - que l'exercice 2006 génère une perte de 117373 € ; - que sur l'exercice 2007, le chiffre d'affaires chute de 20% (de 2 514 853 € à 1 853 751 €), on note une importante aggravation du passif, les concours bancaires passent de 158921 € en 2006, soit 10,6% du passif, à 619027 €, soit 35% du passif, les dettes fournisseurs augmentent de 207359 € à 290586 € et les dettes envers les organismes sociaux de 143011 € à 254636 € ; que les pertes s'élèvent à 239889 € soit un montant très supérieur à la moitié du capital social ; que le rapport du commissaire aux comptes sur l'exercice 2007 mentionne que la continuité d'exploitation est devenue incertaine compte tenu des difficultés rencontrées ; - que sur l'exercice 2008, le résultat d'exploitation de 53799 € est absorbé par les dettes financières, le résultat financier est négatif à hauteur de 54375 €, une opération sur produits exceptionnels permet de faire apparaître un résultat positif de 6180 € ; que le montant des emprunts et dettes est de 577909 € ; que les dettes fournisseurs augmentent de 290586 € à 360367 € et les dettes fiscales de 240708 € à 332749 € ; que les pertes cumulées s'élèvent à 401676 € soit un montant supérieur au montant capital social de 368000 € ; que le commissaire aux comptes mentionne à nouveau dans son rapport que la continuité d'exploitation est devenue incertaine compte tenu des difficultés rencontrées ; - que sur l'exercice 2009, les pertes s'élèvent à 167743 € alors que le chiffre d'affaires est encore en baisse (1 821 116 €), les pertes cumulées depuis 2005 atteignent 563239 € soit un montant bien supérieur aux capitaux propres, les dettes fiscales et sociales s'élèvent à 876427 € ; - que sur la période du 1er janvier au 31 mai 2010, le chiffre d'affaires est de 299576,61 € soit une moyenne de 59915 € par mois au lieu de 151759 € par mois en 2009 alors que les charges augmentent, les dettes fournisseurs passent de 238861 € à 399677 €, les dettes sociales et fiscales de 876427 € à 912863 €, le résultat net d'exploitation est négatif à hauteur de 482071 €, le montant des pertes cumulées atteint 649814 € ; que ces éléments démontrent le caractère déficitaire de l'exploitation poursuivie par Monsieur Y... ; que l'appelant conteste le montant du chiffre d'affaires porté sur le compte de résultat établi par l'expert comptable de la société pour la période de janvier à mai 2010, qu'il a pourtant lui-même produit avec la déclaration de cessation des paiements ; qu'il soutient que le chiffre d'affaires sur cette période s'élève à 625031 € et produit à cet effet un document intitulé "ventes année 2010" ; que c'est à juste titre que l'intimé soutient que ces montants ne peuvent être retenus puisqu'il s'agit d'encours de production qui ne correspondent pas à du chiffre d'affaires réel puisqu'incluant toutes les facturations dont le paiement était pour certaines refusé ou différé ; que Maître R... souligne à cet égard la pratique consistant pour la société Brace ingénierie d'établir des factures par anticipation sans que les travaux ne soient réellement ou totalement exécutés et les avertissements et réserves émis sur ce point par l'expert comptable le 17 septembre 2009 concernant la nécessité de veiller à l'apurement des affaires en cours dont le poids s'accroît au regard de la situation au 30 juin 2008 et par le commissaire aux comptes dans son rapport sur l'exercice 2008, concernant le contrôle des travaux en cours, factures à établir et produits constatés d'avance ; que l'appelant prétend par ailleurs que les chiffres du bilan 2009 devraient être retraités pour tenir compte des profits générés par les abandons de créance consentis par lui-même et ses sociétés pour un montant total de 117381,71 € ; qu'il produit à cet effet une attestation de Monsieur B..., expert comptable, en date du 29 septembre 2011 ; qu'il ressort des termes de cette attestation qu'à la date de la liquidation judiciaire le total des créances détenues par Monsieur Y... et ses sociétés s'élevait à 117381,71 € ; que le fait que certaines de ces créances n'aient pas été déclarées au passif de la liquidation judiciaire ne permet en aucun cas de retraiter rétroactivement les comptes et bilans de l'exercice 2009 ; que Monsieur Y... conteste le caractère fautif de la poursuite d'activité et l'absence de mesures de restructuration ; qu'il fait valoir les recapitalisations intervenues entre 2005 et 2008 exposant notamment : - que le 31 juillet 2006 le capital a été porté de 50000 à 160000 € par apport en numéraire de sa part de 60000 € et incorporation de réserves pour 50000 € ; - qu'en 2007 la société Archange+ est entrée au capital apportant 200000 € de trésorerie, le capital étant porté le 6 juin 2007 à 288000 € par apport en numéraire de 128000 € et prime d'émission de 72000 €, 4000 actions