Cour d'appel, 30 novembre 2023. 20/05246

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 1re chambre sociale ARRET DU 30 NOVEMBRE 2023 N° : Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/05246 - N° Portalis DBVK-V-B7E-OYNO Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 NOVEMBRE 2020 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE PERPIGNAN N° RG F16/00546 APPELANTE : S.A.R.L. FULLIQUET PUJOL représentée par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social domiciliée [Adresse 2] [Adresse 2] Représentée par Me Emily APOLLIS de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assistée par Me Nelly BESSET de la SELARL LDSCONSEIL, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, substituée par Me Vincent PLET, avocat au barreau de PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant INTIME : Monsieur [L] [C] [M] de nationalité Française Domicilié chez Madame [N] [M], [Adresse 1] [Adresse 1] Représenté par Me Marina OTTAN de l'ASSOCIATION ASSOCIATION D'AVOCATS OTTAN, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant Assisté par Me Jean-marc DENJEAN de la SCP CABINET DENJEAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE, avocat plaidant Ordonnance de clôture du 03 Octobre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 10 OCTOBRE 2023,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Florence FERRANET, Conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre Madame Florence FERRANET, Conseiller Madame Véronique DUCHARNE, Conseillère Greffier lors des débats : Madame Naïma DIGINI ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Madame Naïma DIGINI, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE : M. [M] a été embauché par la société Jardins de Sébastien, en qualité de chef de cuisine, niveau 4, échelon I, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet à hauteur de 169 € heures mensuelles, à compter du 02 décembre 2013. Selon avenant du 24 février 2014, le contrat de travail de M. [M] a été transféré à la société Fulliquet Pujol, exploitant le restaurant « Chez [M]», aux mêmes conditions. Par courrier du 1er octobre 2016, M. [M] a dénoncé ses conditions de travail et réclamé le paiement de sommes qu'il considérait comme lui étant dues. A compter du 04 octobre 2016, M. [M] était placé en arrêt de travail. Par requête déposée au greffe le 04 novembre 2016, M. [M] a saisi le conseil de prud'hommes de Perpignan aux 'ns de résiliation judiciaire de son contrat de travail et obtenir le paiement de sommes. Selon courrier du 21 novembre 2016, M. [M] a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, fixé au 30 novembre 2016, et il lui a été noti'é sa mise à pied conservatoire. Par lettre recommandée avec accusé de réception datée du 05 décembre 2016, M. [M] s'est vu noti'er son licenciement pour faute grave. Dans ses dernières conclusions M. [M] demandait au conseil de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la société Fulliquet Pujol à la date du 05 decembre 2016, celle-ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et la condamnation de la société Fulliquet Pujol à lui payer diverses sommes.  Par jugement de départage rendu le 4 novembre 2020, le conseil de prud'hommes a : Condamné la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] les sommes suivantes : - 13 746,82 € à titre de rappel d'heures supplémentaires, portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 1 374,68 € brut au titre de congés payés afférents portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 1 000 € net à titre de dommages et intérêts pour violation des règles relatives à la durée du travail et au repos quotidien et hebdomadaire ; Débouté M. [M] de sa demande au titre des repos compensateurs outre les congés payés y afférents ; Débouté M. [M] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Condamné la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] les sommes suivantes liées au prononcé de la resiliation judiciaire : - 6 176,23 € € à titre d'indemnité compensatrice de préavis portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 617,62 € € au titre des congés payés afférents au préavis, portant intérets de droit au jour de la demande ; - 1955, 81 € net à titre d'indemnité de licenciement, portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 18 528,72 € à titre de dommages et intérets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Déclaré irrecevable la société Fulliquet Pujol de sa demande de remboursement d'un prêt à hauteur de 21 000 € ; Renvoyé la société Fulliquet Pujol à mieux se pourvoir en sa demande de remboursement d'un prêt ; Ordonné à la société Fulliquet Pujol de remettre a M. [M] une attestation destinée au Pole Emploi conforme au present jugement ; Débouté M. [M] de sa demande visant à obtenir un certi'cat de travail modi'catif ; Ordonné le remboursement par la société Fulliquet Pujol aux organismes concernés des indemnités de chômage eventuellement payées au salarié du fait du licenciement au jour de la présente decision, à hauteur de 3 mois ; Condamné la société Fulliquet Pujol à payer a M. [M] la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du Code de procedure civile ; Condamné la société Fulliquet [M] aux entiers depens de l'instance ; Ordonné l'execution provisoire du présent jugement. ** La société Fulliquet Pujol a interjeté appel de ce jugement le 23 novembre 2020. Dans ses dernières conclusions déposées par RPVA le 29 septembre 2023 elle demande à la cour de : 1- Infirmer le jugement de départage du 04 novembre 2020 en ce qu'il a : ' Condamné la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] les sommes suivantes : - 13 746,82 € brut à titre de rappel d'heures supplémentaires, portant intérêts de droit au jour de la demande - 1 374,68 € brut au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires, portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 1 000 € net à titre de dommages-intérêts pour violation des règles relatives à la durée du travail et au repos quotidien et hebdomadaire ; ' Condamné la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] les sommes suivantes liées au prononcé de la résiliation judiciaire : - 6 176,23 € brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 617,62 € brut au titre des congés payés afférents au préavis ; - 1 955,81 € au titre de l'indemnité de licenciement, portant intérêts de droit au jour de la demande ; - 18 528,72 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; ' Déclaré irrecevable la société Fulliquet Pujol de sa demande de remboursement d'un prêt à hauteur de 21 000 € et renvoyé la société Fulliquet Pujol à mieux se pourvoir sur sa demande de remboursement de prét ; ' Ordonné à la société Fulliquet Pujol de remettre à M. [M] une attestation destinée à Pôle Emploi conforme au présent jugement ; ' Ordonné le remboursement par la société Fulliquet Pujol aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement payées au salarié du jour du licenciement au jour de la présente décision, à hauteur de 3 mois et dit que conformément aux dispositions des articles L1235-4 et R1235-2 du Code du travail, une copie de la présente décision sera adressée à l'institution nationale publique Pôle Emploi ; ' Condamné la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 1 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile ; ' Condamné la société Fulliquet Pujol aux entiers dépens de l'instance ; ' Ordonné l'exécution provisoire du présent jugement. 2- Confirmer le jugement en ce qu'il : Débouté M. [M] de sa demande au titre des repos compensateurs ou les congés payés y afférents ; Débouté M. [M] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Débouté M. [M] de sa demande visant à obtenir un certificat de travail modificatif. 3 -Débouter M. [M] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; 3.1. Sur les demandes de rappels de salaires et indemnités diverses : - Relever que M. [M] ne formule aucune demande de rappel de salaires au titre de son salaire contractuel ; - Juger que l'évolution du taux horaire du salaire de M. [M] est parfaitement justifiée par l'avenant au contrat de travail du 1 er mars 2015 qui est parfaitement régulier ; - Juger qu'il n'existait pas d'accord contractuel entre les parties sur un salaire de 2 500 € net par mois et débouter M. [M] de sa demande ; - Juger que la société Fulliquet Pujol n'a commis aucun manquement quant au versement du salaire contractuellement fixé ; - Juger que les demandes de M. [M] au titre des heures supplémentaires ne sont pas sérieuses et ne sont étayées par aucune pièce probante ; - Ecarter des débats les photographies de plannings contestés par l'employeur qui en outre n'ont aucune force probante s'agissant de montage de photos ; - Débouter M. [M] de ses demandes reposant sur aucun élément de calcul probant et qui sont dès lors invérifiables pour l'employeur ; - Relever que M. [M] a fait valoir des demandes fluctuantes en cours de procédure sans aucune explication ni aucun élément de nature à fonder de telles fluctuations ; - Juger que M. [M] pour faire valoir ses revendications non fondées s'appuie sur des amplitudes et non pas du temps de travail effectif ; - Juger que les demandes de M. [M] au titre d'heures supplémentaires sont démenties par les plannings qu'il a établis et lui-même contresignés excepté le mois d'aout 2016 ; - Juger que l'employeur produit non seulement des plannings signés par le salarié correspondant aux bulletins de paie ; - Relever que tous les salariés, témoins directs et dont certains sous les ordres de M. [M] attestent que les heures faites sont toutes payées et déclarées sur les bulletins de paie ; - Juger que l'employeur rapporte la preuve de la réalité des horaires de travail de M. [M], corroborées par les attestations du personnel qui sont circonstanciées et toutes différentes les unes des autres ; - Juger que la société Fulliquet Pujol rapporte la preuve de la durée de travail de M. [M] (169 heures mensuelles) et de l'absence d'heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été réglées ; - Par conséquent, débouter M. [M] de sa demande à titre d'heures supplémentaires infondée et injustifiée et réformer le jugement sur ce point ; - Dès lors, infirmer le jugement entrepris sur le montant des salaires alloués au titre d'heures supplémentaires qui n'auraient pas été payées- ce qui est faux - et ce sans justificatif de calcul étayé et correspondant aux modalités applicables ; - Juger que la société Fulliquet Pujol n'a dissimulé aucune heure de travail ; - Juger que le volume du contingent annuel d'heures supplémentaires n'a pas été dépassé en raison du volume très bas d'heures de travail sur la période d'octobre à mars ; - Dès lors, débouter M. [M] de sa demande au titre des repos compensateurs ; - Juger que M. [M] bénéficiait de deux jours de repos par semaine ; - Juger que la société Fulliquet Pujol a appliqué un principe de récupération des jours de repos non pris par le salarié comme la Convention collective hôtels café restaurants en donnait la possibilité ; - Juger que les durées maximales de travail et minimales de repos ont été respectées ; - Par conséquent, débouter M. [M] de ses demandes relatives aux heures supplémentaires et congés payés afférents, au titre des repos compensateurs et congés payés afférents et de sa demande de 5 000 € de dommages-intérêts pour violation des règles relatives à la durée du travail et au repos du salarié ; - Débouter M. [M] de sa demande au titre du travail dissimulé infondée, injustifiée et contraire à la réalité ; 3.2. Sur les demandes de M. [M] relatives à la résiliation judiciaire : - Juger que les accusations diffamatoires portées par M. [M] sont complètement fantaisistes et infondées et ne sont pas constitutives d'une résiliation aux torts de l'employeur ; - Juger que l'employeur n'a commis aucune manquement grave justifiant une résiliation du contrat aux torts de l'employeur ; - Réformer le jugement entrepris sur ce point ; - Débouter M. [M] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes consécutives, à savoir 37 000 € de dommages-intérêts au titre de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; 9 190,16 € au titre de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents, 2 910,27 € au titre de l'indemnité de licenciement ; - Relever que l'indemnisation fixée par le jugement à hauteur de 18 528.72 € qui représente près de 9 mois de salaire brut est injustifiée et largement surévaluée au regard de l'ancienneté du salarié (3 ans) ; - Dès lors, infirmer le jugement entrepris sur le montant des dommages et intéréts alloués à tort sans justificatif et demande étayée ; 4 -Sur l'absence de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur et ses conséquences juridiques : - Juger que la demande de résiliation judiciaire est non fondée, l'employeur n'ayant commis aucun manquement grave ; - Se prononcer dès lors sur le licenciement ; - Juger que le licenciement de M. [M] est fondé sur une faute grave en l'état des manoeuvres développées par M. [M] pour obtenir des sommes indues constitutives d'un chantage et de tentative d'extorsion de fonds pour lesquels l'employeur a porté plainte au pénal ; - Juger que les accusations fallacieuses et diffamatoires soulevées par M. [M] s'inscrivent dans une stratégie de chantage et d'extorsion de fonds ; - Juger que l'absence injustifiée du 4 au 10 octobre 2016 de M. [M] qui a eu pour conséquence la fermeture du Restaurant pendant plusieurs jours constitue un manquement de M. [M] à ses obligations contractuelles et professionnelles et justifie son licenciement pour faute grave peu important qu'il verse désormais aux débats un arrêt de travail sur la période qui n'a jamais été porté à la connaissance de son employeur ; - Juger que les faits graves constitutifs d'actes de harcèlement moral et sexuel commis par M. [M] justifient son licenciement pour faute grave ; - Par conséquent, débouter M. [M] de ses demandes au titre d'un licenciement nul et de ses demandes consécutives, à savoir 37 000 € de dommages-intérêts au titre de la nullité du licenciement ; 9 190,16 € au titre de l'indemnité de préavis, outre les congés payés afférents ; 2 910,27 € au titre de l'indemnité de licenciement ; - Débouter M. [M] de sa demande indemnitaire surévaluée, injustifiée et étayée par aucun élément probant ; 5 -Sur le prêt octroyé : - Juger que le prét a été consenti la société Fulliquet Pujol en raison de la relation professionnelle à un taux (0% d'intérêts), des conditions de garantie (aucune garantie prise ni aucun cautionnement) et une durée de prêt préférentiels en raison des capacités de remboursement liées au versement de primes exceptionnelles par l'employeur ; - Juger que la Chambre sociale de la Cour d'appel est compétente pour se prononcer sur le remboursement du prêt ; - Dès lors, condamner M. [M] au remboursement de ce prét à hauteur de 21 000 € ; 6 -Sur les demandes accessoires : - Réformer la décision portant sur l'exécution provisoire et le versement des 3 mois d'indemnités chômage mises à la charge de la société Fulliquet Pujol ; - Ordonner à M. [M] de procéder au remboursement de la somme de 22 944.21 € net qu'il a perçu le 4 mai 2021 dans le cadre de l'exécution provisoire. - Relever que la société Fulliquet Pujol pour assurer les besoins de sa défense, a dû exposer des frais irrépétibles importants et condamner en conséquence M. [M] au paiement de la somme de 5 000 € HT sur le fondement de l'article 700 du CPC et aux entiers dépens. ** Dans ses dernières conclusions déposés au greffe par RPVA le 26 septembre 2023 M. [M] demande à la cour de : Confirmer, à titre principal, le jugement déféré en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] aux torts de la société Fulliquet Pujol à la date du 5 décembre 2016, celle-ci produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; A titre subsidiaire si la décision déférée devait être infirmée sur ce point, dire et juger le licenciement de M. [M] nul ; Et à titre infiniment subsidiaire, dire et juger le licenciement de M. [M] sans cause réelle et sérieuse ; Confirmer, à titre principal, la décision déférée en ce qu'elle a déclaré irrecevable la demande de la société Fulliquet Pujol de remboursement d'un prêt à hauteur de 21 000 € ; A titre subsidiaire, si la décision déférée devait être infirmée sur point, débouter la société Fulliquet Pujol de sa demande à ce titre ; Confirmer la décision déférée en ce qu'elle a ordonné le remboursement par la société Fulliquet Pujol aux organismes concernés des indemnités chômage éventuellement payées au salarié du jour du licenciement au jour de la présente décision à hauteur de 3 mois ; Confirmer la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société Fulliquet Pujol à verser à M. [M] la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du CPC, et aux entiers dépens. Infirmer la décision déférée pour le surplus ; Statuant à nouveau, Condamner la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] les sommes suivantes avec intérêts de droit à compter du jour de la demande : ' 41 931,31 € bruts à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires ; ' 4 193,13 € bruts au titre des congés payés y afférents ; ' 6 957.25 € bruts à titre de paiement du repos compensateur obligatoire ; ' 695.72 € bruts au titre des congés payés y afférents ; Condamner la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 27 570 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; Condamner la société Fulliquet Pujol à payer à M.[M] la somme de 5 000 € de dommages-intérêts pour violation des règles relatives à la durée du travail et au repos du salarié ; Condamner la société Fulliquet Pujol à payer à Monsieur [M] les sommes suivantes avec intérêts de droit à compter du jour de la demande : ' 9 190,16 € bruts au titre de l'indemnité de préavis outre celle de 919,02 € bruts au titre des congés payés ; ' 2 910,27 € au titre de l'indemnité de licenciement ; Condamner la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 37 000 € à titre de dommages et intérêts la résiliation judiciaire produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre principal, à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul à titre subsidiaire, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à titre infiniment subsidiaire. Condamner la société Fulliquet Pujol à remettre à M. [M] un certificat de travail portant les dates suivantes 2 décembre 2013 / 5 février 2017 ainsi qu'une attestation Pôle Emploi et des bulletins de salaire conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir. Débouter la société Fulliquet-Pujol de toutes ses demandes ; Rejeter la demande reconventionnelle de la société Fulliquet Pujol ; Y ajoutant, Condamner la société Fulliquet Pujol à verser à M. [M] la somme supplémentaire de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du C.P.C. ; La condamner aux entiers dépens, en ce compris les frais de procès-verbal d'huissier. ** Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile. La procédure a été clôturée par ordonnance du 3 octobre 2023, fixant la date d'audience au 10 octobre 2023. MOTIFS : Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le contrat de travail initial de M. [M] prévoit que celui-ci devait effectuer 169 heures mensuelles soit 39 heures hebdomadaires selon l'horaire collectif pour une rémunération brute mensuelle de 2 376,14 €. Ses bulletins de salaire sur la période du mois de décembre 2013 au mois de février 2015 font état de 151,67 h au taux horaire de 13,9173 plus 17,33 heures au taux horaire majoré de 10%, et au salaire brut hors avantages en nature de 2 376,14 €. L'employeur produit aux débats un avenant daté du 1er mars 2015 qui porte la signature de M. [M] selon lequel celui-ci ne travaillera plus que 35 heures par semaine, pour un salaire brut mensuel de 1 760,58 €. Les bulletins de salaire sur la période du 1er mars 2015 au 1er mars 2016 correspondent à 151,67 heures au taux horaire de 11,6228 € plus 17,33 heures supplémentaires rémunérées au taux horaire majoré de 10% correspondant à un salaire brut hors avantages en nature de 1 981,88 €. A compter du 1er avril 2016, le taux horaire de rémunération est passé à 13,8928 €, les bulletins de salaire correspondent toujours à une rémunération de 151,67 + 17,33 heures supplémentaires. M. [M] a donc bien été rémunéré sur toute la période à hauteur de 169 heures mensuelles, les 17,33 heures supplémentaires ayant été rémunérées au taux majoré de 10 %. M. [M] soutient qu'il a effectué 693 heures supplémentaires sur 10 mois en 2014, 732 heures sur 10 mois en 2015 et 654 heures d'avril à septembre 2016. Il produit pour en justifier des décomptes sur les périodes du 31 mars au 2 novembre 2014, 1er avril au 1er novembre 2015 et 28 mars au 2 octobre 2016. Ces décomptes qui décrivent les heures effectuées par demi journée et font état d'heures travaillées hebdomadaires de plus de 39 heures est suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que M. [M] prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Fulliquet Pujol conteste les heures supplémentaires mentionnées dans le décompte de M.[M] et y oppose des relevés de présence (2015-2016) et des plannings signés (2016). Elle soutient que M. [M] arrivait en cuisine à 9 heures, déjeunait à 11 heures avec une pause d'une heure, quittait son poste à 14 heures pour le service de midi et qu'en ce qui concerne le soir il quittait sa cuisine au plus tard à 21 heures. Les feuilles de présence produites pour les années 2015 et 2016 ne donnent aucune précision sur les horaires de travail de M. [M] mais uniquement sur sa présence dans le restaurant par demi journées, par contre les planning signés pour la période de janvier à septembre 2016 font bien mention des horaires. L'examen comparé des pièces produites fait apparaitre les éléments suivants : M. [M] a bien déduit dans ses décomptes pour chaque jour de travail un heure de repas, et pour l'horaire de fin du service de midi, il indique terminer son service du matin entre 14h30 en semaine et 15 heures ou 15h30 le dimanche, ce qui correspond aux plannings signés pour l'année 2016 qui font mention d'un horaire de départ variant de 14 heures à 16 heures. S'il est exact que M. [M] dans ses conclusions écrit que pour le mois de juillet 2016 il a effectué 135 heures supplémentaires avec une seule journée de repos, il ressort de son décompte précis qu'il a bien mentionné être en repos tous les mardis. Dans les plannings signés par M. [M] pour la période de janvier à septembre 2016, il est indiqué que celui-ci prenait son service à 9 heures alors qu'il mentionne sur son décompte, pour la période de mars à septembre 2016 qu'il débutait son activité à 8 heures, et pour la période de 2014 et 2015 à 8h30. Il est aussi mentionné que M. [M] prenait son service du soir à 18 heures, alors que dans son décompte il mentionne pour l'année 2016 :17h15 puis 17 heures à compter du mois de juin, et pour les années 2014 et 2015 17h30 jusqu'en mai puis 17h15 à partir de juin. En ce qui concerne la fin de son service, M. [M] mentionne dans son décompte pour les années 2014 et 2015 : 21h40 pour les jours de semaine jusqu'en mai, puis 22h10 à 22h45 à compter de juin jusqu'en octobre ou il est de nouveau indiqué 22h10, et pour 2016 : 21h40 pour les jours de semaine jusqu'en mai, puis 22h10 à 22h40 à compter de juin et 23 heures pour le mois d'août, alors que le planning signé pour l'année 2016 fait mention d'une fin de service parfois à 21h30 mais le plus souvent à 22 heures. Il en ressort que M. [M] a bien réalisé des heures supplémentaires non rémunérées mais qu'il a majoré les horaires qu'il a déclare avoir effectués. Pour s'opposer aux décomptes produits par le salarié l'employeur produit aussi aux débats de nombreuses attestations émanant de salariés et d'anciens salariés, qui déclarent d'une façon générale qu'ils n'ont jamais travaillé plus de 169 heures. Ces attestations, insuffisamment circonstanciées relativement à leur période et leur rythme de travail, et qui sont en contradictions avec la reconnaissance par l'employeur de ce qu'en août 2016 M. [M] a bien réalisé 37 heures supplémentaires, ne sont pas de nature à démontrer que M. [M] n'a pas effectué d'heures supplémentaires. Certains témoins font référence à M. [M] indiquant de façon générale que celui-ci quittait le restaurant en premier à 21h30, or il a déjà été déduit de l'étude comparée des décomptes et des planings, que M. [M] quittait effectivement son travail sur un horaire variant de 21h30 à 22 heures, ces témoignages n'apportent aucun élément probant supplémentaire. La Société Fulliquet Pujol fait référence dans ses conclusions à l'article 21 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants qui prévoit la possibilité de différer la prise des repos en période de forte saison et que c'est ce qui s'est passé pour le mois d'août 2016, Monsieur [M] « devant récupérer entre le premier et le 10 octobre 2016 ». Toutefois si l'article 21 de la convention collective prévoit que le paiement des heures supplémentaires, à l'intérieur d'une période de trois mois à 13 semaines, peut-être remplacé par un repos compensateur de 125 % pour les huit premières heures et de 150 % pour les heures suivantes, la société Fulliquet Pujol ne justifie pas de ce qu' elle a, après concertation du ou des salariés concernés en fonction des nécessités du service et des besoins de la clientèle, défini les règles d'attributions de ces repos compensateurs. En outre alors qu'il ressort des développements précédents que M. [M] a régulièrement effectué sur les années 2014 à 2016 des heures supplémentaires, il ne ressort d'aucune pièce que celui-ci a bénéficié de ces repos, la seule période à laquelle l'employeur fait référence relative à l'attribution d'un tel repos, savoir la période du 1er au 10 octobre 2016 correspondant du 3 au 9 octobre 2016 à un arrêt maladie du salarié. Par conséquent il y a lieu de confirmer la décision du premier juge qui a constaté que des heures supplémentaires ont été effectuées par M. [M] au delà des 169 heures rémunérées et n'ont pas été rémunérées. Tenant compte du fait que M. [M] a majoré ses horaires sur ses décomptes, d'une demi-heure à une heure le matin et pour la reprise de son service à 18 heures, et de plus d'une heure pour les soirs, il sera alloué au salarié au titre des 4 heures supplémentaires effectuées au delà des 39 heures majorées de 20 % et au taux de 50 % pour les heures suivantes, les sommes de 5 973,73 € pour l'année 2014, 6 924,47 € pour l'année 2015 et 6 703,20 € pour l'année 2016, outre les congés payés correspondants, le jugement sera infirmé de ce chef. Sur la demande au titre du repos compensateur : L'article 5.3 de l'avenant du 5 février 2007 de la convention collective nationale des hôtels cafés restaurants prévoit que « le contingent d'heures supplémentaires, excluant les heures supplémentaires compensées en temps, utilisable sans avoir l'autorisation de l'inspecteur du travail est ainsi fixé à : - 360 heures pour les établissements permanents ; - 90 heures par trimestre pour les établissements saisonniers. » En l'état des développements précédents, M. [M] n'ayant effectué que 321 heures supplémentaires en 2014, 358 heures en 2015 et 342 heures en 2016, il sera débouté de sa demande au titre du repos compensateur de remplacement, n'ayant pas atteint le contingent annuel d'heures supplémentaires de 360 heures. Sur la demande indemnité pour travail dissimulé : Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Monsieur [M] sollicite le versement de la somme de 27 570 € au titre de cette indemnité au motif que c'est de façon intentionnelle que la société Fulliquet Pujol a mentionné sur ses bulletins de paie un nombre d'heures très inférieur à celui des heures effectuées. La société Fulliquet Pujol fait valoir que l'élément intentionnel du travail dissimulé ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire, ou de la dissimulation des heures supplémentaires résultant de la privation d'effet d'une convention individuelle de forfait. Comme l'avait constaté le premier juge le contrat de travail de M. [M] ne fait référence à aucune modulation du temps de travail, La société Fulliquet Pujol ne peut donc se prévaloir d'une privation d'effet d'une convention individuelle de forfait qui n'existe pas. En l'espèce il a été démontré que sur trois années, les heures mentionnées sur les bulletins de paie de M. [M] étaient inférieures, dans une proportion conséquente, aux heures réalisées, dès lors qu'en moyenne M. [M] a exécuté plus de 10 heures supplémentaires non rémunérées chaque semaine. Il en sera déduit que la société Fulliquet Pujol a agi de façon intentionnelle. Le salaire brut moyen de M. [M] sur l'année 2016, en prenant en compte les heures supplémentaires non rémunérées, s'élève à 3 116,76 €, il sera alloué à M. [M] la somme de 18 700,56 €. Sur la demande de dommages et intérêts pour non violation des règles relatives à la durée du travail et au repos du salarié : Monsieur [M] sollicite la versement de la somme de 5 000 € à titre de dommages-intérêts, sur ce fondement. - Sur les durées maximales de travail : En vertu de l'article 6.2 de l'avenant n° 2 du 05 fevrier 2007 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants : ' La durée maximale hebdomadaire sur une période quelconque de 12 semaines consécutives est 'xée à 46 heures. La durée maximale hebdomadaire absolue est 'xée à 48 heures ». La société Fulliquet Pujol soutient qu'en vertu des plannings signés et des attestations des salariés, la durée maximale du travail a été respectée. Il ressort des plannings signés de l'année 2016 et notamment ceux des mois d'août et septembre 2016, que le salarie a eté amené à réaliser des semaines de travail au delà de la durée de 48 heures, il en résulte que l'employeur n'a pas respecté ses obligations en matière de durée maximale de travail sur la période relative à l'activite touristique. - Sur le repos quotidien : L'article L. 3131-1 du code du travail dans sa version applicable au litige dispose que tout salarié doit disposer d'un repos quotidien minimal de onze heures consecutives. Toutefois, en application des dispositions de l'artic1e L. 3131-2 du code du travail, une convention ou un accord collectif de travail étendu peut déroger à la durée minimale de repos quotidien. Ainsi l'article 21 de la convention collective nationale applicable prevoit en son article 21.4 que le temps de repos entre 2 jours de travail est 'xé pour l'ensemble du personnel à 11 heures consécutives et 12 heures consécutives pour les jeunes de moins de 18 ans. Le temps de repos entre 2 journées de travail peut être ramené a 10 heures dans les conditions suivantes : Art 4.1. Champ de Ia derogation . a) Sont concernés par Ia dérogation : - les salariés des établissements saisonniers ; - les salariés titulaires d'un contrat saisonnier dans les établissements permanents ; - les salaries des établissements des communes qui béné'cient d'un fonds d'action locale touristique (2) ; - ou qui ont été désignées par la commission décentralisée. b) Parmi ces personnels, seuls peuvent etre visés par la derogation les salaries logés par l'employeur ou résidant dans un périmètre tel que le temps consacré au trajet aller-retour n'excede pas 1 demi-heure. c) En revanche, en sont exclus les jeunes travailleurs pour lesquels les dispositions de l'article L. 213-9 du code du travail s'appliquent. En l'espèce, il n'est pas demontré par l'employeur qu'il entrait dans le champ de la derogation. Il ressort des plannings signés par le salarié sur la période de janvier à septembre 2016, qu'à plusieurs reprises notamment sur le mois d'août le salarié a été amené à terminer son service à 23 heures et à recommencer le lendemain à 9 heures, de sorte que la durée de repos quotidienne etait de 10 heures. Des lors, il n'est pas demontré par l'employeur qu'il ait systematiquement respecté la durée quotidienne de repos entre deux jours de travail. - Sur le repos hebdomadaire : En vertu de l'article 21.3 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, il est prevu que : Dans les établissements permanents (pour les salariés autres que ceux sous contrat saisonnier) : Les jours de repos hebdomadaire seront attribués aux salariés dans les conditions suivantes : a) 1,5 jour consécutif ou non : - 1,5 jour consécutif ; - 1 jour une semaine, 2jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs ; - 1 jour une semaine, la demi-journée non consecutive ; - 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse etre superieur à 6 jours. La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consecutives avec une amplitude maximale de 6 heures. b) 1 demi-journeée supplementaire selon les conditions suivantes : Cette demi-journée peut etre différee et reportée à concurrence de 2 jours par mois. La demi-journée travaillée ne peut excéder 5 heures consecutives avec une amplitude maximale de 6 heures. Le repos non pris devra etre compensé au plus tard : - dans les 6 mois suivant l'ouverture du droit au repos dans les établissements permanents de plus de 10 salaries ; - dans l'année suivant l'ouverture du droit au repos dans les établissements permanents de 10 salaries au plus. ll sera compense soit : - par journée entiere ; - par demi-journée ; - par demi-journée pour l'attribution du solde. La possibilité de compenser le repos non pris au plus tard dans l'année suivant l'ouverture du droit au repos ne doit pas etre interprétée comme une incitation à utiliser systematiquement ce délai maximal de report, mais doit etre considérée comme un élément de souplesse qu'il convient d'utiliser avec discernement. Lorsque les impératifs de service de l'établissement ne permettront pas de compenser en temps les repos non pris dans les délais impartis, ils donneront lieu à une compensation en remuneration : - à la fin de l'année suivant l'ouverture du droit au repos dans les établissements permanents de 10 salariés au plus ; - à la 'n des 6 mois suivant l'ouverture du droit au repos dans les etablissements de plus de 10 salaries ». En l'espèce, il ressort des plannings produits par l'employeur que le salarié n'a pas systematiquement béné'cié des jours de repos qui lui étaient dus. A titre d'exemple, sur la semaine 32, soit du 08 au 14 aoûtt 2016, il n'a béné'cié que d'une demi-journée de repos, cet exemple se repète également sur la semaine du 19 au 25 septembre 2016. Egalement, il ressort desdits plannings qu'il n'a pas systematiquement béné'cié d'une journée entiere de repos, mais que celle-ci était découpée en deux demi-journéees notamment sur les semaines 33 et 36. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a constaté que l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables en matiere de droit au repos du salarie, lesquelles englobent une obligation plus générale de sécurite de résultat, et alloué au salarié à ce titre la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts. Sur la demande de résiliation judiciaire : Lorsque le salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour inexécution par l'employeur de ses obligations, il appartient au juge de rechercher si les manquements allégués sont établis et d'une gravité suffisante rendant impossible la continuation du contrat de travail ; la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de sorte que le salarié doit être indemnisée par le versement des indemnités de rupture et de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En l'espèce, les manquements invoqués par M. [M] au soutien de sa demande de resiliation judiciaire du contrat, à savoir le non-paiement des heures supplémentaires réalisées, et le non-respect de la duree maximale journaliere de travail et du droit au repos quotidien et hebdomadaire, sont établis et, compte tenu du montant des sommes dues au titre des heures supplementaires accomplies, ces manquements présentent un caractère de gravite justi'ant l'impossibilite de poursuivre la relation contractuelle, des lors, il y a lieu de faire droit à la demande de resiliation judiciaire du contrat de travail de M. [M] à effet de la date du licenciement, soit au 05 decembre 2016, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur les conséquences de la résiliation judiciaire : Sur1'indemnité compensatrice de préavis : Aux termes de l'article L.1234-1 du Code du travail et 30.2 de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarie a droit, s'il justi'e chez le même employeur d'une ancienneté de services continus égale à deux ans d'ancienneté à un preavis de deux mois. En l'espèce, il convient d'allouer à M. [M] la somme de 6 233,52 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis (comprenant le salaire reconstitué) outre la somme de 623,35 € au titre des congés payés y afférents. - Sur 1'indemnite de licenciement : Aux termes de l'article L.1234-9 du Code du travail, dans sa redaction applicable à la cause, le salarié peut prétendre à une indemnité de licenciement qui en application des dispositions des articles R.1234-1 et R1234-2 ne peut être inférieure à 1/5 de mois de salaire par année d'ancienneté (en tenant compte des mois de service accomplis au delà des années pleines), plus 2/15 ème au delà de 10 ans d'ancienneté. En conséquence, il sera alloué à M. [M] la somme de 1 973,95 € à titre d'indemnité de licenciement, le jugement sera infirmé de ce chef. - Sur les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : En application des dispositions de l'aticle L. 1235-3 du Code du travail, dans sa version applicable à la cause M. [M] a droit à une indemnité qui ne peut être inferieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu de l'âge du salarié au moment de son licenciement (né le 18 juillet 1971), de son ancienneté, du fait qu'il justifie avoir bénéficié en janvier 2017 de la reprise de son allocation d'aide au retour à l'emploi mais ne produit aucune pièce sur la période de février 2017 à décembre 2017, il convient de lui allouer la somme de 18 701 € à titre de dommages et intérets pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera infirmé de ce chef. Il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, dans la limite de 3 mois d'indemnités de chômage, le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la demande de remboursement d'un prêt : Aux termes de l'article L. 1411-l du Code du travail : Le conseil de prud'hommes règle par voie de conciliation les différends qui peuvent s'élever à l'occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du présent code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salaries qu'ils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation n'a pas abouti ». ll est de principe que les juridictions prud'homales sont compétentes pour statuer sur les obligations accessoires au contrat de travail et les litiges nés à l'occasion d'un contrat de travail. La juridiction prud'homale est donc compétente pour statuer sur l'existence et l'éventuel remboursement d'un prêt qui aurait été octroyé par l'employeur à son salarié pendant l'exécution du contrat de travail, le jugement sera infirmé de ce chef. La société Fulliquet Pujol soutient qu'elle a octroyé fin août 2016 un prêt de 21 000 € à taux 0% à M. [M] pour une durée préférentielle en raison des capacités de remboursement liées au versement des primes exceptionnelles par l'employeur. Les pièces 9 et 10 qu'elle produit aux débats font mention de sommes globales de 2 840 € au titre de congés payés, 4 500 € au titre de primes 2016 et 4 500 € au titre de primes 2017 et de deux échanciers, un premier de novembre 2016 à juillet 2017 et un second de décembre 2016 à décembre 2017 portant sur la somme totale de 9 160 €. Ces deux documents ne peuvent être considérés comme des échanciers de remboursement d'un prêt de 21 000 € dès lors qu'ils font référence à des sommes dues par l'employeur au salarié au titre de congés payés (2 840 €) ou primes (9 000 €). Elle produit une attestation de son expert comptable qui atteste qu'est inscrit à l'actif immobilisé de la société Fulliquet Pujol au 31 décembre 2016 un solde de 21 000 € correspondant à un prêt personnel consenti à M. [M] (compte 274 prêt au personnel). Si ce document atteste que postérieurement à la rupture de la relation contractuelle il a été mentionné comptablement dans les comptes de la société Fulliquet Pujol un prêt personnel fait à M. [M], cette pièce comptable n'est pas opposable à M. [M] qui n'est pas commerçant et il n'est produit aux débats aucun virement ou chèque de nature à prouver de façon certaine le versement de sommes. La société Fulliquet Pujol produit aux débats les attestations de 3 salariés qui déclarent que deux enveloppes ont été remise à M. [M], le 28 août et le 5 septembre 2016, enveloppes contenant une grosse somme d'argent. Ce seul élement ne suffit à démontrer l'existence d'un prêt de 21 000 € octroyé par la société Fulliquet Pujol à son salarié, la société Fulliquet Pujol sera déboutée de sa demande en remboursement. Sur les autres demandes : Il est de droit que le salarié dispose des documents de fin de contrat conformes à la décision, il sera fait droit à la demande de remise d'un certificat de travail, de l'attestation pôle emploi et des bulletins de salaire rectifiés conformément à la présente décision sans que la condamnation ne soit assortie d'une astreinte. La société Fulliquet Pujol qui succombe principalement sera tenue aux dépens d'appel et condamnée à verser à M. [M] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile PAR CES MOTIFS : La cour ; Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 4 novembre 2020 en ce qu'il a : - Prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail avec effet au 5 décembre 2016 ; - Condamné la société Fulliquet Pujol au paiement de la somme de 1 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des règles relatives à la durée du travail et au repos quotidien et hebdomadaire ; - Débouté M. [M] de sa demande au titre des repos compensateurs ; - Ordonné la remise d'une attestaion pôle emploi conforme à la décision ; - Ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de trois mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail ; - Condamné la société Fulliquet Pujol aux dépens et à payer à M. [M] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Et l'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau : Condamne la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] au titre des heures supplémentaires non rémunérées les sommes de 5 973,73 € pour l'année 2014, 6 924,47 € pour l'année 2015 et 6 703,20 € pour l'année 2016, outre les congés payés correspondants soit 597,37 €, 692,44 € et 670,32 € ; Condamne la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 18 700,56 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ; Condamne la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 6 233,52 € à titre d'indemnité de préavis outre 623,35 € au titre des congés payés correspondant ; Condamne la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 1 973,95 € au titre de l'indemnité de licenciement ; Condamne la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 18 701 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Déclare recevable et déboute la société Fulliquet Pujol de sa demande de remboursement d'un prêt de 21 000 € ; Ordonne la remise par l'employeur à M. [M] d'un certificat de travail et des bulletins de salaire rectifiés conformément au présent arrêt ; Rejette la demande d'astreinte ; Y ajoutant ; Condamne la société Fulliquet Pujol à payer à M. [M] la somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne la société Fulliquet Pujol aux dépens d'appel. LE GREFFIER LE PRESIDENT