Cour d'appel, 28 mars 2025. 20/01555

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-2 ARRÊT AU FOND DU 28 MARS 2025 N° 2025/66 Rôle N° RG 20/01555 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFRCD [U] [V] C/ Société ORPEA Copie exécutoire délivrée le : 28/03/2025 à : Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARTIGUES en date du 19 Décembre 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00511. APPELANTE Madame [U] [V], demeurant Résidence [Adresse 2] représentée par Me Mickael BENAVI, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMEE SA ORPEA, venant aux droits de la SAS LES GRANDS PINS, demeurant [Adresse 1] représentée par Me Yves TALLENDIER de la SELARL CAPSTAN PYTHEAS, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Anne-charlotte VILLATIER, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 22 Janvier 2025, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre M. Guillaume KATAWANDJA, Conseiller Madame Muriel GUILLET, Conseillère Greffier lors des débats : Mme Cyrielle GOUNAUD. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 14 Mars 2025. Délibéré prorogé au 28 Mars 2025. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 28 Mars 2025 Signé par Madame Florence TREGUIER, Présidente de chambre et Caroline POTTIER adjointe administrative faisant fonction de greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Madame [U] [V] a initialement été embauchée le 29 juillet 2014 suivant contrat de travail à durée déterminée par la société LES GRANDS PINS, spécialisée dans le secteur d'activité de l'hébergement social pour personnes âgées (maison de retraite). A l'issue de ce premier contrat, plusieurs CDD successifs ont été conclus entre les parties. La relation s'est ensuite poursuivie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à compter du 4 mai 2016. Madame [V] a exercé les fonctions d'auxiliaire de vie, statut employé, coefficient 208. Au dernier état de la relation contractuelle elle était classée au niveau 209. La relation contractuelle a été régie par les dispositions de la Convention collective nationale de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002. Par lettre remise en main propre le 21 septembre 2016, Madame [V] a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé le 5 octobre 2016. Par courrier notifié le 17 octobre 2016, la salariée a été licenciée pour faute grave. Par courrier adressé à son employeur le 21 octobre 2016, la salariée a contesté l'intégralité des faits qui lui étaient reprochés à l'appui de son licenciement. C'est dans ce contexte que, par requête en date du 17 septembre 2018, Madame [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Martigues aux fins de voir juger son licenciement nul pour harcèlement moral , ou à défaut sans cause réelle et sérieuse, et obtenir des indemnités de rupture outre des dommages intérêts pour violation de l'obligation de sécurité , préjudice moral , exécution fautive du contrat de travail et licenciement nul ou à tout le moins abusif outre la délivrance des documents de fin de contrat sous astreinte et le paiement d'une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement en date du 19 décembre 2019, notifié à Mme [V] le 8 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Martigues a : - Dit et jugé que le licenciement de Madame [U] [V] est sans cause réelle et sérieuse , - Dit et jugé que la moyenne des salaires mensuels s'élève à la somme de 1 472,00 ', - Condamné la société LES GRANDS PINS à payer à Madame [U] [V] les sommes suivantes : 1 385 ' à titre de rappel de salaire de la mise à pied conservatoire du 21 septembre 2016 au 17 octobre 2016, 138 ' au titre des congés payés incidents, 2 944 ' au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 294 ' au titre des congés payés incidents, 1 472 ' à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 877 ' à titre d'indemnité légale de licenciement, - Condamné la société LES GRANDS PINS à remettre à Madame [V] [U] l'intégralité des documents de rupture en conformité aux condamnations judiciairement définies et mentionnant une ancienneté au 29 juillet 2014 et de lui délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement le tout sous l'astreinte de 50 ' par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification du présent jugement, Le Conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte, - Condamné la société LES GRANDS PINS à payer à Madame [V] [U] la somme de 1 300' au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par le présent jugement et qu'en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'Huissier instrumentaire en application des dispositions de l'article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société LES GRANDS PINS en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, - Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, - Débouté les parties du surplus de leurs demandes, - Condamné la société LES GRANDS PINS aux entiers dépens de l'instance. Par déclaration enregistrée au RPVA le 31 janvier 2020, Madame [U] [V] a interjeté appel du jugement dans chacun des chefs de son dispositif. Vu les premières conclusions d'appelante notifiées le 11 mars 2020 par Madame [U] [V], Vu l'appel incident régularisé par la société LES GRANDS PINS aux termes de ses premières conclusions d'intimée notifiées le 11 juin 2020, Vu la fusion de patrimoine à effet au 4 novembre 2020 entre la société ORPEA et la société LES GRANDS PINS, entraînant la radiation de cette dernière du registre du commerce et des sociétés de Nanterre, L'ordonnance de clôture en date du 12 mars 2024 a été révoquée pour permettre à la société ORPEA venant aux droits de la SAS LES GRAND PINS d'intervenir volontairement et de conclure au fond . En conséquence la clôture a été fixée au 3 septembre 2024. Aux termes de ses conclusions transmises le 22 mai 2024 par voie électronique, Madame [V] demande à la cour de : - Réformer le jugement déféré Et statuant à nouveau de : - Dire et juger le licenciement nul ou, à tout le moins, illégitime et abusif, Et, par conséquent : - Condamner la société ORPEA venant aux droits de la société LES GRANDS PINS à verser à Madame [V] les sommes ci-après : Rappel de mise à pied conservatoire du 21.09.16 au 17.10.16 1 385,00' Incidences congés payés afférents 138,00 ' DI pour licenciement nul ou à tout le moins illégitime et abusif 30 000,00 ' Indemnité compensatrice de préavis (2 mois) 3 632,00 ' Incidence congés payés y afférent 363,00 ' Indemnité légale de licenciement 877,00 ' Indemnité compensatrice de congés payés 200,20 ' DI violation d'une obligation de sécurité de résultat 10 000,00' DI au titre du harcèlement moral 10 000,00' DI exécution fautive, déloyale et de mauvaise foi du contrat 5 000,00' - Condamner l'employeur sous astreinte de 100 ' par jour de retard à : Délivrer l'intégralité des documents de rupture conformes à la décision à intervenir et mentionnant une ancienneté acquise au 29 juillet 2014, Délivrer un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées judiciairement, - Dire et juger que la juridiction de céans se réservera le droit de liquider l'astreinte, - Dire et juger que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation des intérêts, - Article 700 du CPC distraits au profit de MB AVOCATS 2 500,00 ' - Condamner l'employeur aux dépens - Dire et juger que la moyenne des salaires s'élève à la somme totale de 1 816,00 '. Au soutien de ses demandes, l'appelante fait valoir en substance : ' Qu'elle a été victime d'actes constitutifs d'un harcèlement moral caractérisés notamment par : - Une surcharge manifeste de travail, - Un manque de moyens matériels, - Un turn-over important du personnel et des départs importants, - Des méthodes managériales inacceptables de la part de sa supérieure hiérarchique, Madame [C], ' Que ces faits ont eu pour effet une dégradation de son état de santé en raison d'un burn out constatée par des certificats médicaux versés au débat, ' Que malgré les alertes de la salariée l'employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant aucune mesure préventive et en violant son obligation de surveillance médicale renforcée concernant le travail de nuit réalisé par la salariée, ' Que son licenciement est illégitime et abusif en ce que les griefs invoqués ne reposent sur aucun fondement ni élément matériellement vérifiable, qu'ils ne sont ni précis, ni datés, -Qu'aucune fiche de poste décrivant les fonctions n'est jointe au contrat de travail ; que l'employeur produit aux débats une fiche métier dont elle conteste la signature . -Qu'il appartenait à l'employeur de mettre à la disposition de sa salariée les moyens, notamment matériels, nécessaires à la réalisation de ses prestations de travail dans des conditions normales et qu'il ne peut donc se prévaloir d'un manquement à une obligation contractuelle de la salariée puisqu'il est avéré que celle-ci était exposée une charge de travail excessive à l'origine des faits ayant donné lieu à la mesure disciplinaire.Elle considère que les témoignage produits aux débats par l'employeur sont dénués de force probante en ce qu'ils émanent de subordonnés. Aux termes de ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 24 avril 2024 la société ORPEA, intervenante volontaire venant aux droits de la société LES GRANDS PINS demande à la cour de : - Juger l'intervention volontaire de la société ORPEA recevable et bien fondée, - Infirmer et réformer le jugement entrepris en ce qu'il a estimé que le licenciement de Madame [V] était dénué de cause réelle et sérieuse et est entré en voie de condamnation à l'encontre de l'employeur de ce chef, - Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [V] de ses demandes de condamnations relative à la violation prétendue de l'obligation de sécurité de résultat, au harcèlement moral allégué et à l'exécution fautive, déloyale et de mauvaise foi du contrat, En conséquence : - Dire et juger fondé le licenciement pour faute grave, - Constater l'absence de manquement de l'employeur à son obligation de sécurité, - Constater l'absence d'agissements de harcèlement moral, - Débouter Madame [V] de l'intégralité de ses demandes, - La condamner à verser à la société ORPEA la somme de 2 500 ' au titre de l'article 700 du code de procédure civile. De son côté, la société ORPEA soutient : ' Que la salariée ne peut arguer ne pas avoir signé de fiche métier pour se soustraire des responsabilités qui lui incombées au titre de ses fonctions d'auxiliaire de vie mais également au titre du respect du règelemt intérieur de l'établissement . ' Qu'elle a commis des manquements inhérents à sa fonction d'auxiliaire de vie en adoptant un comportement irrespectueux envers les résidents ainsi qu'il ressort des attestations produites aux débats , en effectuant leur toilette alors que cette manipulation exige la présence minimale de deux personnes et en leur administrant seule des médicaments alors que cela n'entrait nullement dans ses compétences, ' Qu'elle a commis des manquements graves à son obligation de loyauté en se servant des denrées alimentaires réservés aux résidents pour sa consommation personnelle, en utilisant le matériel de cuisine pour préparer ses propres repas et en pénétrant dans le bureau du secrétariat pour fouiller dans les dossiers personnels des salariés, ' Que les allégations de harcèlement moral sont parfaitement injustifiées dans la mesure où la salariée ne procède que par voie d'affirmations et n'établit pas la matérialité des faits qu'elle invoque, Qu'elle n'a jamais fait part d'une prétendue surcharge de travail auprès de la médecine du travail ou dans les différents courriers adressés à l'employeur, Que les témoignages produits par Madame [V] qui attestent des prétendus faits de comportements et méthodes managériales de sa supérieure hiérarchique n'ont aucune valeur probatoire puisqu'il s'agit d' attestations produites par Mme [S], une ancienne salariée ayant contesté son licenciement, de sorte que ces éléments ne concernent pas Madame [V], Que les arrêts de travail ont été prescrits pour maladie ordinaire et les certificats délivrés par les médecins se bornent à retranscrire les affirmations de la salariée, sans établir de lien entre son état et son environnement professionnel, 'Que le préjudice n'est pas démontré en l'espèce ; que l'appelante qui entend obtenir des sommages intérêts pour lcienciement au titre du licenciement pour harcèlement moral , prétend également à l'indemnisation du préjudice moral et sollicite une double l'indemnisation d'un même préjudice . Qu'au vu d'une ancienneté de 5 mois l'appelante ne peut solliciter une indemnisation équivalente à plus de 16 mois de salaire brut . Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites susvisées. A l'issue de l'audience du 20 novembre 2024, à laquelle elles ont été régulièrement convoquées, les parties ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue le 14 Mars 2025 par mise à disposition du greffe. Le délibéré a été prorogé au 28 Mars 2025. MOTIFS DE LA DECISION I. Sur la demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. La cour de cassation décide que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d'entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Selon l'article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. En application de l'article L. 1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Le licenciement d'un salarié victime de harcèlement moral est nul dès lors qu'il présente un lien avec des faits de harcèlement : soit que le licenciement trouve directement son origine dans ces faits ou leur dénonciation, soit que le licenciement soit dû la dégradation de l'état de santé du salarié rendant impossible son maintien dans l'entreprise (Soc., 29 juin 2011, pourvoi n° 09-69.444). En l'espèce l'appelante estime avoir été victime de harcèlement moral en raison -d'une surcharge manifeste de travail, - d'un manque de moyens matériels, - d'un turn-over important du personnel et des départs importants, - de méthodes managériales inacceptables de la part de sa supérieure hiérarchique, Madame [C], ayant entrainé une dégradation de son état de santé. La preuve étant libre en matière prud'homale il appartenait au conseil de prud'hommes d'apprécier la valeur probante des pièces qui lui étaient soumises par l'appelante sans écarter les attestations produites au seul motif qu'elles n'étaient pas manuscrites dès lors que les dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ne sont pas prescrites à peine de nullité; La cour considère en outre que la production d'attestations établies dans le cadre d'une procédure distincte n'a pas pour effet de les rendre irrecevables dès lors qu'elles ont été contradictoirement communiquées et que la cour doit les apprécier dans le cadre du litige dont elle est saisie. En l'espèce l'appelante produit : ' Un compte rendu émanant du conseil de la vie sociale de l'établissement , structure d'expression des familles de résident de l''ephad , dont il ressort que l'établissement est soumis à des rupture de stock en produits d'hygiène ( couches , gants ) ou d'entretien ainsi qu'à des délais dans la réparation des appareils électroménagers mais également à des difficultés de personnels ( ' nous avons de moins en moins de personnel fidélisé' ) ayant pour conséquences une dégradation du service aux résidents ainsi qu'une dégradations des conditions de travail des personnels en poste qui se 'sentent dévalorisés et parfois maltraités verbalement et injustement par la direction' dont la gestion sur un mode autoritaire est dénoncée comme dépassée. ' L'attestation de Mme [R] licenciée pour faute grave, mais qui n'a pas contesté son licenciement et expose avoir abandonné purement et simplement son poste en raison de ses conditions de travail. 'Des écrits émanant d'anciens membre du personnel de l'établissement) dont certains ont travaillé en sa compagnie en qualité de binôme ( Mme [T]). Ces attestations , dont il faut souligner la concordance avec le compte rendu du conseil de la vie sociale sus-visé , dénonçent le managment de Mme [C] , Directrice de l'établissement , caractérisé par: - une pression en vue de l'accomplissement d'un maximum de tâches en un minimum de temps compte tenu du sous effectif chronique ( ex: 24 toilettes à accomplir au lieu de 14 en trois heures attestation de Mme [R] ) - l'absence de matériel adapté en raison de panne de l'électroménager ou d'une absence de stock (serviettes et gants de toilettes ) malgré les demandes de réparation ou d'approvisionnement - les conséquences physique et psychologique du mode d'organisation sur la santé (épuisement physique , sentiment de culpabilité à l'égard des résidents) - l'absence de feuilles de tâche définissant le travail respectif des aides- soignantes et des auxilliaires de vie et la sollicitation habituelle des auxilliaires de vie pour participer aux taches dévolues aux aides soignantes et parfois pour les accomplir en leur lieux et place ( attestation de Mme [R] et de Mme [T] ' nous sommes obligées de nous répartir pour les changes', ' nous nous répartissons pour coucher les résidents valides mais non autonomes, ce qui implique de mettre une protection et une toilette'). 'Des écrits émanant de famille de résidents et établis en vue de leur production dans une procédure distincte se plaignant de relations tendues avec la nouvelle direction. 'Un certificat médical pour burn out établi le 22 septembre 2016. 'Une attestation de la psychologue au service de santé au travail AISMT 13 faisant état d'une consultation le 25 octobre 2016 pour souffrance au travail sur orientation du médecin du travail. ' Un relevé d'indemnité journalière établissant divers arrêts de travail du 9 février au 23 février 2016; du 1er au 17 juillet 2016 , du 22 septembre au 22 novembre 2016. 'Un certificat du Docteur [W]-[Y] généraliste , en date du 10 janvier 2017 faisant été d'un syndrome anxio-dépressif réactionnel en rapport avec des problêmes familiaux et professionnels traités depuis octobre 2016. La cour retient que si les pièces produites établissent la réalité d'une dégradation générale des conditions de travail ayant impacté la santé de l'appelant, il n'est pas pour autant démontré que cette dégradation se soit traduite par des actes répétés spécifiquement dirigés , y compris sans intention , à l'encontre de Mme [V] . Dans ces conditions la cour considère que la présomption de harcèlement moral n'est pas établie mais qu'en revanche à défaut de production par l'appelant d'éléments tel que le registre des entrées et sorties du personnel permettant d'établir que le personnel se trouvait en nombre suffisant pour prendre en charge les résidents dont le nombre n'est pas plus précisé , de pièces justifiant de la mise à disposition du personnel du matériel adéquat pour la prise en charge et des actions menées aux fins de préserver la santé des salariés le manquement de l'employeur à l' obligation de sécurité édictée par les dispositions de l'article L 4121-1 du code du travail ,qui lui impose la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés, est établie. Ce manquement a en l'espèce causé un préjudice à l'appelante qui en justifie par les pièces susvisées (certificat de burn out, consultation de la psychologue du travail pour souffrance au travail), la demande de dommages intérêts formulée de ce chef est accueillie dans la limite de 5000 euros. En conséquence le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté l'appelante de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral et de sa demande de dommages intérêts de ce chef mais infirmé ce qu'il a débouté l'appelante de sa demande de dommages intérêts au titre de la violation de l'obligation de sécurité. II. Sur la faute grave reprochée à la salariée Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. La lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables. La datation dans cette lettre des faits invoqués n'est pas nécessaire. (Soc., 11 juillet 2012, pourvoi n° 10-28.798) dès lors qu'elle est déterminable . L'article L.1235-1 du code du travail dispose qu'en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié. La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise (Soc. 26 février 1991, Bull. 1991, V, n° 97 ; Soc. 27 septembre 2007, n° 06-43.867). Il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve. La lettre de licenciement en date du 17 octobre 2016 , qui fixe les termes du litige est ainsi rédigée : 'Nous faisons suite à notre entretien du 5 octobre 2016, pour lequel vous étiez assistés de Mme [L], délégué du personnel, et au cours duquel nous vous avons exposé les griefs retenus à votre encontre. Nous avons été alertés de graves dysfonctionnements dans l'exercice de vos fonctions d'auxiliaires de vie au sein de la résidence. Tout d'abord, plusieurs de vos collègues vous ont vu vous servir dans la cuisine de la résidence d'aliments et du matériel de cuisine afin de vous préparer à manger. De plus, vous avez été surprise dans le bureau du secrétariat en train de regarder dans les classeurs, notamment des informations confidentielles concernant les salariés. Il apparaît à plusieurs reprises que vous avait pris, de votre initiative, la décision de changer seule plusieurs résidents se trouvant en situation de dépendance. Or, votre fiche de poste, signé le 30 octobre 2014, mentionne bien le fait que vous devez aider les aides-soignants en participant à la toilette. Ainsi, votre poste d'auxiliaires de vie ne vous autorise pas à procéder seule à la toilette des résidents En agissant de la sorte, vous avez mis la santé de ses résidents en péril. Plus grave encore, vous avez pris l'initiative de donner des traitements à des résidents Or, votre fiche de poste ne mentionne à aucun moment que vous avez pour mission de donner leur traitement aux résidents mais que vous devez aider à la prise de médicaments préparés par l'infirmière dans le cadre des actes de la vie courante. Enfin, un comportement inadapté de votre part a été signalé. Vous avez tenu des propos déplacés envers des résidents Votre comportement nuit considérablement à l'image de l'entreprise. Par votre attitude, vous nuisez ainsi à la qualité de la prise en charge que les résidents et leurs familles sont en droit d'attendre d'un établissement tel que le nôtre, ce que nous nous ne pouvons accepter. En conséquence, nous sommes dans l'obligation de notifier votre licenciement pour faute grave. » Ainsi il est reproché à Mme [V] : - d' avoir pris des aliments destinés aux résidents dans la cuisine et de s'être servie du matériel pour se préparer à manger - d'avoir pénétré dans le bureau du sécrétariat et d'avoir regardé dans les classeurs contenant des informations personnelles de salariés - d'avoir méconnu sa fiche de poste signée le 30 octobre 2014 en prenant l'initiative de changer seule des résidents en situation de dépendance alors que sa mission est restreinte à une participation à la toilette qui relève des aides-soignants - d'avoir donné des traitements médicaux aux résidents alors que la préparations des médicaments à administrer releve de l'infirmière - d'avoir tenu des propos déplacés et parlé fort Il convient donc d'examiner les griefs un à un. 1/ Sur l'absence de respect de la fiche métier En l'espèce la cour remarque que l'employeur se fonde sur une fiche métier en date du 30 octobre 2014, donc antérieure à la signature du contrat de travail , et non sur la fiche mentionnée dans celui-ci. La signature de cette fiche est contestée par l'appelante qui verse aux débats l'avis technique de M [E], expert près la cour d'appel d'Aix en Provence dont il ressort que la signature figurant sur la fiche métier produite s'oppose au graphisme de la signature de Mme [V] telle qu'elle ressort des éléments de comparaison examinés dans le cadre de son analyse et ne peut lui être attribuée. La cour qui dispose de nombreux éléments de comparaison de la signature de l'appelante figurant sur les CDD antérieurs la conclusion du contrat de travail produits dans le cadre de la présente instance, le contrat de travail ainsi que sur le recépissé de remise de la convocation à l'entretien préalable retient une différence significative de graphisme et considère dès lors que la fiche métier produite aux débats n'est pas signée par l'appelante et ne peut lui être opposée. Par ailleurs les témoignages circontanciés de Mme [R] et de Mme [T], qui a travaillé en binôme avec l'appelante, établissent que le sous-effectif dont la responsabilité est imputable à l'employeur, imposait au personnel un partage des 'changes' tandis que le témoignage de M. [X] sur l'administration des traitements médicamenteux par l'appelante est contredit par le témoignage de Mme [T] aide soignante et de Mme [K] infirmière diplômée d'état ayant également travaillé en binôme avec l'appelante dont il ressort que l'interessée n'a jamais pris l'initiative de préparer les traitement médicamenteux conservés dans la pharmacie munie d'un digicode. Il existe donc sur ce grief un doute qui doit profiter à la salariée. 2/ Sur les propos indélicats tenus devant les résidents L'intimée , se fondant sur les témoignages de M. [X] et de Mme [P], faisant état de fait non datés ni circonstanciés , considère que la salariée à manqué aux obligations résultant de l'article 12.1 du règlement intérieur de l'établissement imposant un comportement correct et d'éviter toute cause de bruit intempestif en raison de son 'parlé haut frôlant les hurlements' et de ses reflexions désobligeantes à l'égard des résidents ayant souillé leurs draps. L'appelante a contesté les griefs lors de l'entretien préalable exposant qu'étant mal entendante, elle peut parfois parler un peu fort ce qui est confirmé par l'attestation de Mme [T] qui souligne que si elle parle un peu plus fort que les autres aucun des résidents ne s'en est jamais plaint auprès de la direction. Contrairement à ce que soutient l'employeur dans ses écritures l'attestation de Mme [P] figurant en pièce 7 de son dossier ne mentionne aucunement la tenue de propos désobligeants envers les résidents. Les attestatations de Mmes [T] et [K] produites aux débats par l'appelante ne lui imputent aucun propos déplacés et contredisent l'attestation de M. [X]. En l'absence de témoignage des résidents pris en charge par l'appelante il existe donc un doute qui doit profiter à la salariée. 3/ Sur l'utilisation d'aliments destinés aux résidents et l'usage de la cuisine L'appelante ne conteste aucunement avoir utilisé les 'restants' des résidents mais fait valoir un usage propre au personnel de nuit dont l'existence est attestée de manière circonstanciée par Mme [T] et Mme [K] binômes de l'appelante, sur lequel l'employeur reste taisant. Les témoins attestent également que Mme [V] qui a fait valoir l'utilisation du seul micro onde de la salle de repos lors de son entretien préalable, ne s'est jamais servie du matériel de la cuisine ce que confirme Mme [L] déléguée syndicale dans le compte rendu de l'entretien préalable . L'attestation de Mme [P] est donc contredite sur ce point . Le doute doit en l'espèce profiter à la salariée 4/ Sur la pénétration dans le bureau du sécrétariat et la lecture des classeurs contenant des informations personnelles de salariés Lors de son entretien préalable la salariée n'a pas contesté avoir pénétré dans le bureau du sécrétariat. Elle a affirmé y entrer pour le nettoyer mais également pour y pointer dans un classeur prévu à cet effet contenant par ailleurs les bulletins de salaires du personnel . Ces faits sont établis par les attestations de Mme [T] qui souligne que l'auxiliaire de s'occupe de l'entretien , du service repas et des toilettes et pointe 'comme nous tous' dans le secrétariat ou se trouve le classeur de pointage contenant les bulletins de salaires. Les affirmations de M. [X] sont donc contredites et à défaut de justification par l'employeur d'un système de pointage autre que celui décrit par l'intimée, il existe un doute qui doit profiter à la salariée. En conséquence de cette analyse c'est à juste titre que le conseille de prud'hommes à juger que le licienciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. III. Sur l'indemnisation Il est rappelé que la cour a d'ores et dejà admis la demande de dommages intérêts au titre du préjudice résultant du manquement à l'obligation de sécurité. Il convient de souligner que l'embauche en CDI de l'appelante est intervenue sans reprise d'ancienneté ainsi qu'il ressort du contrat de travail et des mentions portées sur les bulletins de salaire. Au vu des bulletins de salaire produits aux débats la cour retient un salaire moyen de 1812,72 euros calculé sur les trois derniers mois d'acitivité. Ainsi l'indemnité de préavis est fixée à 3625,44 euros outre 362,54 euros au titre des congés payés afférents , le jugement est infirmé de ce chef. Mme [V] qui ne peut se prévaloir d'une ancienneté ininterrompue de 8 mois à la date de son licenciement ne peut prétendre à une indemnité de licenciement au regard des dispositions de l'article 1234-9 du code du travail.dans sa rédaction issue de l'ordonnance nº2017-1387 du 22 septembre 2017 en vigueur depuis le 24 septembre 2017, le jugement est infirmé de ce chef. Aux termes de l'article L. 1235-5 du code du travail dans sa version en vigueur à la date du licienciement ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives à l'absence de cause réelle et sérieuse prévues par l'article L 1235-3 du même code selon lequel il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et en cas de licenciement abusif le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi. En considération de l'âge du salarié né le 25 mars 1978 , de son ancienneté, de son aptitude à retrouver du travail, de sa qualification, de sa rémunération, des circonstances de la rupture et des éléments produits (perception de l'allocation de retour à l'emploi De la date du licenciement au 23 aout 2018), le préjudice subi par l'appelante sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 11 000 euros. Le jugement est infirmé en ce qu'il a condamné l'employeur à remettre à l'appelante des documents de rupture mentionnant une ancienneté au 29 juillet 2014. L'employeur devra remettre à l'appelante un bulletin de salaire rectificatif reprenant les sommes fixées par le présent arrêt sans que le prononcé d'une astreinte soit nécéssaire en l'espèce . I l n'est justifié d'aucun préjudice distinct de la perte d'emploi à l'appui de la demande de dommages intérêts pour exécution fautive, déloyale et de mauvaise foi du contrat le jugement est donc confirmé en ce qu'il a débouté l'appelante de sa demande à ce titre. Il est également confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de rappel de salaire au titre de la mise à pied injustifiée . L'appelante ne fait valoir aucun moyen à l'appui de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés, elle en sera donc déboutée. L'employeur qui succombe sur la cause du licenciement est condamné à payer à l'appelante la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 en appel .Il est débouté de sa propre demande de ce chef . Les intérêts au taux légal sur les sommes à caractère salarial sont dus à compter de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et à compter du présent arrêt qui les fixe pour les sommes à caractère indemnitaire. La société la société ORPEA, venant aux droits de la société LES GRANDS PINS est condamnée aux dépens de première instance et d'appel . PAR CES MOTIFS La Cour statuant publiquement et contradicitoirement, Reçoit la SA ORPEA venant aux droits de la SAS LES GRANDS PINS en son intervention volontaire. Confirme le jugement en ce qu'il a : Débouté Madame [V] de sa demande de nullité du licenciement pour harcèlement moral Débouté Mme [V] de sa demande de dommages intérêts pour préjudice moral résultant du harcèlement Débouté Mme [V] de sa demande de dommages intérêts pour éxécution fautive et déloyale du contrat de travail Dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse Condamné la société ORPEA, intervenante volontaire venant aux droits de la société LES GRANDS PINS la somme de 1385 euros outre 138 euros au titre des congés payés afférents à titre de rappel de salaire sur mise à pied conservatoire Condamné la SAS LES GRANDS PINS aux droits de laquelle vient la SA ORPEA aux dépens de première instance Condamné la SAS LES GRANDS PINS aux droits de laquelle vient la SA ORPEA à payer à Mme [V] la somme de 1300 euros au titre de l'article 700 de première instance Infirme le jugement pour le surplus. Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant Fixe un salaire moyen de 1812,72 euros calculé sur les trois derniers mois d'acitivité. Condamne la SA ORPEA venant aux droit de la SAS LES GRANDS PINS à Payer à Mme [V] -3.625,44 euros outre 362,54 euros au titre des congés payés afférents à titre d'indemnité compensatrice de préavis -5.000 euros de dommages intérêts au titre du manquement à l'obligation de sécurité - 11.000 euros de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse - 1.500 euros au titre de l'article 700 en appel . Déboute Mme [V] de sa demande au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés. Déboute Mme [V] de sa demande au titre de l'indemnité de licenciement . Dit que la SA ORPEA venant aux droit de la SAS LES GRANDS PINS devra remettre à Mme [V] des documents de rupture rectifiés conformément au dispositions du présent arrêt ainsi qu'un bulletin de salaire rectificatif mentionnant les sommes allouées. Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte . Dit que les intérêts au taux légal sur les sommes à caractère salarial sont dus à compter de la convocation des parties devant le bureau de conciliation et à compter du présent arrêt qui les fixe pour les sommes à caractère indemnitaire . Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière . Deboute la SA ORPEA de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Condamne la SA ORPEA aux dépens de l'instance d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT