Cour d'appel, 25 mai 2023. 21/04465

N° RG 21/04465 - N° Portalis DBV2-V-B7F-I56B COUR D'APPEL DE ROUEN CHAMBRE CIVILE ET COMMERCIALE ARRET DU 25 MAI 2023 DÉCISION DÉFÉRÉE : 2021 00057 TRIBUNAL DE COMMERCE D'EVREUX du 21 octobre 2021 APPELANTES : S.A.S.U. GCA&CM [Adresse 2] [Localité 5] S.A.S. [M] [Adresse 8] [Localité 4] représentées par Me Caroline SCOLAN de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN et assistées de Me Sébastien PINARD de l'AARPI KLP AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant INTIMES : Monsieur [O] [M] né le 02 Octobre 1953 à [Localité 10] [Adresse 9] [Localité 4] S.A.S. HITEC PREMIUM [Adresse 7] [Localité 4] S.A.R.L. K.R.F [Adresse 7] [Localité 4] représentés par Me Céline BART de la SELARL EMMANUELLE BOURDON-CÉLINE BART AVOCATS ASSOCIÉS, avocat au barreau de ROUEN et assistés de Me Emilie HILLIARD de la SELARL EHMA AVOCATS, avocat au barreau de L'EURE, plaidant PARTIE INTERVENANTE : S.E.L.A.R.L. AJASSOCIÉS représentée par Maître [F] [N] agissant en qualité de mandataire judiciaire de la SAS [M] [Adresse 1] [Localité 3] S.C.P. MANDATEAM représentée par Maître [V] [B] agissant en qualité de mandataire liquidateur de la SAS [M] [Adresse 6] [Localité 3] représentées par Me Caroline SCOLAN de la SELARL GRAY SCOLAN, avocat au barreau de ROUEN et assistées de Me Sébastien PINARD de l'AARPI KLP AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, plaidant COMPOSITION DE LA COUR  : Lors des débats et du délibéré : Mme FOUCHER-GROS, Présidente M. URBANO, Conseiller Mme MENARD-GOGIBU, Conseillère GREFFIER LORS DES DEBATS : Mme DEVELET, Greffière DEBATS : Mme Foucher-Gros a été entendu en son rapport. A l'audience publique du 21 février 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 4 mai 2023 puis prorogée au 17 mai 2023 puis prorogée à ce jour. ARRET : CONTRADICTOIRE Rendu publiquement le 25 mai 2023, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, signé par Mme Foucher-Gros, Présidente et par Mme Riffault, Greffière lors de la mise à disposition. * * * EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCEDURE La société CGA & CM exerce l'activité de société holding. La société Hitec Premium a comme activité la programmation informatique. Par convention de cession d'actions du 18 juillet 2016, la société Hitec Premium, représentée par M. [M] a cédé à la société CGA & CM la totalité des actions composant le capital social des sociétés': - SAS [M], société spécialisée dans l'usinage et la mécanique de précision dans l'aéronautique, le nucléaire et l'industrie'; - SAS Société de Construction et de Maquettes Aérodynamiques'(CMA) ; - SAS Rafix qui était spécialisée dans la mécanique industrielle. A la date de la cession, la société [M] réalisait un projet de maquette aéronautique dans le cadre d'un programme européen intitué «'Vtail/Mister'». Ce contrat avait été obtenu le 14 avril 2014 grâce à un partenariat dénommé «'Joint Undertaking Cleansky 2'» (cleansky) organisé entre l'Union européenne et l'ensemble de l'industrie aéronautique européenne. En parallèle de cette cession ont été conclus': - un contrat de garantie d'actif et de passif donné par la société Hitec Premium et une garantie de M. [M]'; - une convention d'accompagnement au transfert des activités au profit du cédant'; - une convention d'installation et de maintenance d'un logiciel de gestion ERP aux termes de laquelle la société Hitect Permium s'est engagée à installer ce logiciel au sein des filliales de la société CGA & CM, à former les utilisateurs et à en assurer la maintenance en contrepartie d'une redevance'; - une convention de sponsoring par laquelle la société KRF s'est engagée à promouvoir les sociétés cédées et d'autres sociétés du groupe GCA & CM'. Le 13 septembre 2016, la société Credit du Nord s'est engagée à payer à première demande au cessionnaire pour le compte du garant, dans la limite de 200 000 €, tous montants que le cessionnaire pourrait lui réclamer au titre de la garantie d'actif et de passif. Les relations entre le cédant et le cessionnaire se sont dégradées. Par acte du 6 avril 2021, les sociétés CGA & CM et [M] ont assigné à jour fixe devant le tribunal de commerce d'Evreux les sociétés Hitec Premium, M. [M] et KRF aux fins de voir condamner les sociétés Hitec Premium et M. [M] au titre de la garantie du passif et des engagements de reprise du stock de capteurs Kulite. Par jugement du 21 octobre 2021, le tribunal a : - reçu les sociétés GCA&CM et [M] en leurs demandes, - condamné solidairement la société Hitec Premium et Monsieur [O] [M] à payer à la SAS [M] la somme de cent onze mille cent quatre vingt euros TTC (111 180 euros TTC) contre la restitution des 68 capteurs «'Kulite'», - condamné la société GCA&CM au remboursement de la somme de deux cent mille euros (200 000 euros) à la société Hitec Premium au titre de la garantie bancaire indûment perçue, - condamné la société GCA&CM à payer à la société Hitec Premium : - la somme de soixante-seize mille huit cents euros TTC (76 800 euros TTC) au titre du contrat de maintenance du logiciel Prodao, - la somme de six mille quatre cent quatre-vingts euros TTC (6 480 euros TTC) au titre de la participation au comité stratégique, - la somme de trente-six mille euros TTC (36 000 euros TTC) au titre de la prestation d'accompagnement, - débouté les sociétés GCA&CM et [M] de leurs autres demandes, - débouté Monsieur [O] [M] et la société Hitec Premium de leurs autres demandes, - débouté la société KRF de sa demande, - ordonné la compensation des condamnations, - écarté l'exécution provisoire, - débouté chacune des parties de ses demandes plus amples ou contraires à la présente décision, - dit que les dépens seront supportés pour moitié par les demandeurs et pour moitié par les défendeurs, dont frais de greffe de la présente décision liquidés à la somme de 129,82 euros TTC, Les sociétés GCA&CM et [M] ont interjeté appel de ce jugement par déclaration du 23 novembre 2021. Par jugement du 6 janvier 2022 du tribunal de commerce d'Evreux, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte au bénéfice de la SAS [M]. Ont été désignés la Selarl Ajassociés en qualité de mandataire judiciaire et la SCP Mandateam en qualité de représentant des créanciers. Par jugement du 23 juin 2022 la liquidation judiciaire a été prononcée et la SCP Mandateam a été désignée en qualité de liquidateur. L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 février 2023. EXPOSE DES PRETENTIONS Vu les conclusions du 9 août 2022, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société GCA&CM de la société [M] représentée par la SCP Madateam et la Selarl AJAssociés qui demandent à la cour de : - dire et juger les sociétés GCA&CM, et SAS [M] représentée par son président et assistée par son mandataire judiciaire, recevables en leur appel à l'encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce d'Évreux le 21 octobre 2021, - donner acte à la SELARL AJAssociés représentée par Maître [F] [N] en qualité de mandataire judiciaire de la SAS [M] et la société SCP Mandateam représentée par Maître [V] [B] en qualité de représentant des créanciers de la SAS [M] et désormais de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SAS [M], de leur intervention volontaire et régularisation de la présente instance, les dire bien fondés en leurs demandes, - confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement la société Hitec Premium et Monsieur [O] [M] au paiement de la somme de cent onze mille cent quatre-vingts euros TTC (111 180 euros TTC) contre la restitution des soixante-huit capteurs « Kulite », - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Hitec Premium de ses demandes en indemnisation de : - cent quatre-vingt-quatre mille six cent quatre-vingts euros TTC (184 680 euros TTC) au titre de prestations de formation à l'utilisation du logiciel Prodao, - cent deux mille euros TTC (102 000 euros TTC) au titre de prestations de sponsoring prétendument exécutées entre le 2016 et 2018, - confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société KRF de ses demandes en paiement d'une somme de 102 000 euros à titre de prestations de sponsoring, - infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société GCA&CM au remboursement de la somme de deux cent mille euros (200 000 euros) à la société Hitec Premium au titre de la garantie bancaire indûment perçue, - infirmer le jugement en ce qu'il a débouté les sociétés GCA&CM et SAS [M] de leur demande en indemnisation du préjudice subi au titre du contrat de garantie, Et statuant à nouveau, - juger que la société Hitec Premium et Monsieur [O] [M] sont redevables d'une indemnité d'un montant de quatre cent quatre-vingt-dix mille euros (490 000 euros) au titre du contrat de garantie en date du 18 juillet 2016, dont une somme de 200 000 euros a déjà été réglée et reste acquise à la société GCA&CM, En conséquence, - condamner solidairement la société Hitec Premium Monsieur [O] [M] à payer à la société GCA&CM une somme complémentaire de deux cent quatre-vingt-dix mille euros (290 000 euros) au titre du solde des indemnités dues au titre des préjudices couverts par le contrat de garantie, En tout état de cause, - condamner solidairement la société Hitec Premium, la société KRF, et Monsieur [O] [M] à payer aux sociétés GCA&CM et SAS [M] la somme de 20 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner la société Hitec Premium, la société KRF, et Monsieur [O] [M] aux entiers dépens de première instance et d'appel que la SELARL Gray Scolan, Avocats associés, sera autorisée à recouvrer pour ceux la concernant conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile, - débouter la société Hitec Premium, la société KRF, et Monsieur [O] [M] en leur appel incident et de l'ensemble de leurs demandes, - mettre hors de cause la société SELARL AJAssociés représentée par Maître [F] [N] demeurant [Adresse 1] agissant en qualité d'ancien mandataire judiciaire de la SAS [M], nommée à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce d'Évreux en date du 06 janvier 2022, compte tenu de la cessation de ses fonctions résultant du jugement du Tribunal de commerce d'Évreux en date du 23 juin 2022 ayant prononcé la liquidation judiciaire de la société [M]. Vu les conclusions du 18 janvier 2023, auxquelles il est renvoyé pour exposé des prétentions et moyens de la société Hitec Premium, Monsieur [O] [M] et la SARL KRF, qui demandent à la cour de : - constater qu'il ne lui est pas déféré et qu'elle devra donc confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Evreux en date du 21 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la Société GCA&CM à payer à la Société Hitec Premium : - la somme de soixante-seize mille huit cent euros TTC (76 800 euros TTC) au titre du contrat de maintenance du logiciel Prodao, - la somme de six mille quatre cent quatre-vingts euros TTC (6 480 euros TTC) au titre de la participation au comité stratégique, - la somme de trente-six mille euros TTC (36 000 euros TTC) au titre de la prestation d'accompagnement, - déclarer les appelants mal fondés en leur appel, les en débouter, - déclarer les intimés recevables et fondés en leur appel incident, - débouter les appelants de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusions, Ainsi, - débouter la société GCA&CM de ses demandes au titre du contrat de garantie - débouter la société GCA&CM de sa demande tendant à voir débouter la société Hitec Premium et Monsieur [M] de leur demande de restitution de la somme de 200 000 euros au titre de la garantie bancaire indument perçue, - débouter la société GCA&CM de sa demande de condamnation solidaire de la société Hitec Premium et de Monsieur [M] à lui payer une somme complémentaire de 290.000 euros au titre du contrat de garantie, - débouter les Sociétés GCA&CM et [M] de leurs demandes de condamnation des Sociétés Hitec Premium et KRF et de Monsieur [M] au titre des frais irrépétibles et des dépens, - confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Evreux en date du 21 octobre 2021 en ce qu'il a condamné la société GCA&CM à rembourser à la société HITEC PREMIUM la somme de 200.000 euros qu'elle a perçue dans le cadre de la mise en 'uvre de la garantie bancaire du contrat de garantie, - confirmer le jugement du tribunal de commerce d'Evreux en date du 21 octobre 2021 en ce qu'il a débouté les sociétés GCA&CM et [M] de leurs autres demandes, - infirmer le jugement du Tribunal de Commerce d'Evreux en date du 21 Octobre 2021 en ce qu'il a : * condamné solidairement la Société Hitec Premium et Monsieur [O] [M] à payer à la SAS [M] la somme cent onze mille cent quatre-vingts euros TTC (111 180 euros TTC) contre la restitution des 68 capteurs « Kulite », * débouté Monsieur [O] [M] et la Société Hitec Premium de leurs autres demandes, * débouté la société KRF de sa demande tendant à voir condamner la société GCA&CM à lui verser une somme de 102 000 euros au titre des prestations de sponsoring, * débouté Monsieur [O] [M] et les Sociétés Hitec Premium et KRF de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, * dit que les dépens seront supportés pour moitié par les demandeurs et pour moitié par les défendeurs, dont frais de greffe de la présente décision liquidés à la somme de 129,82 euros TTC, En statuant à nouveau, Sur la garantie au titre du stock de capteurs «'Kulite'»: - constater que les demandes de la Société GCA&CM et de la Société [M] au titre de la reprise du stock des capteurs « Kulite » sont infondées et injustifiées et qu'elles ne justifient ni de la réalité, ni du quantum de leur préjudice, - en conséquence, débouter la Société [M] de sa demande de condamnation solidaire de Monsieur [O] [M] et de la Société Hitec Premium, à hauteur de 111 180 euros TTC, au titre de cet engagement de reprise, - ordonner à la Société [M] d'émettre un avoir sur la facture de capteurs « Kulite » qu'elle a adressée à la Société Hitec Premium, - subsidiairement, s'agissant d'un engagement de « reprise », ordonner à la Société [M] de restituer à la Société Hitec Premium le stock de capteurs « Kulite » préalablement à tout règlement ; A titre subsidiaire, si par extraordinaire, la Cour devait entrer en voie de condamnation à l'encontre de la Société Hitec Premium et/ou de Monsieur [O] [M] au titre de la garantie : - avant dire droit, désigner un expert judiciaire aux fins d'évaluer le préjudice éventuel de l'acquéreur que ce soit au titre du contrat de garantie pour le dossier Cleansky ou de l'engagement de reprise des capteurs « Kulite », avec consignation des frais d'expertise à la charge de la Société GCA&CM, - constater que les condamnations de la Société Hitec Premium et/ou de Monsieur [O] [M] sont plafonnées à la somme de 500 000 euros, conformément aux dispositions de l'article 6.6 du contrat de garantie, étant précisé qu'une somme de 200 000 euros a déjà été versée à la Société GCA&CM dans le cadre du cautionnement de la garantie ; Sur les prestations de sponsoring par la société KRF : - condamner la Société GCA&CM à payer à la Société KRF une somme de 102 000 euros conformément aux stipulations du contrat de sponsoring ; En tout état de cause : - condamner solidairement la Société GCA&CM, la Société [M], la SCP Mandateam es qualité et la SELARL AJAssociés es qualité à verser aux Sociétés Hitec Premium et KRF et à Monsieur [M] une somme de 3 000 euros chacun en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de l'instance devant le Tribunal de Commerce ; - condamner solidairement la Société GCA&CM, la Société [M], la SCP Mandateam es qualité et la SELARL AJAssociés es qualité à verser aux Sociétés Hitec Premium et KRF et à Monsieur [M] une somme de 2 000 euros chacun en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, en cause d'appel, - condamner solidairement la Société GCA&CM, la Société [M], la SCP Mandateam es qualité et la SELARL AJAssociés es qualité aux entiers dépens de la première instance, de l'instance d'appel et de leurs suites. MOTIVATION DE LA DECISION': La Selarl AJAssociés désignée comme mandataire judiciaire de la SAS [M] par jugement du 6 janvier 2022, a cessé ses fonctions à l'issue du jugement du 23 juin 2022 du tribunal de commerce d'Evreux qui a prononcé la liquidation de cette société. Par voie de conséquence, la Selarl AJAssociés sera mise hors de cause. Dans leur acte d'appel, les sociétés GCA&CM et [M], la SCP Mandateam et la Selarl AJAssociés ont dirigé leur demande d'infirmation contre les dispositions du jugement qui ont condamné la société GCA&CM à payer à la société Hitec Premium les sommes de *76 800 euros TTC au titre du contrat de maintenance du logiciel Prodao, *16 480 euros TTC au titre de la participation au comité stratégique, *36 000 euros TTC au titre de la participation d'accompagnement. Les sociétés GCA&CM et [M], la SCP Mandateam et la Selarl AJAssociés ont abandonné leur demande d'infirmation de ces dispositions dans leurs dernières conclusions. Il en résulte que le jugement ne peut qu'être confirmé sur ces points. Par ailleurs, la société Hitec Premium ne présente pas devant la cour, la demande en paiement au titre du déploiement du logiciel Prodao (184 600 €) dont elle a été déboutée par le premier juge. A défaut de toute prétention sur ce point, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il l'a déboutée de ce chef de demande . Sur la mise en 'uvre de la garantie de passif': Moyens des parties': Les sociétés GCA&CM et [M] représentée par la SCP Mandateam soutiennent que': * les dispositions de l'article 7.4 du contrat de garantie, qui prévoient sa mise en 'uvre ne prévoient pas que l'absence de calcul détaillé dans la réclamation initiale est une cause d'irrecevabilité de la demande de garantie. Le délai de 15 jours pour porter à la connaissance des garants tout fait ou événement susceptible d'entraîner la mise en jeu des garanties n'est pas prévu à peine de déchéance. Monsieur [M] a été informé par un courrier du mois de juin 2017 de l'intention des cessionnaires de mettre en 'uvre la garantie du passif. La société Hitec Premium, M. [M] et la SARL KRF répondent que': * la lettre du 14 juin 2017, par laquelle la Société GCA&CM a informé la Société HitecPremium qu'elle réclamait une somme de 480.000 €uros en application du contrat de garantie ne détaille pas l'objet et le calcul de sa réclamation. Ce courrier n'a pas activé la garantie et ne peut être régularisé a posteriori. * la Société GCA&CM a été informée dès les mois de septembre-octobre 2016 de faits allégués susceptibles d'entraîner la mise en jeu de la garantie (une situation particulièrement dégradée entre la Société [M] et la J.U.Cleansky), et n'en a pas informé les garants dans le délai de 15 jours prévu à l'article 7.1 du contrat. Ce texte prévoit la déchéance du droit à indemnisation si le non-respect du délai prive le garant de l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconque. Pendant le délai écoulé entre les mois de septembre-octobre 2016 et le 14 juin 2017, des droits et recours auraient pu être exercés par les garants, à l'égard notamment de J.U. Cleansky et des instances européennes. Au 14 Juin 2017, il n'était plus possible d'agir convenablement et les garants ont été privés de l'exercice de leurs droits. Il en résulte que la société GCA&CM est déchue de son droit à indemnisation. Réponse de la cour': Aux termes de l'article 7 du contrat de garantie ': « 7.1(''.)Toute réclamation, tout fait on événement susceptible d'entraîner la mise en jeu des garanties sera porté à la connaissance des GARANTS par le CESSIONNAIRE au plus tard dans les 15 jours suivant celui où il en aura lui-même pris connaissance. (...) Toutefois, le non-respect de ces délais n'aura pour effet d'entraîner la déchéance des droits du CESSIONNAIRE à indemnisation au titre des garanties conférées sous les articles 5 et 6, que dans la mesure où i1 aura privé LES GARANTS de l'exercice d'un droit ou d'un recours quelconques. (...)'» «'7.4 Dans les hypothèses autres que celles visées aux paragraphes 7-2 et 7-3, le CESSIONNAIRE devra informer LES GARANTS de son intention de mettre en 'uvre la garantie en justifiant et détaillant l'objet et le calcul de sa réclamation. LES GARANTS disposeront d'un délai de 30 jours pour présenter leurs observations et s'opposer, le cas échéant, à la demande: du CESSIONNAIRE. A défaut de réponse dans ce délai, la somme deviendra exigible immédiatement. (...)'» Dans une attestation du 7 mars 2021, M. [J], ancien salarié de la société GCA Houdan, filiale de la société GCA&CM déclare que «'A partir du deuxième semestre 2015 les alertes se sont répétées en provenance de la J.U. CLEANSKY sur le fait que la sté [M] avait perçu à la date de livraison un montant supérieur à la valeur de la maquette livrée d'où le risque établi de non seulement ne pas percevoir la globalité du financement mais à l'opposé avoir à restituer une partie trop perçue. Au mois de septembre et octobre 2016 j'ai alerté le nouveau dirigeant Mr [S] [Z] qui n'avait pas été informé de cette situation particulièrement dégradée entre la société [M] et CLEANSKY Joint Undertaking. Cette situation compromettant fortement le règlement du solde de 30'% des 1,5M€ du projet (montant global 2M€ financé à 75%)'» Ces informations données par un salarié, en l'absence de tout élément comptable avéré sur la survenance d'un passif excédant celui figurant dans les comptes de référence ou la surévaluation de l'actif de la société tel qui est comptabilisé dans ces mêmes comptes, ne sont pas à elles seules de nature à donner connaissance au cessionnaire d'un fait ou événement de nature à entraîner la mise en jeu de garantie. La société GCA&CM a envoyé en pli recommandé avec avis de réception à la société Hitec Premium d'une part et M. [M] d'autre part, une lettre du 14 juin 2017 dans laquelle, après avoir rappelé l'existence du contrat de garanti et son intention de le mettre en 'uvre, elle écrit «'nous vous avons informé oralement le 26 avril 2017 qu'une perte d'exploitation de plus de 500 KE résultait du premier projet de compte présenté par l'expert comptable et qu'elle venait pour partie du projet Clean Sky. Nous vous avons invité (') à nous faire part de votre opinion. (') nous avons ensuite débattu des différents points le 29 mai 2017 et vous avons réclamé une somme de 480 KE (') ('.) nous avons décidé de poursuivre nos négociations (') Néanmoins, comme nous l'a demandé notre commissaire aux comptes, nous devons vous envoyer ce courrier (') et nous vous informons que nous allons prochainement faire appel de la caution de 200KE que vous nous avez délivrée (...)'» Seul M. [M] consteste avoir reçu cette lettre. L'avis de réception produit aux débats justifie de cette réception. Il ressort de cette lettre que la société GCA&CM a eu connaissance de la perte d'exploitation alléguée par le projet de compte de son expert comptable fait à l'issue de l'exercice clos au 31 décembre 2016, et avant le 26 avril 2017. Elle a informé les garants de son intention de mettre en 'uvre la garantie le 14 juin 2017, soit au-delà du délai de 15 jours prévu au contrat. Les sociétés Hitec Premium, KRF et M. [M] allèquent que les garants ont perdu la possibilité d'exercer des recours ou de se retourner contre J.U. Cleansky ou les instances européennes, sans aucune précision sur la nature de ces recours et sans expliquer en quoi, ils auraient été possibles au cours des quatre premiers mois de l'année 2017 et ne l'étaient plus au 14 juin. A défaut pour les garants de justifier d'une privation d'un droit, ils ne peuvent opposer à la société GCA et CM une déchéance de son droit à garantie. Par ailleurs, il ne ressort pas des dispositions de l'article 7.4 du contrat de garantie que le détail du calcul de la réclamation la réclamation initiale est prévu à peine d'irrecevabilité de la mise en 'uvre de la garantie. Il ressort de tout ceci que les moyens tirés d'une irrégularité de la mise en 'uvre de la garantie ne peuvent prospérer. Sur la responsabilité des garants': Moyens des parties': La société GCA&CM et la sociétéVallet représentée par la SCP Mandateam soutiennent que': * la garantie donnée au cessionnaire porte sur la survenance d'un passif excédant celui figurant dans les comptes de référence annexés au Contrat de garantie et la surévaluation de l'actif de la société tel qui est comptabilisé dans les comptes de référence'; * les subventions perçues pour le projet Cleansky se sont avérées notablement moindre que celles annoncées à l'acquéreur alors que les charges supportées par la SAS [M] pour la construction des maquettes vont s'avérer beaucoup plus importantes. Cet «'effet ciseau'» ne ressortait pas des comptes de référence, alors que le garant disposait dès l'année 2015 de tous les éléments lui permettant de donner une image fidèle et sincère de l'avancée du projet Cleansky. * M. [M] n'a pas lors des négociations informé la société GCA&CM des particularités du projet Cleansky, il a délibérément omis de préciser que la SAS [M] s'est retrouvée amputée d'une partie du projet dès l'année 2016. * les travaux d'audit demandés par la société GCA&CM, réalisés par M. [H] auquel il a été remis des informations erronées, ne peuvent exonérer les garants de leur responsabilité. L'image donnée par les comptes de référence lors de la cession ne respectait pas les conditions exigées par l'article 5.25 du Contrat de garantie, à savoir une image « régulière, sincère et fidèle du patrimoine des sociétés et du résultat de l'entreprise ». * les rapports de M. [H], expert comptable mandaté par la société GCA&CM sont opposables aux garants. * le principe de la garantie a été reconnu par les cédants qui ont versé à ce titre une somme de 200 000 € au mois de juillet 2017 et se sont joints aux différentes réunions de travail pour évaluer le montant de l'indemnité. * même si la remise en cause des subventions est intervenue après la cession, les erreurs ou omissions d'éléments significatifs du projet Cleansky étaient antérieures à la cession et connues des garants dès l'année 2015. La société Hitec Premium, M. [M] et la SARL KRF répondent que': * la société Hitec Premium n'a jamais admis être redevable d'une quelconque somme à l'égard de la Société [M] au titre du dossier Cleansky. * le rapport de M. [H] n'est pas contradictoire et ne doit pas être considéré comme un rapport d'expertise amiable opposable aux garants. Les calculs qu'il a effectués ne sont ni justifiés, ni argumentés. La proximité entre MM [H] et [A], directeur juridique de la société GCA&CM permet de mettre nettement en doute l'objectivité et l'impartialité des analyses menées par M. [H]. * la société GCA&CM ne démontre nullement que son préjudice serait antérieur à la date de cession. Réponse de la cour': Il ressort de l'article 3 du contrat de garantie que les comptes de référence, qui ont servi à déterminer le prix des actions cédées, sont ceux établis au 31 décembre 2015. Aux termes du contrat de garantie en son sous-article 5.25 intitulé Comptes sociaux :.'«'Les COMPTES DE REFERENCE (certifiés par le commissaire aux comptes) réunis dans l'annexe 5.25 sont réguliers, sincères et donnent une image fidèle du patrimoine des SOCIÉTÉS et du résultat des entreprises. Ils ont été établis conformément aux principes comptables reconnus en France, et en appliquant les mêmes règles comptables que pour l'établissement des comptes annuels de l'exercice antérieur. Les stocks et travaux en cours ont été estimés salon les méthodes précisées dans le rapport d'audit. Tous les actifs inscrits dans les comptes existent réellement, ainsi qu'un inventaire peut le confirmer. Toutes les provisions nécessaires ou relevant d'une bonne gestion comptable et financières ont été constituées'» . Aux termes du même contrat en son article 5'.28 intitulé Autres faits «'Aucune des déclarations et attestations faites ci-dessus par LES GARANTS n'omet d'indiquer un fait ou événement significatifs dont la révélation serait importante pour l'information bonne et loyale du CESSIONNAIRE sur la situation et les perspectives des SOCIÉTÉS ou rendrait trompeuse ou erronée tout ou partie des déclarations.'» Aux termes de ce contrat en son article 6'.1 intitulé Faits et opérations garantis': «'a) LES GARANTS s'engagent à indemniser LE CESSIONNAIRE et ses substitués de tout préjudice qu'ils subiraient : -soit en raison d'inexactitude ou d'omission dans une ou plusieurs des déclarations et attestations faites sous l'artic1e 5, -soit en raison de la non-exécution des engagements souscrits par eux sous le même article et qui les complètent, -soit en cas de survenance de tout passif nouveau non comptabilisé ou de tout passif supplémentaire excédant celui figurant dans les COMPTES DE RÉFÉRENCE (joints en annexe 5.25), dès lors que ce passif nouveau ou excédentaire aurait une cause ou une origine imputable à des faits antérieurs à la DATE DES COMPTES DE RÉFÉRENCE quelle qu'en soit la cause, -soit en cas de constatation de toute surestimation des actifs des SOCIÉTÉS, tels qu'ils sont comptabilisés dans les COMPTES DE RÉFÉRENCE, dès lors que cette surestimation aurait une cause on une origine imputable à des faits antérieurs à la DATE DES COMPTES DE RÉFÉRENCE, quelle qu'en soit la cause, (...) -soit en cas de redressements ou rappels d'impôts au titre d'exercices postérieurs aux COMPTES DE RÉFÉRENCE et fondés sur des erreurs comptables antérieures à la date de ces comptes'» Sur la preuve': Le rapport de résultat du programme Cleansky Vtail rendu le 29 novembre 2017 par M. [H] expert comptable est un élément de preuve soumis à la discussion des parties. Mais dès lors qu'il a été réalisé à la demande exclusive de la société GCA&CM ces conclusions sont insuffisantes à elles seules à démontrer que la garantie est due par le cédant et doivent être corroborées par d'autres éléments. Sur la reconnaissance de la garantie': Au soutien de son moyen, la société GCA&CM verse aux débats': - un couriel du 8 mars 2018 dans lequel M. [M] écrit à M. [A]':' «'En préambule, quelques remarques': Nous rappelons la méthode d'évaluation initiale de l'avancement du projet Cleansky à fin 2015 (') Ces données factuelles et objectives ne remettent pas en cause la sincérité de notre situation à fin 2015. Il n'en demeure pas moins que le projet Cleansky s'est avéré être une affaire non rentable et que notre implication est incontestable. Aux vues de l'analyse de M. [H] et de la nôtre, notre obligation de contribution est évidente. Nous nous tenons à votre disposition pour fixer le montant de notre contribution à ce préjudice.'» - plusieurs comptes rendus de réunions, dont seul, celui de la réunion du 16 mars 2018, fait par M. [A] pour le compte de la société GCA&CM et communiqué le 18 mars suivant à M. [M] concerne la contribution de M. [M] aux pertes du projet Cleansky. Il ressort de ce compte rendu que «'[M] a défendu la validité des comptes de référence au 31/12/2015 avec les arguments suivants ('.) RM ([R] [A]) répond': -que personne n'a jamais douté de l'honnêteté de JMV -qu'il est inutile de se quereller sur les méthodes comptables si l'on est d'accord sur les conclusions. Nous échangeons alors sur la perte Cleansky constatée en 2016 et après discussions sur les différentes façons de la calculer [M] accepte de dédommager GCA&CM à hauteur de 500K€ (montant du plafond prévu à l'article 66.b de la GAP'» Il ne ressort pas de ces deux documents que M. [M] a reconnu une responsabilité au nom de la société Hitec Premium. Par ailleurs, il n'y a reconnu aucune responsabilité au titre de la fiabilité des comptes de référence, mais uniquement au titre de pertes du programme Cleansky constatées en 2016. En tout état de cause, le principe de cette responsabilité reconnu à l'occasion de la recherche d'un accord sur plusieurs points de différends, sans que ces pourparlers aboutissent, n'interdisent pas aux garants de dénier leur responsabilité dans le cadre de la procédure judiciaire. Par ailleurs, la mise en oeuvre de la garantie bancaire 'à première demande' directement par le bénéficiaire n'est pas de nature à démontrer une reconnaissance de garantie. Sur la surévaluation de l'actif': Aux termes d'une convention de subvention du 13 mai 2014 entre le JU Clean Sky et la SAS [M], la contribution financière maximale du Joint Undertakig (JU) au projet Vtail était de 1 492 542 €, dont un acompte de 1 044 779 € était versé lors du contrat. La convention prévoit que la contribution effective sera calculée conformément à ses dispositions, et que les détails de la contribution financière maximale sont exposés à l'annexe I de la convention qui comprend un tableau de la ventilation estimée du budget et de la contribution correspondante. Les annexes à la convention dont l'annexe I et l'annexe II sur les conditions générales de la convention n'ont pas été versées aux débats. Dans son rapport rendu le 2 mai 2016 par M. [H], expert comptable, à l'issue de l'audit qu'il a effectué dans le cadre du rachat des sociétés [M]',CMA et Rafix, le programme Vtail est décrit ainsi': «'Il n'existe pas d'obligation de résultat et selon M. [M], les prestations à réaliser peuvent être ajustée en cours de programme au montant prédéterminé, soit par un changement de prestations, soit par diminution de celui-ci. Pour Vitail, il s'agit essentiellement d'heures réalisées par les services méthodes et production et de M. [M], les dépenses matières sont relativement faibles. PRODAO enregistre les dépenses en coût horaires (cf chapitre III) et les achats et sous-traitance au coût réel. Un préfinancement représentant au maximum 70'% est accordé par l'Union Européenne et en fin d'exercice, un ajustement est opéré entre les encours et le montant des produits encaissés ou appelés. Des contrôles et audits sont réalisés au cours de l'élaboration de ces programmes et le résultat final représenté par une maquette intégrant les innovations est livré par [M] et réceptionné par Cleansky (Union Européenne) et Dassault'» En pages 35 et 36 de son audit, M. [H] a examiné précisément les heures engagées sur le programme Vtail. En page 54 il conclut «'Ce programme doit être réceptionné au deuxième trimestre 2016. Un point devrait être fait sur les dépenses 2016, étant précisé qu'une marge de 46K€ enregistrée en 2015 pourrait être remise en cause.'» Les comptes de référence (comptes annuels établis au 31 décembre 2015) sont versés aux débats et font apparaître un total d'actif et de passif en équilibre à la somme de 2 414 737 €. Le compte de résultat fait apparaître un bénéfice de 215 817€. Les subventions perçues par la société [M] au titre du projet Cleansky ont été fidèlement retranscrites aux comptes de références au tableau des soldes intermédiaires de gestion sous l'intitulé «'subventions d'exploitation » : 703 875 € au titre de l'année 2014 et 442 654 € au titre de l'exercice 2014. La société GCA&CM et la société [M] conviennent que M. [M] leur avait précisé que pour l'exercice 2014, les subventions allouées pour le projet Cleansky exclusivement étaient de 340 904 €. Il ressort du rapport du 2 mai 2016 de M. [H] que ce sont ces éléments qui lui avaient été communiqués (pages 6 et 36 du rapport). A la demande du JU Clean Sky 2, la société EY a effectué un audit visant à évaluer la nécessité des coûts encourus pour la mise en 'uvre du projet, ce qui l'a amenée à vérifier que les subventions versées à la société [M] étaient justifiées au regard de la convention du 13 mai 2014. La société EY a audité la période du 1er février 2014 au 31 décembre 2016. Elle a rendu son rapport le 7 décembre 2017. La société EY a proposé un ajustement en faveur de la société [M] de 222 993,82 € pour la période du 1er février 2014 au 31 mai 2015 et de 519 682,15 en faveur de la société Clean Sky pour la période du 1er juin 2015 au 31 décembre 2016. En pages 8-9 et 17 de son rapport la société EY a relevé que M.M [O] [M] et [I] [T], adjoint de M. [M] étaient dans l'incapacité de justifier précisément de leurs jours de travail sur le projet et que la sous-traitance d'une partie du projet à M. [Y] [M] n'avait pas été faite selon les règles de passation des marchés suivant le principe du meilleur rapport qualité prix. La société EY a recalculé à la baisse les taux horaires du personnel et a expliqué en page 16 de son audit que «'la différence entre les taux horaires du personnel est une erreur potentiellement systématique, car elle découle de l'utilisation d'un taux unique pour toute la période du projet et ne représente donc pas les coûts réels'» A l'issue de ce rapport, et d'une réunion entre le JU Clean Sky et la société [M], le JU Clean Sky a arrêté à la somme de 1 130 474 € le montant total de la subvention arrêtée pour le projet Vtail et a versé le solde de 85 695,57 €. En premier lieu, il ressort de l'audit du 2 mai 2016 de M. [H] que la société GCA et CM a été informée avant la cession que la contribution de 1 492 542 € était un montant maximal, qui n'est pas systématiquement égal à la contribution effective. Il n'est nullement démontré que la société Hitec Premium et M. [M] ont garanti au cessionnaire qu'il percevrait la totalité de la contribution. Il ressort du rapport d'audit préalable à la cession que la société GCM& CM connaissait le taux horaire retenu par le cédant qu'elle a eu la possibilité de discuter. En second lieu, la société GCA & CM soutient qu'elle na pas été informée avant la cession, de l'application par le JU Cleansky d'un coefficient de 75'% sur les dépenses engagées pour calculer le budget alloué. Mais en tout état de cause, il ne ressort pas du rapport de la société EY que la révision du montant de la subvention soit due à l'application de ce coefficient. Dans son attestation du 7 mars 2021, M. [J] explique que le projet Vtail aurait dû aboutir au mois de mai 2015, mais qu'il a pris du retard, de sorte «'le commanditaire a modifié le marché et a confié la réalisation des voilures à la société Onera. La maquette finale incomplète car sans voilure et en conséquence non fonctionnelle a au final été livrée à la société Onera pour être testée en soufflerie en octobre 2016. Le contrat s'est achevé en décembre 2016 avec 19 mois de retard et donc une durée globale de 35 mois au lieu des 16 mois contractuels'»'. M. [H] avait noté dans son audit du mois de mai 2016 que la maquette devait «'être réceptionnée ce mois-ci'». Il en ressort que la société GCA&CM connaissait le projet Vtail, et savait que le JU Cleansky pouvait décider de diminuer les prestations. Elle n'apporte aucune précision sur la date à laquelle la réalisation des voilures a été confiée à la société Onera. Il en résulte que la société GCA&CM échoue à démontrer que M. [M] n'a pas lors des négociations informé la société GCA&CM des particularités du projet Cleansky, et a délibérément omis de préciser que la SAS [M] s'est retrouvée amputée d'une partie du projet dès l'année 2016. Il ressort de tout ceci, que nonobstant les rapports et calculs de M. [H], il n'est pas démontré par la société GCA & CM qu'un élément significatif du projet susceptible d'affecter l'actif de la société cédée ne lui a pas été transmis et que les comptes de référence lors de la cession ne donnaient pas une image « régulière, sincère et fidèle du patrimoine de la société cédée ». Sur la survenance d'un passif excédant celui figurant dans les comptes de référence': Il ressort des comptes annuels de l'exercice clos au 31 décembre 2016 que les bilans actif et passif s'équilibrent à la somme de 2 390 376 €. Le compte de résultat fait apparaître une perte de 210 005 €. Il ressort du rapport du 14 décembre 2017 du commissaire aux comptes sur cet exercice que la perte est de 432 521 €, après que le président de la société [M] ait modifié les comptes annuels pour annuler à hauteur de 222 516 € le solde de subvention devant être versé par l'Union Européenne et remise en cause par l'audit diligenté par le financeur du programme. La société GCA&CM rappelle que dans son audit du moi de mai 2016, M. [H] avait noté que la valorisation des heures engagées au 15 avril était de 106 K€ et soutient que les charges à venir inhérentes au projet Cleansky pour l'année 2016 lui avaient été présentées à hauteur de 50 000 €. Dans son rapport du 14 janvier 2021 M. [H] écrit que «'Selon les éléments communiqués et issus du logiciel Prodao, les dépenses de 2016 s'élèvent à 704 908 €'», et fait suivre ce constat d'un tableau et d'une analyse. Cette augmentation des heures engagées ne ressort pas du bilan de l'exercice 2016 qui reprend les chiffres de l'année précédente, et l'augmentation des dépenses de 704 908 € au lieu de 50 000 € annoncés n'est corroborée par aucun élément. Il en résulte que la société GCA&CM échoue à démontrer l'existence d'un passif excédant celui figurant dans les comptes de référence. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société CGA& CM de ses demandes au titre de la garantie du passif et l'a condamnée au remboursement de la somme de deux cent mille euros (200 000 euros) à la société Hitec Premium au titre de la garantie bancaire indûment perçue. Sur les capteurs Kulite La société Hitec Premium et M. [M] soutiennent que': * la société Hitec Premium s'est engagée dans le contrat de garantie à reprendre le stock de capteurs Kulite dans le cas où ce stock ne serait pas écoulé au 31 décembre 2018, ce qui impliquait que la société [M] mette en 'uvre des diligences pour cet écoulement. La société [M] ne rapporte pas la preuve de ses diligences. * l'engagment prévoit une reprise à la valeur nette comptable du stock au 31 décembre 2018 et la société [M] ne produit aucun élément sur cette valeur. * le stock Kulite est inclus dans la garantie de passif, à défaut de garantie il ne doit pas être repris. * la société GCA&CM ne justifie pas qu'elle détient toujours les capteurs, malgré les demandes expresses qui ont été faites sur ce point. La société GCA&CM, et la société [M] représentée par la SCP Mandateam soutiennent que': * il ressort du constat d'huissier du 14 janvier 2021 que la société [M] détient toujours un stock de 68 capteurs Kulite. Elle rapporte la preuve de la valeur comptable de 111 180 € TTC. * l'engagement de reprise est indépendant de la garantie'; il s'agit d'une vente sous la condition suspensive que la société [M] n'ait pas vendu le stock. Par ailleurs, elle n'a pris aucun engagement de commercialiser le stock. Réponse de la cour': L'article 5.15 du contrat de garantie est intitulé «'Qualité des produits-Stocks de marchandises'». Cet article dispose que': la garantie du fait des produits est limitée au respect des dispositions législatives ou réglementaires relatives à leur distribution ou leur fabrication'; les stocks de marchandises figurant dans les comptes de référence et ceux acquis par les sociétés depuis cette date sont d'une qualité et d'une quantité utilisables ou vendables dans le cadre normal de l'activité sociale'; la rotation des stocks est normale eu égard aux usages de la profession. Il est stipulé ensuite': «'Le GARANT s'engage expressément, dans le cas où le stock «'KULITE'» ne serait pas écoulé au 31 décembre 2018 et si le CESSIONNAIRE lui en fait la demande, à reprendre ledit stock à cette date à sa valeur nette comptable. Compte tenu de l'audit qui a été réalisé préalablement à la cession, il est convenu que tout ce qui concerne les stocks, à l'exception du stock «'KULITE'», sera exclu de la garantie du passif.'» Il ressort des dispositions de cet article que les parties ont entendu inclure le stock Kulite dans la garantie du passif, mais que même en l'absence de mise en 'uvre de la garantie, ce stock est repris par le garant si le cessionnaire ne l'a pas écoulé au 31 décembre 2018. En revanche, les parties qui n'ont pas décidé de la reprise du stock dès la cession mais ont fixé un terme postérieur de plus de deux années à cette cession et qui ont précisé que toutes la marchandise des stocks est utilisable ou vendable, ont entendu mettre à la charge du cessionnaire une obligation de diligence, sauf à faire dépendre la condition de la seule volonté du bénéficiaire. Il ressort du contrat d'huissier du 14 janvier 2021, que la société [M] détenait dans un coffre fort à l'abri de la poussière, des changements de température et de l'humidité, 68 sondes Kulite. La société GCA&CM ne justifie d'aucune diligence faite antérieurement au 31 décembre 2018 pour la vente de ce stock de marchandises. Il en résulte que la société Hitec Premium et M. [M] sont exonérés de leur obligation de reprise. Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a condamné solidairement la société Hitec Premium et Monsieur [O] [M] à payer à la SAS [M] la somme de cent onze mille cent quatre vingt euros TTC (111 180 euros TTC) contre la restitution des 68 capteurs «'Kulite'». La société GCA&CM, la société [M] et la SCP Mandateam seront déboutées de ce chef de demande. Sur le contrat de sponsoring': La société KRF soutient que': * l'article 14-3 de la convention de cession d'actions prévoit une convention de sponsoring au prix de 102 000 € TTC. Le contrat de sponsoring a été régularisé le 23 décembre 2016. * c'est à défaut de règlement que les prestations n'ont pas été réalisées. La société GCA&CM, la société [M] et la SCP Mandateam soutiennent que': * la société KRF était débitrice de l'obligation caractéristique du contrat, cette obligation n'a jamais été remplie et la société KRF a attendu le 12 janvier 2021 pour émettre quatre factures datées du 15 septembre 2020. Réponse de la cour': La convention de cession prévoit en son article 14-3 une convention de sponsoring pour la période du 1er septembre 2016 au 31 décembre 2018, rémunérée à hauteur de 85 000 € HT répartie en cinq règlements de 17 000 €, le premier à la date du 31 décembre 2016. Le contrat de sponsoring entre la société KRF et la société CGA&CM a été signé le 23 décembre 2016 et reprend les modalités de paiement prévue à la convention. La société KRF produit aux débats une facture du 31 décembre 2016 et quatre factures du 15 septembre 2020. Elle convient dans ses conclusions qu'elle n'a pas exécuté la prestation. Il n'est nullement prévu au contrat que la prestation était payable d'avance. En tout état de cause, le contrat était prévu pour la durée de préparation à un événement sportif déterminé, les Championnats de France de Véhicules Historiques de Compétition, et le cas échéant la participation du sponsoré à cet événement. Le terme du contrat étant échu sans que la prestation soit accomplie, aucun paiement n'est dû. Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la société KRF de sa demande. PAR CES MOTIFS': La cour, statuant par arrêt contradictoire'; Reçoit l'intervention volontaire de la SCP Mandateam et de la Selarl AJAssociés'; Met hors de cause la Selarl AJAssociés'; Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a': - condamné solidairement la société Hitec Premium et Monsieur [O] [M] à payer à la SAS [M] la somme de cent onze mille cent quatre vingt euros TTC (111 180 euros TTC) contre la restitution des 68 capteurs «'Kulite'», - dit que les dépens seront supportés pour moitié par les demandeurs et pour moitié par les défendeurs, dont frais de greffe de la présente décision liquidés à la somme de 129,82 euros TTC, - débouté la société Hitec Premium de sa demande au titre des frais irrépétibles'; Statuant à nouveau': Déboute la société GCA&CM et la société [M] représentée par son liquidateur la société Mandateam de ce chef de demande'; Confirme le jugement entrepris pour le surplus de ses dispositions'; Y ajoutant'; Condamne la société GCA&CM aux dépens de première instance et d'appel'; Condamne la société CGA & CM à verser à la société Hitec Premium une somme de 2 000 € au titre de ses frais irréptibles de première instance et une somme de 2 000 € au titre de ses frais en cause d'appel'; Déboute M. [M] et la société KRF de leurs demandes au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel. La greffière, La présidente,