Cour d'appel, 25 janvier 2012. 10/00960

Ch. civile A ARRET No du 25 JANVIER 2012 R. G : 10/ 00960 R-MAC Décision déférée à la Cour : jugement du 25 novembre 2010 Tribunal de Grande Instance de BASTIA R. G : 10/ 1126 X... C/ B... COUR D'APPEL DE BASTIA CHAMBRE CIVILE ARRET DU VINGT CINQ JANVIER DEUX MILLE DOUZE APPELANTE : Madame Patricia Sandrine X...épouse B... née le 30 Novembre 1964 à VOUZIERS (08400) C/ Monsieur Luiggi Z... ... 20243 PRUNELLI DI FIUMORBO ayant pour avocat la SCP René JOBIN Philippe JOBIN, avocats au barreau de BASTIA, et Me Marie josée BELLAGAMBA, avocat au barreau de BASTIA INTIME : Monsieur Jean Henri Philippe B... né le 14 Mars 1967 à BASTIA (20200) ... 20240 GHISONACCIA ayant pour avocat Me Rose-Marie PROSPERI, avocat au barreau de BASTIA, et Me Antoine-Paul ALBERTINI, avocat au barreau de BASTIA (bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2011/ 371 du 10/ 02/ 2011 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de BASTIA) COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 910 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue en chambre du conseil du 03 janvier 2012, devant Monsieur Michel ALIK-CAZENAVE, Vice-Président placé près Monsieur le Premier Président, chargé du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Julie GAY, Président de chambre Madame Rose-May SPAZZOLA, Conseiller Monsieur Michel ALIK-CAZENAVE, Vice-Président placé près Monsieur le Premier Président GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Marie-Jeanne ORSINI. Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aura lieu par mise à disposition au greffe le 25 janvier 2012 ARRET : Contradictoire, Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Madame Julie GAY, Président de chambre, et par Madame Marie-Jeanne ORSINI, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. * * * FAITS, PROCÉDURE et PRÉTENTIONS : Madame Patricia X...a interjeté appel, par déclaration du 21 décembre 2010, d'une ordonnance de non-conciliation rendue le 5 novembre 2010 par le Juge des Affaires familiales du tribunal de grande instance de Bastia, qui a autorisé les époux à introduire l'instance en divorce et, à titre de mesures provisoires, attribué à l'épouse la jouissance du mobilier du ménage à titre gratuit, ordonné la remise des vêtements et objets personnels, dit n'y avoir lieu à paiement d'une pension alimentaire entre époux, dit que l'autorité parentale à l'égard de l'enfant est exercée conjointement, fixé la résidence de l'enfant au domicile de la mère, organisé le droit de visite et d'hébergement du père, dit que Monsieur Jean B... doit payer une contribution à l'entretien et l'éducation de l'enfant d'un montant de 150 euros par mois, rejeté les autres demandes et réservé les dépens. Selon conclusions du 7 avril 2011, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé des faits et des moyens, l'appelante explique que le premier juge n'a pas respecté le principe du contradictoire et souhaite que la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant soit fixée à 300 euros par mois. Elle ajoute que l'organisation du droit de visite et d'hébergement du père doit prendre en considération la nécessité pour elle de travailler sur le continent et de louer un appartement sur Toulon. En dernier lieu, elle indique que le mobilier du ménage est constitué de biens propres. Elle demande donc à la Cour d'annuler l'ordonnance déférée, subsidiairement, dire n'y avoir lieu à attribution gratuite des meubles, fixer la résidence de l'enfant, Bixente, au domicile de la mère, fixer le droit de visite et d'hébergement du père en fonction de la nécessité professionnelle de la mère, fixer à 300 euros par mois la contribution du père à l'entretien et à l'éducation de l'enfant, condamner l'intimé à lui payer la somme de 1. 794 euros au titre des frais irrépétibles, outre les dépens. Suivant écritures du 1er août 2011, auxquelles, il y a lieu de se rapporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, l'intimé fait valoir que Madame X...a été régulièrement convoquée devant le premier juge ; qu'il ne s'oppose pas à l'attribution des meubles du ménage à son épouse ; que celle-ci travaille sur le continent ; que depuis le mois de février 2011 leur fils réside à son domicile ; que le coût du droit de visite et d'hébergement de la mère sera supporté par celle-ci et que les revenus de la mère lui permettent de contribuer et à l'éducation et à l'entretien de l'enfant. Il prétend donc à l'infirmation de l'ordonnance entreprise, au déboutement des demandes de l'appelante, à la fixation de la résidence du mineur, Bixente, au domicile du père, à l'organisation du droit de visite et d'hébergement uniquement durant les vacances scolaires et à la charge financière de la mère, à la fixation à 200 euros la pension alimentaire devant être payée par la mère pour l'éducation et l'entretien de l'enfant et à la condamnation de l'appelante aux entiers dépens. L'instruction de la procédure a été clôturée par ordonnance du 20 octobre 2011. * * * MOTIFS : Sur la nullité de l'ordonnance déférée : L'appelante prétend que suite aux convocations qui lui ont été adressées, elle n'a ni constitué avocats ni comparu aux audiences de tentative de conciliation, des 21 septembre 2009 et 9 novembre 2009, aux motifs que Monsieur B...lui avait déclaré se désister, en lui faisant croire à une possible réconciliation, cependant elle ne produit aucun justificatif ne nature établir cette allégation, contredite par l'intéressé. Or, il lui incombe de rapporter la preuve des faits aux succès de ses prétentions. Elle devra donc être déboutée de sa demande d'annulation de l'ordonnance critiquée. Sur les mesures provisoires : Il résulte des éléments de la procédure, que du mariage de Madame X...et Monsieur B..., contracté le 25 mars 2006, est né Bixente B..., le 13 août 2007 à Bastia. Il ressort de l'analyse des témoignages tirés des attestations d'amis, de proches de la famille et de commerçantes (Mesdames, E..., F..., G..., B..., Messieurs H...et I...) que l'enfant Bixente réside au domicile de son père depuis le mois de février 2011 et que les visites de la mère sont épisodiques, instables et aléatoires. L'appelante, qui ne produit aucun élément de nature à infirmer ces témoignages, se contente de verser aux débats un contrat de bail du 4 octobre 2010, relatif à la location d'un appartement type F3 au lieudit ... et un contrat de travail multicarte du 10 janvier 2011, devant s'exécuter dans cinq départements de la région PACA, sur lequel est précisé, que Madame X...est en cours de déménagement. Par voie de conséquence, au regard des besoins de stabilité sociale et familiale de l'enfant Bixente, âgé de 4 ans, il est dans son intérêt de continuer à résider au domicile du père. Il conviendra donc, comme le sollicite l'intimé et par application des dispositions des articles 256, 372, 373-2 et 373-2-1 du Code civil, combinés, de fixer la résidence du mineur au domicile du père et de prévoir un droit de visite et d'hébergement de la mère, selon des modalités précisées au présent dispositif. Par application des dispositions de l'article 371-2 du Code civil et au regard des ressources mensuelles du père composées d'allocations de chômage d'un montant mensuel moyen de 600 euros et des revenus potentiels de la mère prévus par le contrat de travail précité, il y aura lieu, étant donné que les titres de transport seront à la charge de la mère pour l'exécution du droit de visite et d'hébergement, de la condamner à payer une contribution à l'éducation et à l'entretien de l'enfant d'un montant de 150 euros par mois. L'ordonnance sera infirmée de ces chefs. Aucun litige n'opposant les parties concernant la jouissance provisoire des meubles meublants, il y aura lieu de confirmer l'ordonnance sur ce point. Il n'y a pas lieu à condamnation sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile. L'appelante, succombant à titre principal, doit supporter les dépens. * * * PAR CES MOTIFS, LA COUR : Déboute Madame Patricia B... de sa demande d'annulation de l'ordonnance de non-conciliation rendue le 5 novembre 2010 par le Juge des Affaires Familiales du tribunal de grande instance de Bastia, Confirme l'ordonnance entreprise, sauf en ses dispositions relatives à la résidence de l'enfant, aux droits de visite et d'hébergement, à la contribution à l'entretien et à l'éducation du mineur et au paiement de cette contribution au domicile de la mère, Statuant de nouveau des chefs infirmés, Fixe la résidence de l'enfant Bixente B... au domicile du père Monsieur Jean B..., Dit qu'à défaut pour les parents de convenir d'autres mesures, le droit de visite et d'hébergement de Madame Patricia B... doit s'exercer la totalité des vacances scolaires de la Toussaint, du mois de février et de Pâques, et la première moitié des vacances de Noël et d'été, les années paires et la seconde moitié les années impaires, Dit que le coût des titres de transport consécutif à l'exercice du droit de visite et d'hébergement doit être supporté par Madame Patricia B..., à charge pour elle d'aller chercher et de raccompagner l'enfant au domicile du père, Condamne Madame Patricia B... à payer à Monsieur Jean B... la somme de CENT CINQUANTE EUROS (150 euros) par mois au titre de contribution à l'éducation et à l'entretien de l'enfant Bixente B..., Dit que cette contribution est payable au domicile du père, Rappelle que les autres modalités de paiement et d'indexation prévues par l'ordonnance du 25 novembre 2010 conservent leurs entiers effets, Y ajoutant, Dit n'y avoir lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne Madame Patricia B... aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT