Cour de cassation, 12 mars 2002. 99-44.316

Attendu, selon l'arrêt attaqué (cour d'appel de Fort-de-France, 31 mai 1999), que Mme Y..., d'origine étrangère, a été embauchée en qualité de femme de ménage par M. X... du 1er juillet 1988 au 1er juillet 1992, date à partir de laquelle il lui a confié des fonctions de vendeuse ambulante ; que mis en demeure de justifier de la situation de sa salariée au regard de la législation des étrangers en France, M. X... a mis fin aux relations contractuelles le 4 mai 1994 ; Sur le premier moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée une somme à titre de rappel de salaires pour la période du 1er juillet 1992 au 4 mai 1994 alors, selon le moyen, que l'activité exercée par la salariée ne pouvait l'occuper plus de quatre heures par jour ; que la cour d'appel qui, sans donner d'explication, a retenu que l'activité de la salariée correspondait à un travail à temps plein, a violé les articles L. 212-1-1 du Code du travail et 455 du nouveau Code de procédure civile ; Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 212-4-3 du Code du travail qu'en l'absence d'écrit, il appartient à l'employeur qui se prévaut d'un contrat de travail à temps partiel, de rapporter la preuve de la durée exacte du travail convenu ; Et attendu que la cour d'appel ayant constaté que l'employeur ne rapportait pas cette preuve, il en résultait que les parties étaient liées par un contrat de travail à temps plein ; D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ; Sur la première branche du second moyen : Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité de préavis, alors, selon le moyen, que Mme Y..., ne disposant pas d'un titre de séjour régulier, était dans l'impossibilité d'exécuter son préavis ; Mais attendu que, selon l'article L. 341-6-1 du Code du travail, l'étranger non muni du titre l'autorisant à exercer une activité salariée en France a droit, au titre de la période d'emploi illicite, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à un mois de salaire à moins que l'application des règles figurant aux articles L. 122-3-4, L. 122-3-8, alinéa 2, L. 122-8 et L. 122-9 ne conduise à une solution plus favorable ; qu'il en résulte que la rupture du contrat de l'étranger embauché irrégulièrement ouvre au salarié le droit à une indemnité de préavis, même si celui-ci ne peut être exécuté ; Et attendu que la cour d'appel qui a alloué à Mme Y... une indemnité de préavis égale à un mois de salaire, a fait une exacte application du texte susvisé ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur la seconde branche du second moyen : (Publication sans intérêt) ; Par ces motifs : REJETTE le pourvoi.