nouvelles ont été créées et souscrites par la société Archange+ qui est devenue l'actionnaire principal ; - que le 13 décembre 2007 le capital a été porté à 368000 € par apport en numéraire de 80000€ et prime d'émission de 45000 € ; - qu'en janvier 2009 la SCI du 8 mai et la SARL City Lights ont fait des apports en compte courant pour un montant total de 55000 € ; qu'il prétend avoir pris les mesures de restructuration nécessaires en 2007 et 2008 en fermant l'agence de Toulouse et en procédant à des licenciements ; qu'il soutient que l'activité était équilibrée en 2008 et que les difficultés sont apparues en 2009 en raison de la crise économique et financière subie par l'ensemble de l'économie et en particulier dans le BTP et de la défaillance de la société Archange+ placée en liquidation judiciaire le 9 novembre 2009, à l'origine de la résiliation des concours bancaires ; qu'il prétend que la poursuite d'activité était légitime en 2009 et 2010 malgré les pertes subies compte tenu de l'excellente notoriété et du savoir-faire de la société Brace ingénierie, du maintien d'un carnet de commande à un excellent niveau, des restructurations effectuées et des foyers de pertes réduits, de l'analyse de l'expert comptable de la société qui par courrier du 17 septembre 2009 confirmait les capacités de redressement et d'autofinancement de la société et l'apurement progressif du passif fiscal et social ; qu'il est exact que les recapitalisations intervenues entre 2006 et 2008 ont permis de maintenir, en fin d'exercice 2007 et 2008, un niveau de capitaux propres supérieur à la moitié du capital social, et que le compte de résultat de l'exercice 2008 fait apparaître un résultat légèrement bénéficiaire ; que les recapitalisations opérées n'ont cependant pas eu d'effet sur l'insuffisance de rentabilité de l'exploitation et n'ont pas permis de compenser les pertes récurrentes contrairement à ce que soutient l'appelant, et la forte dégradation de la situation économique et financière de l'entreprise en 2009 et 2010 ; qu'ainsi que le relève l'intimé, les apports en compte courant prétendument effectués en 2009 pour un montant de 55000 € n'apparaissent pas au bilan ; que quant aux mesures de restructurations prétendument opérées, Monsieur Y... procède par affirmations sans fournir les justificatifs des variations d'effectifs qu'il allègue, expliquant par ailleurs que la nature de l'activité d'un bureau d'études justifie une masse salariale élevée ; que l'absence de maîtrise des charges du personnel est caractérisée par le fait que la masse salariale représente : - au 31 décembre 2006 : 74% du chiffre d'affaires ; - au 31 décembre 2007 : 74% du chiffre d'affaires ; - au 31 décembre 2008 : 63% du chiffre d'affaires ; - au 31 décembre 2009 : 70% du chiffre d'affaires ; - au 31 mai 2010 : + de 150% du chiffre d'affaires ; que Monsieur Y... produit un document intitulé "plan d'action Brace 2010" établi dans le cadre d'un projet de rachat des actions de la société Archange+ par la société Protec, auquel cette dernière a finalement renoncé juste avant l'ouverture de la procédure collective ; que ce document, qui comporte une présentation des forces et faiblesses de la société Brace ingénierie, fait état de difficultés structurelles tenant à une rentabilité trop faible, une organisation commerciale à structurer, un sureffectif sur certaines agences et un portefeuille client difficile à maîtriser et confirme que le dirigeant de la société Brace ingénierie avait conscience de ces difficultés ; que c'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont estimé qu'au regard des pertes importantes et récurrentes depuis l'exercice 2005 qui ne pouvaient s'expliquer seulement par la crise économique de 2008, de la forte augmentation des dettes fournisseurs, fiscales et sociales entre 2008 et 2010, des réserves émises par le commissaire aux comptes sur la continuité de l'exploitation, de l'absence de maîtrise des charges de personnel, Monsieur Y... avait commis une faute en poursuivant l'activité déficitaire de la société Brace ingénierie ; que l'existence d'un carnet de commande important, dont Monsieur Y... fait état sans produire le moindre justificatif à cet égard, ne permet pas de justifier la poursuite d'une activité structurellement non rentable ; que les démarches entreprises par Monsieur Y... pour rechercher des partenaires ou investisseurs à la fin de l'année 2009 à la suite de la liquidation judiciaire de l'actionnaire Archange+ l'ont été tardivement alors que la situation de l'entreprise était déjà irrémédiablement compromise et n'ont pu qu'être infructueuses ; qu'enfin, et contrairement à ce qu'affirme l'appelant, Maître R... n'a jamais fait état d'un "concert frauduleux" entre Monsieur Y... et ses sociétés, mais a seulement relevé que la poursuite de l'activité déficitaire servait les intérêts de Monsieur Y..., qui percevait un salaire mensuel net de 7365 €, de la société Citta dont il est le gérant, qui a facturé à la société Brace ingénierie les sommes de 56781 € en 2007, 68890 € en 2008, 73110 € en 2009, 123736€ en 2010, de la SARL City Lights dont Madame Y... est la gérante et Monsieur Y... l'associé majoritaire, qui a également bénéficié d'honoraires réguliers en qualité de sous-traitante, de la SCI ACE dont Monsieur Y... détient le capital et qui a perçu des loyers et bénéficié de travaux d'aménagements réalisés par la société Brace ingénierie ; que la poursuite par Monsieur Y... de l'activité déficitaire de la société Brace ingénierie a nécessairement conduit à une aggravation du passif et par voie de conséquence, de l'insuffisance d'actif, l'intimé relevant notamment à juste titre que les dettes vis à vis des organismes sociaux avaient augmenté de 194692 € en 2009 et que sur le seul début d'année 2010, les dettes fiscales et sociales avaient augmenté de 36435 € ; que la condamnation de Monsieur Y... à hauteur de la somme de 200000 € est en conséquence justifiée et sera confirmée y compris en ce qui concerne les délais de paiement accordés à compter de la signification du jugement de première instance, cette disposition n'étant critiquée par aucune des parties ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'examen des bilans fait ressortir des pertes importantes et récurrentes depuis l'exercice 2005 qui ne peuvent s'expliquer seulement par la crise économique survenue en 2008 ; que dans l'annexe au bilan 2008 le commissaire aux comptes indique : « j'ai constaté compte tenu des difficultés rencontrées que la continuité d'exploitation est incertaine » ; que s'il est vrai que Monsieur C... Y... a recherché des partenaires ou des investisseurs en novembre 2009, ces recherches ont été effectuées bien trop tard, qu'il en est de même pour ses contacts avec le juge de la prévention qui n'ont eu lieu qu'en mars 2010, la déclaration de cessation des paiements ayant été effectué en mai 2010 ; que force est de constater une augmentation importante des dettes fournisseurs et des dettes fiscales et sociales ; que c'est ainsi que les dettes vis-à-vis des organismes sociaux entre l'exercice 2008 et l'exercice 2009 ont augmenté de 194.692 €, de même sur les cinq premiers mois de 2010 elles ont augmenté de 36.435 € ; que les demandes effectuées pour un échelonnement ayant été bien trop tardives ; que les charges de personnel n'ont pas été maitrisées par Monsieur C... Y... seules deux personnes ont été licenciées en 2009, trois autres l'ont été seulement en 2010 alors que la situation paraissait irrémédiablement compromise ; qu'en outre, Monsieur C... Y... a continué à percevoir un salaire confortable à hauteur de 7.365 € par mois ; qu'il ressort de l'examen des pièces du dossier, que les sommes sous traitées aux sociétés Citta et City Light dont Monsieur C... Y... était soit gérant soit associé majoritaire ont régulièrement augmenté malgré les difficultés rencontrées par la Sa Brace Ingénierie ; que Monsieur C... Y... qui fait état d'un carnet de commande en 2010 à hauteur de 4.213.748 € ne justifie en aucune manière un début de réalisation ; que quand bien même ce carnet existerait il ne constitue en rien un apport de trésorerie pour la Sa Brace Ingénierie ; que Monsieur C... Y... ne justifie en rien ses abandons de créance à hauteur de 117.381 €, l'examen du bilan 31.12.2009 faisant ressorti un compte courant d'associé à hauteur de 81.708 € et celui du 31.05.2010 à hauteur de 77.752 € (déduction faite des 4.000 € que Monsieur C... Y... s'est remboursé) ; que nonobstant les mauvais résultats de la Sa Brace Ingénierie depuis 2005, il est constant qu'en poursuivant une activité déficitaire depuis plusieurs années, en laissant s'accroitre les dettes fiscales et sociales sans chercher en temps voulu un accord avec les organismes publics concernés ou en les cherchant bien trop tardivement que Monsieur C... Y... a commis des fautes de gestion caractérisées ce qui a aggravé la situation économique et financière de la Sa Brace Ingénierie et qui a conduit à la cessation des paiements ; que Monsieur le juge-commissaire, dans son rapport écrit, indique qu'en l'absence de tout renseignement il s'en remet à la décision du tribunal ; que Monsieur le procureur de la République indique dans ses observations que l'insuffisance d'actif est bien caractérisé à hauteur de 441.508 € mais que le tribunal se doit d'établir une faute de gestion de la part de Monsieur C... Y... qui y a contribué et dans ce cas laissant le soin au tribunal d'en apprécier le quantum ; que l'article L. 651-2 du code de commerce stipule que « le tribunal peut en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux ayant contribué à la faute de gestion » ; que l'action en responsabilité suppose la réunion de l'insuffisance d'actif de la faute de gestion et le lien de causalité entre elles, que ces faits sont établis à l'encontre de Monsieur C... Y... ; qu'en conséquence il convient en application des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce de mettre à la charge de Monsieur C... Y... une partie de l'insuffisance d'actif que le tribunal fixe à la somme de 200.000 € (deux cent mille euros) ; 1°) ALORS QUE la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif suppose que soit caractérisée une faute de gestion ; qu'en énonçant, pour condamner M. C... Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 200.000 €, que les démarches que ce dernier avait entreprises pour rechercher des partenaires ou investisseurs à la fin de l'année 2009 avaient été tardives, la situation de l'entreprise étant déjà à cette date irrémédiablement compromise, après avoir pourtant constaté que les recapitalisations intervenues entre 2006 et 2008 avaient permis de maintenir, en fin d'exercice 2007 et 2008, un niveau de capitaux propres supérieurs à la moitié du capital social et que le compte de résultat de l'exercice 2008 avait fait apparaître un résultat légèrement bénéficiaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il résultait qu'en 2008 le résultat de la société était bénéficiaire et que M. Y... avait tenté, dès l'année suivante, d'effectuer des démarches pour rechercher des partenaires et investisseurs, ce qui excluait toute faute de gestion de sa part, violant ainsi l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ; 2°) ALORS QU'étaient produits aux débats le jugement du 24 juillet 2012 du tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ainsi que l'arrêt confirmatif du 29 janvier 2015 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence (pièces n° 6 et n° 68) par lesquels la demande de Me R..., tendant à ce que la date de cessation des paiements fixée au 17 mai 2010 soit reportée au 1er janvier 2009, avait été définitivement rejetée, ce dont il résultait que, par une décision qui avait autorité de la chose jugée, la cour d'appel d'Aix-en-Provence avait décidé que jusqu'au 17 mai 2010, l'actif de la société Brace ingénierie lui permettait encore de faire face à son passif exigible ; qu'en énonçant, pour condamner M. C... Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 200.000 €, que les démarches qu'il avait entreprises pour rechercher des partenaires ou des investisseurs à la fin de l'année 2009 avaient été tardives, la situation de la société à cette date étant déjà irrémédiablement compromise, la cour d'appel a fait abstraction de ces deux décisions, régulièrement produites aux débats, dénaturant ainsi par omission ces pièces, en violation du principe selon lequel le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; 3°) ALORS QU'au surplus le juge doit prendre en compte l'ensemble des éléments comptables lui permettant d'évaluer la situation financière de la société pour retenir l'existence d'une faute de gestion du dirigeant constituée par la poursuite d'une activité déficitaire ; qu'en se bornant à énoncer, pour juger que M. Y... avait commis une faute de gestion en poursuivant une activité déficitaire, que sur la période du 1er janvier au 31 mai 2010, le chiffre d'affaires était de 299.576,6 €, que les charges augmentaient, que les dettes fournisseurs passaient de 238.861 € à 399.677 €, que les dettes sociales et fiscales passaient de 876.427 € à 912.863 €, que le résultat net d'exploitation était négatif et que le montant des pertes cumulés atteignait 649.814 €, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si à la même période, il n'existait pas des encours de production à hauteur de 325.453,46 € qui bien qu'ils n'aient pas été pris en compte dans le calcul du chiffre d'affaires devaient être pris en considération pour apprécier la situation financière réelle de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ; 4°) ALORS QU'en tout état de cause la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif suppose que soit caractérisé un lien de causalité entre chaque faute de gestion retenue et le préjudice de la société constitué par l'insuffisance d'actif ; qu'en se bornant à énoncer, pour condamner M. C... Y... à supporter une partie de l'insuffisance d'actif à hauteur de 200.000 €, que la poursuite de l'activité déficitaire de la société Brace ingénierie avait nécessairement conduit à une aggravation du passif et, par voie de conséquence, à une insuffisance d'actif, sans expliquer précisément en quoi la faute de gestion résultant de la poursuite d'une activité déficitaire avait était à l'origine directe de l'insuffisance d'actif de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige.