Cour d'appel, 26 janvier 2011. 09/05786

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 9 ARRÊT DU 26 Janvier 2011 (n° , 7 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : S 09/05786 Décision déférée à la Cour : RENVOI APRES CASSATION : Arrêt du 24 juin 2009 rendu par la cour de cassation contre l'arrêt rendu le 04 décembre 2007 par la cour d'appel de Paris (18ème Chambre A) suite au jugement rendu le 27 Mai 2005 par le conseil de prud'hommes de PARIS - Section Encadrement - RG n° 04/08407 APPELANT Monsieur [U] [H] [Adresse 4] [Localité 2] BELGIQUE comparant en personne, assisté de Me Juliette MASCART, avocate au barreau de PARIS, B 1125 INTIMÉE S.A. TAYLOR NELSON SOFRES [Adresse 1] [Localité 3] représentée par Me Dominique de LA GARANDERIE, avocate au barreau de PARIS, P0487 substituée par Me Nadia PERLAUT, avocate au barreau de PARIS COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 08 Décembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de : Madame Geneviève LAMBLING, Présidente Madame Anne DESMURE, Conseillère Monsieur Benoît HOLLEAUX, Conseiller qui en ont délibéré GREFFIÈRE : Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, lors des débats ARRÊT : - contradictoire - prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile. - signé par Madame Geneviève LAMBLING, Présidente et par Madame Corinne de SAINTE MARÉVILLE, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. M. [U] [H], a été engagé le 3 avril 1989 en qualité de consultant par la société Burke Marketing devenue Infratest Burke en 1993 puis en tant que directeur général de la société Infratest Burke France devenue NFO infratest en 2001, absorbée en juillet 2003 par la société Taylor Nelson Sofres. Il a été licencié pour faute grave par lettre recommandée avec accusé de réception du 29 mars 2004 et a contesté son licenciement devant le conseil de prud'hommes de Paris qui, par jugement du 27 mai 2005, l'a débouté de ses prétentions salariales et indemnitaires. La cour d'appel de Paris, par arrêt du 4 décembre 2007, a infirmé ce jugement et, statuant à nouveau : - déclaré le licenciement de M.[U] [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse, - condamné la société TNS Sofres à lui payer les sommes suivantes : 144'586,32 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 14'458,63 euros, montant des congés payés afférents, 10'000 euros à titre de compensation d'un avantage en nature (mise à disposition d'un véhicule de fonction), 124'504,84 euros à titre d' indemnité conventionnelle de licenciement, 180'000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - dit que les créances salariales produiront intérêts légaux à compter du 21 janvier 2004, date de réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances indemnitaires produiront intérêts légaux à compter du présent arrêt, - ordonné le remboursement à l'ASSEDIC des allocations chômage dans la limite de six mois, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société TNS Sofres à verser à M. [H] une somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens. La Cour de cassation, par arrêt du 27 juin 2009, a cassé et annulé cet arrêt « mais seulement en ce qu'il a condamné la société Taylors Nelson Sofres à payer à M. [H] les sommes de 144'586,32 euros à titre d'indemnité de préavis, 14'458,63 euros au titre des congés payés y afférents et 127'504,83 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ». Elle a, en effet, jugé, au visa de l'article 455 du code de procédure civile, que pour condamner la société Taylors Nelson Sofres au paiement de ces sommes, 'l'arrêt retient que selon l'attestation Assedic établie le 6 avril 2004, la moyenne des douze derniers mois de salaire s'est élevée à 224 097, 72 euros, qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que ce calcul ne pouvait intégrer les bonus de management des deux années successives, la cour d'appel a violé le texte susvisé' M. [U] [H] a saisi la cour de ce siège, désignée comme cour de renvoi, le 29 juin 2009. Il demande à la cour, dans ses écritures déposées et soutenues lors de l'audience du 8 décembre 2010 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, d'infirmer le jugement entrepris et de condamner la société anonyme Taylors Nelson Sofres à lui payer les sommes de : 420'255,08 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 42 025,51 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés afférents, 134'831,89 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 8000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Il sollicite également et « en tant que de besoin » la condamnation de la société intimée à lui régler les sommes de 22 809, 50 euros à titre de rappel de bonus management 2004 et 2 289,05 euros au titre des congés payés afférents. Il demande en tout état de cause que les intérêts légaux courent sur les créances salariales à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le conseil de prud'hommes. Dans ses écritures soutenues dans les mêmes conditions, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé, conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la société Taylors Nelson Sofres requiert la cour de : - dire et juger que la demande d'indemnité contractuelle de préavis se heurte à l'autorité de la chose jugée et, en conséquence, la déclarer irrecevable, - Vu l'article L 3245-1 du code du travail, constater que la demande de rappel de bonus management au titre de l'année 2004 est prescrite, - fixer la moyenne des salaires des 12 derniers mois à 17'000, 33 euros, - fixer le montant de l'indemnité contractuelle de préavis à 102'055, 98 euros bruts, les congés payés afférents à la somme de 10 025, 60 euros bruts et l'indemnité contractuelle de licenciement à 87'881,74 euros, - condamner M.[U] [H] à lui verser une indemnité de procédure de 2000 euros. MOTIFS Sur la portée de l'arrêt de la Cour de cassation L'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 décembre 2007 a fait l'objet d'une cassation partielle soit seulement 'en ce qu'il a condamné la société Taylors Nelson Sofres à payer à M.[H] les sommes de 144'586,32 euros à titre d'indemnité de préavis, 14'458,63 euros au titre des congés payés y afférents et 127'504,83 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ». M. [U] [H] soutient que la cour de renvoi doit statuer de ces chefs, rien ne subsistant de l'arrêt du 4 décembre 2007 relativement aux chefs de demandes atteints par la cassation 'et singulièrement pas la qualification même de la clause fixant la durée du préavis, qualification qui n'a jamais été soumise ni débattue contradictoirement devant la Haute Juridiction'. Il ajoute que le moyen unique de son pourvoi incident portait exclusivement sur la motivation ou les bases légales de l'arrêt concernant le caractère excessif prêté à la clause litigieuse, la Cour de Cassation n'ayant été saisie et n'ayant tranché, même implicitement, aucun autre moyen. La société Taylors Nelson Sofres réplique que dans l'arrêt du 4 décembre 2007, la cour d'appel de Paris a limité le préavis à six mois et condamné la société au paiement de la somme de 144 586,32 euros à ce titre outre 14 458,63 euros à titre de congés payés incidents, cette durée étant plus favorable que la convention collective qui prévoit, pour les cadres, un préavis de trois mois, que l'appelant est irrecevable à remettre en cause la teneur de cette décision et à obtenir sur un fondement juridique différent, une indemnité de préavis contractuel de 420 255 euros couvrant la période du 31 mars 2004 au 31 décembre 2005 soit 21 mois. Si la cour de renvoi est saisie des demandes formées par M. [U] [H] au titre des indemnités de préavis, congés payés y afférents et indemnité conventionnelle de licenciement, la censure qui s'attache à un arrêt de cassation est limitée à la portée du moyen qui constitue la base de la cassation, sauf le cas d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire. Or, le pourvoi incident formé par le salarié qui faisait grief à l'arrêt de l'avoir débouté de sa demande de préavis contractuel et d'avoir condamné la société Taylors Nelson Sofres à lui payer une indemnité de préavis égale à six mois de salaire a été rejeté au motif que 'la cour d'appel, qui a constaté que la clause prévoyant douze mois de préavis interdisait de fait toute résiliation unilatérale des relations contractuelles et que son caractère exorbitant n'était justifié ni par la spécificité de l'emploi du salarié ni par la carrière de celui-ci, a légalement justifié sa décision'. En revanche, le troisième moyen du pourvoi principal de l'employeur a été accueilli et l'arrêt a été cassé parce qu'il avait retenu, pour calculer le montant de l'indemnité de préavis, congés payés incidents et indemnité conventionnelle de licenciement, en se fondant sur l'attestation Assedic établie le 6 avril 2004 la moyenne des douze derniers mois de salaire soit 24 097, 72 euros 'sans répondre aux conclusions de l'employeur qui faisait valoir que ce calcul ne pouvait intégrer les bonus de management de deux années successives'. Il en résulte que ne peuvent être remises en cause, fût ce sur un moyen différent, les dispositions de l'arrêt ayant limité le préavis contractuel à six mois, seule étant remise en cause l'assiette de rémunération retenue par la cour d'appel. Dès lors, M.[U] [H] est irrecevable en sa demande tendant à voir fixer une indemnité compensatrice de préavis d'une durée de 21 mois, motif pris de ce que l'article 3 de son contrat de travail prévoit un préavis écrit de douze mois pouvant prendre effet à compter de la fin de la période initiale puis à chaque fin d'exercice fiscal. Sur l'indemnité compensatrice de préavis et les congés payés y afférents M. [U] [H] sollicite à ce titre la somme de 420 255, 08 euros ainsi que celle de 42 025, 51 euros au titre des congés payés incidents, lesquelles incluent une demande de rappel de bonus de management pour le premier trimestre 2004 à hauteur de 22 890,50 euros brut et les congés payés afférents soit 2 289, 05 euros bruts et est calculée sur 21 mois. Ainsi qu'il l'a été ci-dessus rappelé, cette indemnité compensatrice de préavis ne peut être supérieure à six mois. S'agissant de l'assiette de cette indemnité, elle est, conformément à la convention collective, égale à la rémunération correspondant à la durée du préavis restant à courir et doit comprendre tous les éléments contractuels du salaire. M. [U] [H] percevait une rémunération mensuelle fixe qui était dans le dernier état des relations contractuelles de 11 250 euros ainsi qu'une prime annuelle variable. Le salaire moyen perçu par M.[U] [H] au cours des douze derniers mois précédant la rupture concerne la période du 1er avril 2003 au 31 mars 2004. Au cours de cette période, il a perçu, en sus de sa rémunération mensuelle fixe de 11 250 euros, comme l'établit l'attestation Assedic, une rémunération variable de 62 900 euros au titre de l'année 2002 versée en avril 2003 et de 91 562 euros au titre de l'année 2003 versée au mois de janvier 2004. Il ne saurait, comme le fait valoir la société Taylors Nelson Sofres, cumuler deux bonus de management annuels au cours d'une même période de douze mois et le bonus versé au titre de l'année 2002 doit être exclu du calcul. Cependant, c'est en vain que la société intimée soutient que le bonus de 2003 doit être pris en compte au prorata de la période de référence soit d'avril à décembre 2003. Le salaire moyen, qui intègre la prime de vacances de 440,54 euros versée au mois de juillet 2003, est ainsi de 18 916, 87 euros soit : 11 250€ x 12 + 91 562 euros + 440,54 euros = 227 002, 54 euros : 12 = 18 916, 87 euros. Il s'ensuit que la société Taylors Nelson Sofres doit être condamnée à payer à l'appelant à ce titre la somme de 113 501, 26 euros ( 18 916, 87 euros x 6 mois) ainsi que celle de 11 350, 12 euros au titre des congés payés afférents. Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement L'article 18 de la convention collective énonce qu'il est attribué à tout salarié licencié justifiant d'au moins deux ans d'ancienneté une indemnité de licenciement distincte de l'indemnité éventuelle de préavis et l'article 19 fixe comme suit le montant de cette indemnité pour les ingénieurs et cadres : 'Après deux ans d'ancienneté, un tiers de mois par année de présence de l'ingénieur ou du cadre, sans pouvoir excéder un plafond de 12 mois. Le mois de rémunération s'entend dans le cas particulier comme le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant la notification de la rupture du contrat de travail, cette rémunération incluant les primes prévues par les contrats de travail individuels et excluant les majorations pour heures supplémentaires au delà de l'horaire normal de l'entreprise et les majorations de salaire ou indemnités liées à un déplacement ou à un détachement. Pour les années incomplètes, l'indemnité de licenciement est calculée proportionnellement aux mois de présence....'. M. [U] [H] sollicite à ce titre la somme de 134 831,89 euros mais comme l'observe la société Taylors Nelson Sofres ce calcul est erroné puisqu'il est établi en prenant en considération une ancienneté de 16 ans, 8 mois et 28 jours calculée du 3 avril 1989 au 31 décembre 2005 alors que la fin du préavis était le 30 septembre 2004, la lettre de licenciement ayant été reçue par le salarié le 31 mars 2004. L'ancienneté de M.[U] [H] est donc de 15 ans et six mois (3 avril 1989 au 30 septembre 2004) et l'assiette de rémunération à retenir est non de 24 158,55 euros comme le sollicite le salarié ni de 17 009, 33 euros comme le soutient l'employeur mais de 18 916,87 euros, ainsi qu'il l'a été ci-dessus précisé. Dès lors, cette indemnité est de 97 737, 10 euros décomposée comme suit : 15 ans x (18 916,87 euros : 3 = 6 305,62 euros ) : 94 584,30 euros 6 305,62 euros : 12 x 6 mois : 3 152,80 euros 97 737,10 euros Sur le bonus de management de l'année 2004 Cette part variable ou prime de rendement ou bonus management était fixée, selon confirmation d'accord du 14 janvier 2000, à un taux de 12% charges sociales incluses appliqué sur 'le résultat net après intéressement et participation légal, parts variables des rémunérations des dirigeants, tel que présenté dans le Management Reporting basé sur les GAAP US, et tel que communiqué à NFO Worlwide' (Pièce 121 bis). Aucun bonus n'a été versé à l'appelant au titre de l'année 2004 et il précise que le fonds de commerce de NFO Infratest ayant été cédé à TNS en janvier 2004 et sa comptabilité intégrée à celle de TNS Sofres, avant sa radiation du commerce et des sociétés le 15 novembre 2005, il est matériellement impossible de connaître les résultats nets, à périmètre équivalent, de la structure qu'il dirigeait antérieurement. Constatant que les bilans sociaux de TNS font apparaître un résultat net publié en 2004 de 47 millions d'euros, il en déduit qu'il aurait pu prétendre a minima au maintien de la valeur nominale de son bonus annuel 2003 en 2004 et 2005 soit 91 562 euros bruts. Il sollicite à ce titre, dans l'hypothèse où la cour ne l'inclurait pas dans le calcul de l'assiette de sa rémunération moyenne, la somme de 22 890, 50 euros à titre de rappel de bonus de management 2004 calculée prorata temporis. La société Taylors Nelson Sofres se prévaut de l'irrecevabilité de cette demande, eu égard à la prescription quinquennale, relevant que l'appelant, licencié par lettre recommandée du 29 mars 2004, présentée le 31 mars 2004, ne l'a formée pour la première fois que dans ses conclusions devant la cour de renvoi. Cependant, cette demande ayant été formée par le salarié dès sa saisine du conseil de prud'hommes puisqu'il l'avait incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité compensatrice de préavis, la prescription quinquennale a été interrompue. Il s'ensuit que sur la base du dernier bonus de management perçu par M. [U] [H] en 2004 au titre de l'année 2003 soit la somme de 91 562 euros bruts, celui-ci est fondé à solliciter prorata temporis de janvier à mars 2004 inclus la somme 22 890, 50 euros ainsi que celle de 2 289,05 euros au titre des congés payés y afférents. Sur la violation de l'obligation de confidentialité La société Taylors Nelson Sofres ne formant aucune demande de condamnation de ce chef mais se réservant 'la possibilité de former une demande de dommages-intérêts', ce point n'a pas lieu d'être examiné. Sur les intérêts des sommes dues Il sera rappelé que les intérêts légaux sur les créances salariales courent à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation. Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile L'équité appelle d'allouer à M. [U] [H] la somme de 5 000 euros en application de ces dispositions et de débouter la société Taylors Nelson Sofres de ce même chef. Les dépens seront laissés à la charge de la société Taylors Nelson Sofres. PAR CES MOTIFS Vu l'arrêt de cette cour du 4 décembre 2007, Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 24 juin 2009, CONDAMNE la société Taylors Nelson Sofres à payer à M.[U] [H] les sommes de : 113 501, 26 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 11 350, 12 euros au titre des congés payés incidents, 97 737, 10 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 22 890 euros au titre du rappel de bonus de management 2004, 2 289, 05 euros au titre des congés payés incidents, avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, CONSTATE que la société Taylors Nelson Sofres ne forme aucune demande au titre de la violation prétendue par M.[U] [H] de son obligation de confidentialité, CONDAMNE la société Taylors Nelson Sofres à verser à M. [U] [H] la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, LA DÉBOUTE de ce même chef et la condamne aux dépens. LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE