Cour d'appel, 26 mai 2023. 19/08863

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-6 ARRÊT AU FOND DU 26 MAI 2023 N°2023/ 143 Rôle N° RG 19/08863 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BELP5 [P] [J] C/ SARL APIC Copie exécutoire délivrée le : 26/05/2023 à : Me Jerry DESANGES de la SCP BARTHELEMY-DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN Me Xavier PIETRA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 09 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 17/00367. APPELANT Monsieur [P] [J], demeurant Chez Monsieur [F] - [Adresse 1] représenté par Me Jerry DESANGES de la SCP BARTHELEMY-DESANGES, avocat au barreau de DRAGUIGNAN INTIMEE SARL APIC à l'enseigne MANOAH BEACH [Adresse 4] représentée par Me Xavier PIETRA, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substitué pour plaidoirie par Me Jean-Philippe NOUIS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 21 Mars 2023 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre chargé du rapport, et Madame Estelle de REVEL, Conseiller. M. Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : M. Philippe SILVAN, Président de chambre Madame Dominique PODEVIN, Présidente de chambre Madame Estelle de REVEL, Conseiller Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023. ARRÊT contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 26 Mai 2023. Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. Selon contrat à durée déterminée du 20 mars 2017, M. [J] a été recruté par la SARL Apic, qui exploite un établissement de Restaurant de Plage dénommé Manoha Beach à [Localité 3], en qualité d'assistant de direction. Le 24 mars 2017, cet établissement a été ravagé par un incendie ayant entraîné sa fermeture. Le 31 mars 2017, la SARL Apic a mis fin à la période d'essai de M.[J]. Selon un second contrat à durée déterminée du 2 mai 2017, la SARL Apic a recruté M. [J] aux mêmes fonctions. Le restaurant de plage de la SARL Apic a été réouvert le 17 juin 2017. La SARL Apic a mis fin à ce second contrat à durée déterminée le 17 septembre 2017. Le 23 novembre 2017, M. [J] a saisi le conseil de prud'hommes de fréjus'd'une demande portant sur la contestation de la rupture de ses contrats de travail à durée déterminée des 20 mars et 2 mai 2017, le paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, repos compensateur obligatoire, jour de repos hebdomadaire non pris ainsi que des dommages-intérêts pour travail dissimulé et en réparation de la minoration du droit aux allocations chômage. Par jugement du 9 mai 2019, le conseil de prud'hommes de Fréjus a': - débouté M. [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions'; - débouté la SARL Apic de sa demande au titre de l'article 700 du du code de procédure civile'; - condamné M. [J] aux dépens. M. [J] a fait appel de ce jugement le 31 mai 2019. A l'issue de ses conclusions du 25 octobre 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M. [J] demande de': réformer le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 9 mai 2019 en toutes ses dispositions'; 1- sur la rupture du contrat de travail à durée déterminée conclu le 20 mars 2017': condamner la SARL Apic à lui payer la somme de 2'765.00 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture injustifiée du contrat de travail à durée déterminée conclu le 20 mars 2017'; 2- sur la rupture du contrat de travail à durée déterminée conclu le 2 mai 2017': condamner la SARL Apic à lui payer la somme de 2'100.00 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée du deuxième contrat de travail à durée déterminée en date du 2 mai 2017': 3- sur les heures supplémentaires': à titre principal': condamner la SARL Apic à lui payer la somme de': ''heures supplémentaires': 33.991, 63 euros à titre subsidiaire, rémunération des temps de pause': ''heures supplémentaires': 16.542,16 euros'; 4- repos compensateur obligatoire, à titre principal': condamner la SARL Apic à lui payer la somme de': ''repos compensateur obligatoire': 7.893,87 euros'; à titre subsidiaire, repos compensateur sur rémunération des temps de pause': ''repos compensateur obligatoire': 1.973, 52 euros'; 5- repos hebdomadaire': condamner la SARL Apic à lui payer la somme de': ''jour de repos hebdomadaires non pris': 1.382, 52 euros'; 6- dommages et intérêts pour travail dissimulé': condamner la SARL Apic à lui payer la somme de': ''dommages et intérêts pour travail dissimulé': 16.680, 00 euros'; 7- dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail': condamner la SARL Apic à lui payer les sommes de': ''dommages et intérêts le non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail': 5.300 euros'; ''dommages et intérêts en réparation de la minoration du droit aux allocations chômage en l'absence de mention de la réalité des heures travaillées': 5.300 euros'; condamner la SARL Apic à rectifier ses bulletins de salaire en mentionnant les heures supplémentaires réalisées sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la signification du jugement'; dire et juger que les condamnations seront majorées des intérêts légaux et moratoires à compter de la saisine du conseil de prud'hommes soit le 23 novembre 2017'; condamner la SARL Apic à lui payer la somme de 3'000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. A l'issue de ses conclusions du 1er mars 2023, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la SARL Apic demande de': ''à titre liminaire, ''déclarer irrecevables les conclusions d'appelant notifiées le 08 août 2019 dans les intérêts de M. [J], celui-ci n'était pas domicilié à l'adresse mentionnée'; déclarer irrecevable la demande formée pour la première fois aux termes de conclusions d'appelant n°3 tendant à la voir condamner au paiement de la somme de 16.542,16'€, outre celle de 1.973,52'€, au titre de la rémunération des temps de pause'; déclarer irrecevable la demande comme nouvelle en cause d'appel et formée pour la première fois aux termes de conclusions d'appelant n°3 tendant à voir la condamner au paiement de la somme de 5.300'€ à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale hebdomadaire de travail'; en toute hypothèse, ''confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions'; en conséquence, ''débouter M. [J] de toutes ses demandes, fins et conclusions'; ''condamner M. [J] au paiement de la somme de 3.000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens. La clôture de l'instruction a été prononcée le 3 mars 2023. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. SUR CE': sur la recevabilité des conclusions de M. [J]': moyens des parties': La SARL Apic soulève, au visa des articles 960 alinéa 2 et 961 du code de procédure civile, l'irrecevabiité des conclusions de M. [J] au motif que l'adresse figurant dans ses conclusions ne constitue pas celle où il demeure. M. [J] n'a pas conclu sur ce point. réponse de la cour': Il ressort de l'article 961 du code de procédure civile que les conclusions des parties ne sont pas recevables tant qu'elles ne comprennent pas l'indication, si la partie est une personne physique, ses nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance ou, s'il s'agit d'une personne morale, sa forme, sa dénomination, son siège social et l'organe qui la représente légalement. Il ressort cependant de l'article 789, 6° du code de procédure civile, dans sa version tirée du décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019, aplicable en cause d'appel par application de l'article 907 du même code, que, lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu'à son dessaisissement, seul compétent, à l'exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir. S'il résulte de l'article 55 du décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019 que ses dispositions entrent en vigueur à compter du du 1er janvier 2020 et sont applicables aux instances en cours à cette date, il en résulte en outre que, par dérogation, les dispositions des 3° et 6° de l'article 789 qui résultent de ce décret précité, sont applicables aux instances introduites à compter du 1er janvier 2020. Dès lors, la présente instance ayant été introduite selon déclaration d'appel du 31 mai 2019, la recevabilité des conclusions de M. [J] ressort de la compétence de la cour d'appel. En l'espèce, les conclusions déposées par M. [J] mentionnent qu'il réside chez M. [F] sur la commune de [Localité 2]. La seule circonstance que la lettre recommandée adressée à ce dernier à cette adresse en mai 2019 en vue de lui notifier le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus soit revenue avec la mention «'destinataire inconnue à l'adresse indiquée'» ne suffit pas, faute de connaître les circonstances de tentative de délivrance de cette lettre, à démontrer que l'adresse mentionnée dans ces conclusions est erronée. La SARL Apic ne peut en conséquence conclure à l'irrecevabilité des conclusions déposées par M. [J]. sur la rupture de la période d'essai du contrat à durée déterminée du 20 mars 2017': moyens des parties': M. [J] soutient que la rupture de la période d'essai du contrat à durée déterminée du 20 mars 2017 est abusive, car fondée sur un motif sans lien avec l'essai, aux motifs qu'elle trouve sa cause dans le sinistre survenu le 24 mars 2017 ayant entraîné la fermeture de l'établissement, qu'à la même date, le contrat de travail des autres salariés à été rompu, qu'il a d'ailleurs était réembauché selon le même contrat, à compter du 2 mai 2017, dès la réouverture de l'établissement, que les autres salariés recrutés par la SARL Apic ont également été embauchés le 2 mai 2017, qu'ayant démissionné d'un précédent emploi pour être embauché par la SARL Apic, il n'a pu bénéficié d'allocations chômage, qu'il justifie en conséquence d'un préjudice, qu'il est en droit de solliciter l'indemnisation et que, si son essai n'avait pas été concluant, la SARL Apic ne l'aurait pas réembauché le 2 mai 2017. La SARL Apic soutient que la rupture de la période d'essai du contrat à durée déterminée du 20 mars 2017 est régulière aux motifs que l'essai n'était pas concluant, que cette rupture n'était pas liée à la fermeture de l'établissement, qu'en effet, M. [J] a été recruté de nouveau le 2 mai 2017 alors que l'établissement a réouvert en juin 2017, que la gérante de la société, compte tenu de la situation personnelle de M. [J], s'était laissée convaincre de le réembaucher et que M. [J] ne peut tirer argument de l'absence de production du registre du personnel correspondant à sa date d'embauche le 20 mars 2017 puisque ce registre a brulé dans l'incendie ayant détruit l'ensemble de l'établissement. réponse de la cour': Selon l'article L.'1242-10 du code du travail, le contrat à durée déterminée peut comporter une période d'essai. Il est de principe que la période d'essai est destinée à permettre à l'employeur d'apprécier les qualités et capacités professionnelles du salarié. En conséquence, est abusive la rupture de la période d'essai pour un motif non-inhérent à la personne du salarié. En l'espèce, le 31 mars 2017, la SARL Apic, invoquant, un essai non concluant, a mis fin à la période d'essai stipulée dans le contrat de travail de M. [J]. Il ressort des faits de l'espèce que l'établissement dans lequel M. [J] devait être employé a été ravagé par un incendie le 24 mars 2017. M. [J] a été réembauché par la SARL Apic le 2 mai 2017. À la même date, la SARL Apic a procédé au recrutement de dix autres salariés': employée administrative, chef de rang, caissière, second de cuisine, second de plage, plagiste ou commis de cuisine. La SARL Apic a réouvert son établissement le 17 juin 2017. La SARL Apic ne verse aux débats aucun élément dont il résulterait la démonstration que c'est sur l'insistance de M. [J] et en raison de la situation personnelle de ce dernier qu'elle a accepté de le réembaucher de nouveau malgré précédent essai non concluant. Il résulte de la concomitance de la rupture de la période d'essai de M. [J] avec l'incendie ayant ravagé l'établissement de la SARL Apic ainsi que de l'embauche par celle-ci de plusieurs salariés à compter de la conclusion du second contrat à durée déterminée de M. [J] en vue de l'exploitation de son restaurant à compter du mois de juin 2017 la démonstration que la rupture de la période d'essai du premier contrat à durée déterminée était motivée par l'impossibilité d'exploiter les lieux à raison de leur incendie, qu'elle repose en conséquence sur un motif non-inhérent à la personne de M. [J]. Elle s'avère donc abusive. Le préjudice subi de ce chef par M. [J], caractérisé par la perte de revenus à raison de cette rupture abusive sera indemnisé en lui allouant la somme de 2'500'euros à titre de dommages-intérêts. sur la rupture anticipée du contrat à durée déterminée du 2 mai 2017': moyens des parties': M. [J] reproche à la SARL Apic d'avoir mis fin, de manière anticipée, au contrat à durée déterminée du 2 mai 2017 aux motifs qu'il avait été recruté par la SARL Apic pour la saison touristique estivale 2017, que s'agissant d'un contrat à durée déterminée à terme imprécis, une durée minimale de 20 semaines avait été fixée jusqu'au 15 septembre 2017, que cependant, ce contrat cesse lorsque l'objet pour lequel il a été conclu et réalisé a pris fin, que la SARL Apic a mis fin à son contrat le 17 septembre 2017 alors que la saison 2017 n'était toujours pas achevée puisque l'établissement a été fermé le 9 octobre 2017 et qu'il est donc fondé à solliciter les salaires qu'il aurait dû percevoir entre le 17 septembre 2017 et le 9 octobre 2017. La SARL Apic rétorque que, exploitant un restaurant de plage, la saison estivale se termine à la fin des vacances d'été, soit à la fin du mois d'août, que la majorité des contrats de travail a pris fin courant septembre voire plus tôt, que si l'établissement a définitivement fermé ses portes le 09 octobre 2017 et que la mission de M. [J] s'est achevée mi-septembre 2017, date à laquelle, compte tenu de sa forte baisse d'activité, elle ne pouvait conserver l'ensemble de ses effectifs jusqu'à la date de fermeture de l'établissement. réponse de la cour': L'article L.'1242-7 alinéa 1er du code du travail édicte que le contrat de travail à durée déterminée comporte un terme fixé avec précision dès sa conclusion. L'article L.'1242-7 alinéa 2, 3°du même code énonce cependant que, toutefois, le contrat peut ne pas comporter de terme précis en cas d'emplois à caractère saisonnier définis au 3° de l'article L. 1242-2 ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Il est de principe que le contrat à durée déterminée saisonnier conclu sans terme précis ne prend fin qu'avec la réalisation de son objet, c'est à dire lorsque la saison est terminée, et que l'employeur ne peut donc y mettre fin à l'expiration de la période minimale, alors que la saison n'est pas encore achevée. En l'espèce, selon contrat de travail saisonnier à durée déterminée à terme imprécis du 2 mai 2017, M. [J] a été recruté par la SARL Apic en qualité d'assistant de direction pour une durée minimale de 20 semaines, soit du 2 mai au 15 septembre 2017 en raison de la saison touristique estivale 2017. La SARL Apic a mis fin à ce second contrat à durée déterminée le 17 septembre 2017. Il résulte du site Internet de La SARL Apic que son restaurant a fermé le 9 octobre 2017. Il résulte en outre de son registre unique du personnel qu'entre le 17 septembre et le 30 septembre 2017, cinq autres contrats de travail ont été rompus par la SARL Apic': caissière, second de plage, barman, serveuse snack et serveuse. Dès lors, si l'activité de la SARL Apic s'est poursuivie partiellement au cours du mois d'octobre 2017, il est néanmoins constant que, s'agissant d'une activité saisonnière essentiellement liée à la période estivale, elle a été nécessairement réduite au cours des derniers jours du mois de septembre 2017 ainsi qu'au cours du début du mois d'octobre 2017 et que, à la date du 17 septembre 2017, la saison estivale était achevée. En conséquence, M. [J] ne peut prétendre que la SARL Apic a mis fin à son contrat de travail à durée déterminée avant la réalisation de son objet. Le jugement déféré, qui l'a débouté de sa contestation de ce chef, sera confirmé. sur la demande en rappel de salaires': moyens des parties': M. [J] soutient qu'il a réalisé pour le compte de la société Apic des heures supplémentaires dont il est fondé à réclamer le paiement aux motifs qu'il a été recruté à raison de 35 heures hebdomadaires, qu'à compter du 14 juin 2017, il a travaillé tous les jours de 7h30 à 22h30 minimum et qu'il n'a pris que quelques jours de repos, qu'il a ainsi travaillé en moyenne 105 heures par semaine, qu'il a refusé de signer les feuilles de présence dès lors que celles-ci ne correspondaient pas à la réalité des heures réalisées et qu'il rapporte la preuve de son temps de travail en raison des horaires d'ouverture de l'établissement, à savoir sept jours sur sept et un services non-stop de 9h30 à 22 heures, par divers témoignages ainsi que de quelques feuilles de présence qu'il a accepté de signer et qui démontrent une amplitude de travail de 12 heures par jour en semaine et de 12h30 par jour le week-end. M. [J] affirme en outre que, si sa demande en rappels sur les heures supplémentaires était écartée, il est en droit de solliciter, a minima, le paiement de temps de pause fantaisistes qui ont été décomptés de son temps de travail effectif puisque, compte tenu de ses fonctions et de la période estivale, il n'a jamais eu 5h30 de pause en pleine journée et que ces pauses, qui augmentent son temps de travail effectif, doivent être rémunérés avec la majoration relative aux heures supplémentaires. Il soutient que les heures supplémentaires qu'il a accomplies excèdent le contingent annuel prévu par la convention collective applicable et qu'il est en conséquence fondé à solliciter le paiement. Il affirme qu'il n'a pas été en mesure de bénéficier de tous les jours de repos hebdomadaire prévu par la convention collective applicable, qu'il appartient à la SARL Apic de rapporter la preuve des pauses ou jours de repos qu'il a pris et qu'il est en conséquence en droit d'en solliciter le paiement. Il estime que la SARL Apic, en lui imposant la signature de plannings ne mentionnant pas des horaires correspondants à la réalité des heures qu'il avait réalisées ainsi qu'en établissant des bulletins de paie mentionnant l'absence d'heures supplémentaires et cela alors même qu'il travaillait sept jours sur sept, s'est intentionnellement soustraite à ses obligations et qu'il est en conséquence en droit de réclamer le paiement de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé. La SARL Apic s'oppose à la demande en rappel de salaire sur heures supplémentaires formée par M. [J] aux motifs que les horaires d'ouverture, tels indiqués sur le site «'Trip Advisor'», ne sauraient démontrer l'existence des heures supplémentaires alléguées par le salarié, que les indications mentionnées sur ce site ne correspondent pas à ses horaires réels d'ouverture, que M. [J] n'a pas réalisé les heures supplémentaires qu'il invoque, qu'en effet, il invoque des attestations de complaisance, que l'exploitation du restaurant n'a repris que le 17 juin 2017, que M. [J] a signé ses feuilles de présence mais que, profitant de ses fonctions, en a subtilisé la majeure partie, que M. [J] ne comptabilise aucun temps de pause ni de déjeuner et que, de son côté, elle produit des attestations dont il ressort que les heures supplémentaires étaient payées. Elle conclut au rejet des demandes de M. [J] au titre du repos compensateur obligatoire aux motifs que le nombre d'heures supplémentaires qu'il allègue est purement fantaisiste, que comme l'a retenu le conseil de prud'hommes de Fréjus, M. [J] a réalisé près de 100 heures supplémentaires durant la relation de travail, soit en deçà du contingent annuel fixé à 220 heures et qu'il a été intégralement payé des heures supplémentaires qu'il a réalisées. Concernant le respect du repos hebdomadaire, elle indique qu'il a bien bénéficié d'un jour de repos par semaine pendant l'intégralité de son contrat de travail et que son indemnité au titre du repos compensateur lui a été réglée en fin de contrat avec le solde de tout compte. La SARL Apic conclut au rejet de la demande de M. [J] au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé aux motifs qu'il ne justifie pas de la réalité des heures supplémentaires alléguées, que M. [J], en sa qualité d'assistant de direction était en charge de la gestion du plannings du personnel, de la gestion du travail et du registre des congés hebdomadaires ainsi que de l'encadrement du personnel au quotidien, qu'il lui incombait de faire respecter les horaires de travail que ce soit pour les autres salariés ou pour lui-même et que la volonté de l'employeur de se soustraire à ses obligations n'est pas établie. Elle expose enfin que, courant août 2019, elle a été destinataire de plusieurs saisies administratives à tiers détenteur concernant M. [J], pour un montant de plus de 20.000 euros, et que ce dernier, par le biais de la présente instance, chercher à obtenir la condamnation de l'employeur afin d'honorer ses dettes. réponse de la cour': Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence'd'heures'supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Dans le cadre de ses conclusions, M. [J] présente un décompte hebdomadaire du nombre d'heures de travail qu'il estime avoir réalisées entre le mois de mai et le mois de septembre 2017 ainsi que le taux de majoration applicable aux heures supplémentaires dont il réclame le paiement. Ce faisant, M. [J] présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [J] produit aux débats un extrait du site «'Trip Advisor'» mentionnant que le restaurant de la SARL Apic fait l'objet d'une ouverture non-stop de 9h30 à 22 heures, le témoignage de M. [C], second de plage entre mai et septembre 2017, indiquant avoir travaillé pour le compte de la SARL Apic de 6h30 à 20h30, que les jours de repos mentionnés sur les feuilles de présence n'étaient pas pris et que M. [J] était présent tous les jours de 7h30 jusqu'à son départ, l'attestation de M. [L], commis de plage de mai à août 2017, exposant qu'il a travaillait de 6h30 à 20h00 et que M. [J] commençait sa journée de travail à 7h30 et qu'il était toujours présent le soir lors de son départ de l'entreprise et, enfin, un plannings de ses activités pendant la durée de la relation de travail. De son côté, la SARL Apic verse à l'instance': - Le témoignage de Mme [Z], cliente de l'établissement, selon laquelle ce dernier n'est pas ouvert le soir, - une attestation de Mme [B], autre cliente de l'établissement, indiquant qu'il ne lui avait pas été possible d'inviter des amis le soir, à 18h30, pour fêter quelque chose, - une photo extraite du site de du système de vidéosurveillance datée du 25 août 2017, à 18h51, dont il ressort qu'à ces dates et horaires, la plage était rangée et qu'il n'y avait quasiment plus de client, - quatre feuilles de présence hebdomadaire signées par M. [J] relatives aux semaines 24,25, 28 et 29 dont les indications horaires sont contradictoires avec les heures alléguées par ce salarié, - les témoignages de MM. [O] et [I] et de Mme [W], salariés de l'entreprise exposant qu'ils prenaient leurs jours de congés et que les heures supplémentaires accomplies étaient réglées, - Le registre de main courante de l'agent de sécurité en charge du gardiennage du site dont il résulte que ce dernier prenait son service à 21 heures ou 22 heures, - le témoignage du coordinateur de travaux ayant assuré la reconstruction du site suite à son incendie indiquant qu'il était la seule personne en charge de l'exécution et du suivi de ce chantier, - les bulletins de paie de M. [J] pour la période courant de mai à septembre 2017 mentionnant le paiement d'heures supplémentaires au profit de M. [J]. Par ailleurs, il ressort du contrat de travail de M. [J] que ce dernier, tenu d'effectuer une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, était en charge, en sa qualité d'assistante de direction, d'assurer la gestion du plannings du personnel et la gestion du travail et du registre des congés hebdomadaires. En l'état des éléments précités, dont il ressort notamment que M. [J] réclame le paiement des heures supplémentaires au titre de la période de remise en état de l'établissement, soit entre le 2 mai et le 17 juin 2017, que le site n'était pas exploité en soirée et que les quelques plannings signés par M. [J] sont contradictoires avec le temps de travail qu'il revendique, il n'apparaît pas que M. [J] a réalisé pour le compte de la SARL Apic des heures supplémentaires excédant celles qui lui ont été réglées. Le jugement déféré, qui l'a débouté de sa demande de rappel de salaire ce chef, sera confirmé. L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur': 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche'; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie'; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement. Il a été retenu que M. [J] ne pouvait prétendre à paiement d'heures supplémentaires impayées par la SARL Apic. Il ne peut en conséquence réclamer la condamnation de cette dernière au paiement de l'indemnité précitée pour travail dissimulé. Selon l'article L.'3121-30 du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. L'article L.'3121-33 du même code précise qu'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30. L'article 21.5 de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997 fixe ce contingent, pour les établissements saisonniers, à 90 heures par trimestre civil. Il ressort des bulletins de paie de M. [J] que les seules heures supplémentaires qu'il a accomplies, et qui lui ont été réglées, représentent un total de 42,9 heures en mai et juin 2017 et de 56,34 heures entre juillet et septembre 2017, soit en deçà du contingent prévu par la convention collective applicable. M. [J] ne peut donc solliciter le paiement des jours de repos compensateur. L'article 910-4 du code de procédure civile prévoit que, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond. L'irrecevabilité peut également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures. Il précise cependant que, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En l'espèce, dans le cadre de ses premières conclusions au fond déposées le 8 août 2019, M. [J] n'a formé aucune demande au titre de la rémunération des temps de pause. La prétention qu'il a formulée postérieurement à ce titre n'était pas destinée à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger des questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. M. [J] sera par conséquent déclaré irrecevable en sa demande ce chef. Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à repos et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement. La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur. Les quatre plannings précités afférents à l'activité de M. [J] mentionnent l'existence de jours de repos pour les quatre semaines en question. En revanche, pour le surplus de la relation de travail, la SARL Apic verse aux débats aucun élément de nature à établir qu'elle s'est bien acquittée envers M. [J] de son obligation à lui accorder des jours de repos hebdomadaires. Le préjudice subi de ce chef par M. [J], privé de son droit à repos, sera indemnisé en lui allouant la somme de 400'euros à titre de dommages-intérêts. sur le surplus des demandes': Il a été rappelé que, par application de l'article 910-4 du code de procédure civile, les parties devaient, à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, présenter, dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond, que l'irrecevabilité pouvait également être invoquée par la partie contre laquelle sont formées des prétentions ultérieures mais que, toutefois, et sans préjudice de l'alinéa 2 de l'article 802, demeurent recevables, dans les limites des chefs du jugement critiqués, les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger les questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. En l'espèce, M. [J] n'a pas formé, dans le cadre de ses premières conclusions, de demande de condamnation de la SARL Apic à l'indemniser au titre du dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail. Par ailleurs, une telle prétention présentée dans le cadre de ses conclusions postérieures n'était pas destinée à répliquer aux conclusions et pièces adverses ou à faire juger des questions nées, postérieurement aux premières conclusions, de l'intervention d'un tiers ou de la survenance ou de la révélation d'un fait. M. [J] sera par conséquent déclaré irrecevable en sa demande ce chef. Il a été retenu que la SARL Apic n'était pas redevable envers M. [J] d'heures supplémentaires impayées. Ce dernier ne peut en conséquence réclamer l'indemnisation du préjudice qu'il aurait subi à raison de la diminution de ses droits à l'allocation chômage. Il a été partiellement fait droit à la demande de M. [J]. La SARL Apic, partie perdante qui sera condamnée aux dépens et déboutée de sa demande au titre de ses frais irrépétibles, devra payer à M. [J] la somme de 1'500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS'; LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement. DECLARE M. [J] recevable en son appel'; DECLARE recevable les conclusions de M. [J]'; DECLARE M. [J] irrecevable en sa demande au titre des temps de pause'; DECLARE M. [J] irrecevable en sa demande au titre du dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail'; INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 9 mai 2019 en ce qu'il a': - débouté M. [J] de sa demande en dommages-intérêts au titre de la rupture abusive de la période d'essai du contrat à durée déterminée du 20 mars 2017'; - débouté M. [J] de sa demande en dommages-intérêts au titre de la violation du droit à repos hebdomadaire'; - condamné M. [J] aux dépens'; LE CONFIRME pour le surplus, STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant'; CONDAMNE la SARL Apic à payer à M. [J] les somemes suivantes': - 2'500'euros à titre de dommages-intérêts au titre de la rupture abusive de la période d'essai du contrat à durée déterminée du 20 mars 2017'; - 500 euros à titre de dommages-intérêts au titre de la violation du droit à repos hebdomadaire'; - 1'500'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile'; DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes, CONDAMNE la SARL Apic aux dépens de première instance et d'appel. Le Greffier Le Président