Cour d'appel, 16 mars 2023. 21/01821

AFFAIRE : N° RG N° RG 21/01821 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FUAG  Code Aff. : ARRÊT N°: AP / CR ORIGINE :JUGEMENT du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT ANDRE en date du 19 Août 2021, rg n° 21/00051 COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS DE LA RÉUNION CHAMBRE SOCIALE ARRÊT DU 16 MARS 2023 APPELANTE : S.A.R.L. AUSTRAL SERVICES NETWORKS [Adresse 1] [Localité 4] Représentant : Me Laurent LAILLET de la SELARL CARLINI & ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMÉ : Monsieur [S] [W] [O] [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : M. [G] [H] (Défenseur syndical ouvrier) Clôture : 3 Octobre 2022 DÉBATS : En application des dispositions des articles 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Novembre 2022 en audience publique, devant Aurélie Police, conseillère chargé d'instruire l'affaire, assistée de Nadia Hanafi, greffière, les parties ne s'y étant pas opposées. Ce magistrat a indiqué à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition au greffe le 16 Février 2023 ; Il a été rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Président : Alain Lacour Conseiller : Laurent Calbo Conseiller : Aurélie Police Qui en ont délibéré ARRÊT : mis à disposition des parties le 16 Février 2023 puis prorogé à cette date au 16 Mars 2023 Greffier lors des débats : Mme Nadia Hanafi Greffier lors du prononcé par mise à disposition : Mme Delphine Grondin * * * LA COUR : Exposé des faits M. [O] a été embauché par la SARL Austral Services Networks (la société), selon contrat à durée indéterminée à temps plein du 2 janvier 2017, en qualité de technicien raccordement FTTH, coefficient 170, selon la nomenclature de la convention collective nationale du Bâtiment (entreprises de moins de 10 salariés). Le 23 juillet 2020, M. [O] a été licencié pour motif économique. Contestant le licenciement et sollicitant une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité pour absence de respect des critères du licenciement ainsi qu'un rappel de salaire, M. [O] a saisi le 4 février 2021 le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion qui a, par jugement du 19 août 2021 : - dit que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, - condamné la société à payer les sommes de : ' 5 897,97 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse, ' 1 965,99 euros au titre de l'indemnité pour défaut de critère de licenciement, ' 11 078,37 euros bruts au titre de rappel de salaire, ' 1 107,83 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire, ' 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - ordonné à la société de remettre à M. [O] un bulletin de paie rectificatif pour l'ensemble de la période allant d'août 2017 à août 2020, - condamné la société aux dépens. La société a interjeté appel du jugement par déclaration du 20 octobre 2021. Vu les conclusions de la SARL Austral Services Networks notifiées le 17 janvier 2022 ; Vu les conclusions de M. [O] notifiées le 22 mars 2022 ; La clôture a été prononcée par ordonnance du 3 octobre 2022. Pour plus ample exposé des moyens des parties, il est expressément renvoyé, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, aux conclusions susvisées ainsi qu'aux développements infra. Sur ce : Sur le rappel de salaire Il est constant que la société a appliqué la convention collective départementale du bâtiment et travaux publics de la Réunion du 13 mai 2004 uniquement à compter du 1er janvier 2019, alors qu'elle appliquait précédemment à tort la convention collective nationale des ouvriers employés par les entreprises du bâtiment visées par le décret du 1er mars 1962, à savoir occupant jusqu'à 10 salariés, du 8 octobre 1990. M. [O] qui a été embauché sur la base de la convention collective nationale, selon la grille de classification prévue à cette convention, au coefficient 170 correspondant au niveau I/2, conteste le coefficient qui lui a été appliqué et sollicite un rappel de salaire pour la période de mars 2018 à août 2020. Il considère devoir relever des ouvriers professionnels niveau II position 4, au coefficient 126, en raison de ses tâches qu'il exécutait, des initiatives qu'il prenait, du fait qu'il avait en charge le suivi des travaux et qu'il a assuré la formation de salariés. En vertu de son contrat de travail, M. [O] avait pour missions de réaliser des tirages de câbles de fibre optique (extérieurs et intérieurs), « lovage cassette » et mise en service du matériel abonné, réaliser le raccordement de la fibre optique, réaliser, traiter et analyser des mesures optiques (photométrie), rédiger et faire signer la fiche d'intervention et de bonne exécution au client, effectuer le reporting de son activité (remplir de manière complète et pertinente les formulaires d'intervention afin de faciliter le suivi des activités), remonter les informations auprès des responsables, s'assurer du respect des règles d'ingénierie et de différentes notices et process de montage, contrôler la qualité et tester le bon fonctionnement des liens optiques réalisés, intervenir en SAV pour restaurer et assurer la bonne continuité et la qualité des services au domicile des abonnés en fibre optique, réaliser des expertises d'incidents et du SAV et remise en conformité des infrastructures défectueuses, ce, sous le contrôle du gérant de l'entreprise. L'article 12-2 1. de la convention collective nationale précise que les ouvriers d'exécution de niveau I position 2, correspondant au coefficient 170, effectuent des travaux simples, sans difficultés particulières, sous contrôle fréquent. Dans cette limite, ils sont responsables de la bonne exécution de leur travail et peuvent être amenés à prendre certaines initiatives élémentaires. Ils ont une première spécialisation dans leur emploi et peuvent avoir bénéficié d'une initiation professionnelle. L'article 12-2 2. ajoute que les ouvriers professionnels niveau II exécutent des travaux courants de leur spécialité, à partir de directives générales et sous contrôle ponctuel. Ils ont une certaine initiative dans le choix des moyens leur permettant d'accomplir ces travaux. Ils possèdent les connaissances techniques de base de leur métier et une qualification qui leur permettent de respecter les règles professionnelles. Ils mettent en 'uvre des connaissances acquises par formation professionnelle, initiale ou continue, ou une expérience équivalente. Ils peuvent être amenés dans ce cadre à assurer, de façon ponctuelle et sur instructions précises du chef d'entreprise, des fonctions de représentation simple ayant trait à l'exécution de leur travail quotidien. Ces définitions correspondent à celles figurant dans la convention collective départementale du bâtiment et travaux publics de la Réunion du 13 mai 2004, les ouvriers de niveau I position 2 étant décrits comme des ouvriers effectuant des travaux simples, sans difficultés particulières, sous contrôle fréquent, tandis que les ouvriers professionnels de niveau II position 4 sont décrits comme exécutant des travaux délicats de leur spécialité, sous un contrôle régulier. A la lecture des missions confiées à M. [O], il s'infère que le salarié devait nécessairement disposer, pour la bonne exécution de ses missions, d'une compétence et d'une réelle technicité afin de procéder aux raccordements dans les règles de l'art, ou encore pour traiter et analyser des mesures optiques et s'assurer du respect des règles d'ingénierie, ce qui suppose la capacité d'identifier les difficultés et d'y apporter des solutions, mais également une certaine autonomie dans l'exercice de ses missions. En effet, le contrôle du gérant de l'entreprise, prévu au contrat de travail, ne signifie pas que M. [O] agissait sur directives précises de celui-ci, la prise d'initiatives étant inhérente à l'exécution des missions réalisées sur chantiers. La société reconnaît en outre avoir tenté de confier à M. [O] une mission de formation, ce qui tend à démontrer que le salarié était reconnu pour sa compétence. Le fait qu'il ait été mis fin rapidement à cette expérience en raison du positionnement inadapté de la part de M. [O] à l'encontre d'un collègue étant indifférent à la classification du poste. Ainsi, il est démontré que la classification et le coefficient retenus par l'employeur tant dans le contrat de travail initial que suite à l'application de la convention collective départementale étaient erronés et que M. [O] aurait dû être classé parmi les ouvriers professionnels, niveau II, échelon 4, coefficient 126 de la convention collective départementale du bâtiment et travaux publics de la Réunion du 13 mai 2004. Faisant application de la prescription triennale prévue par l'article L. 3141-1 du code du travail, M. [O] sollicite un rappel de salaire de 12 938,06 euros pour la période comprise entre mars 2018 et août 2020, date de rupture de son contrat de travail. Il convient toutefois de relever qu'à compter du 1er janvier 2019, l'employeur a fait application de la convention collective départementale et a modifié le taux horaire, qui s'est élevé à 10,99 de janvier 2019 à avril 2020 et à 11,23 de mai à août 2020, alors que M. [O] indique avoir perçu un salaire brut calculé sur la base d'un taux horaire de 9,89 sur toute la période concernée, ce qui est inexact. En conséquence, il y a lieu de dire que M. [O] aurait dû percevoir : - au mois de mars 2018, un salaire brut de base de 2 093,86 euros (sur la base d'un taux horaire de 12,08) au lieu de 1 714,24 euros, soit un différentiel de 379,62 euros, - d'avril 2018 à décembre 2018, un salaire brut de base de 2 119,86 euros (sur la base d'un taux horaire de 12,23) au lieu de 1 714,24 euros, soit un différentiel de 405,62 euros par mois, - de janvier 2019 à mars 2019, un salaire brut de base de 2 119,86 euros (sur la base d'un taux horaire de 12,23) au lieu de 1 904,92 euros (le taux de 10,99 ayant été appliqué à compter de cette date), soit un différentiel de 214,94 euros par mois, - d'avril 2019 à avril 2020, un salaire brut de base de 2 166,66 euros (sur la base d'un taux horaire de 12,50) au lieu de 1 904,92 euros, soit un différentiel de 261,74 euros par mois, - de mai 2020 à août 2020, un salaire brut de base de 2 166,66 euros (sur la base d'un taux horaire de 12,50) au lieu de 1 946,52 euros (le taux de 11,23 ayant été appliqué à compter de cette date), soit un différentiel de 220,14 par mois. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué la somme de 11 078,37 euros bruts au titre de rappel de salaire et la somme de 1 107,83 euros bruts au titre de l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire, M. [O] pouvant prétendre à un rappel de salaire de 8 958,20 euros bruts (379,62 + 9 x 405,62 + 3 x 214,94 + 13 x 261,74 + 4 x 220,14) et à une indemnité de congés payés sur rappel de salaire de 895,82 euros. Sur la remise de bulletins de salaire modifiés Le jugement sera confirmé en ce qu'il a ordonné la remise d'un bulletin de paie modifié, conforme à la décision, sans qu'il ne soit nécessaire d'ordonner une astreinte. En revanche, il convient de préciser que le bulletin de paie rectificatif ne pourra concerné que la période de mars 2018 à août 2020. Sur le licenciement Aux termes de l'article L. 1233-3 du code du travail, « Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2° A des mutations technologiques ; 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4° A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise s'apprécient au niveau de cette entreprise si elle n'appartient pas à un groupe et, dans le cas contraire, au niveau du secteur d'activité commun à cette entreprise et aux entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national, sauf fraude. Pour l'application du présent article, la notion de groupe désigne le groupe formé par une entreprise appelée entreprise dominante et les entreprises qu'elle contrôle dans les conditions définies à l'article L. 233-1, aux I et II de l'article L. 233-3 et à l'article L. 233-16 du code de commerce. Le secteur d'activité permettant d'apprécier la cause économique du licenciement est caractérisé, notamment, par la nature des produits biens ou services délivrés, la clientèle ciblée, ainsi que les réseaux et modes de distribution, se rapportant à un même marché. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail résultant de l'une des causes énoncées au présent article, à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L. 1237-11 et suivants et de la rupture d'un commun accord dans le cadre d'un accord collectif visée aux articles L. 1237-17 et suivants. ». En l'espèce, la lettre de licenciement est ainsi rédigée : « Nous revenons vers vous à la suite de l'entretien du 13 juillet 2020, préalable à une éventuelle mesure de licenciement économique. Celui-ci est justifié par les éléments suivants : Notre activité, l'installation de fibre optique, a été très fortement impactée par la crise sanitaire, et nous rencontrons de très sérieuses difficultés économiques, plus encore dans un contexte de forte concurrence sur l'île de la Réunion et dans un marché restreint. Cette crise survient alors même que notre résultat 2018 était déjà lourdement négatif du fait du mouvement des gilets jaunes qui nous avait déjà conduit à recourir à l'activité partielle. En effet, nous avons réalisé un résultat de -5.594 euros pour l'année 2018 alors que sur l'exercice de l'année 2017, nous avions un résultat de 12.828 euros. Pour l'année 2019, notre résultat a été de -57 358 euros. Plus récemment, notre client SOGETREL nous a informé fin février 2020 de l'absence de nouveau chantier à venir du fait de l'approche de la fin du plan gouvernemental sur le très haut débit ''SUPERSONIC'' : le déploiement de la fibre sur La Réunion, dans notre activité de distribution, D2, est quasiment terminé. Alors que l'entreprise avait déjà fortement souffert des conséquences du mouvement social des gilets jaunes conduisant à la fermeture temporaire de notre entreprise, la pandémie de Covid-19 début mars 2020 a accéléré la réduction de notre activité avec une nouvelle fermeture. Malheureusement, les perspectives ne s'annoncent pas meilleures pour la fin de l'année 2020. Nous avons envisagé des mesures d'économies (réduction des coûts sur les véhicules, réduction des déplacements des dirigeants, arrêt des investissements matériels), mais le contexte économique local et la baisse des chantiers commandés par notre client nous a conduit à décider de supprimer deux postes de travail d'ouvrier courant faible, à temps plein. Nous vous avons proposé dans un premier temps une modification de votre contrat de travail avec une réduction du temps de travail mais vous nous avez fait part de votre décision de refuser cette modification. Nous n'avons pas d'autre alternative que d'envisager la réduction des effectifs et notamment la suppression de votre poste. Ce motif nous a conduit à supprimer votre poste, étant précisé que nous employons 4 salariés tous techniciens courant faible. Dans le contexte que nous connaissons, nous n'avons pas pu vous proposer de solution de reclassement au sein de l'entreprise. Par conséquent, nous vous informons de notre décision de vous licencier pour motif économique. [...] » Il convient d'apprécier les difficultés économiques de l'entreprise au jour de la rupture du contrat de travail, soit en l'espèce au 23 juillet 2020, date de la notification du licenciement. A l'effet d'établir la réalité des difficultés économiques qu'elle indique avoir rencontrées, la société se prévaut d'une chute de son chiffre d'affaires sur les années 2019 et 2020 et de la perte de son client principal. Il résulte en effet des bilans, comptes de résultat simplifiés et rapport de gestion de la gérance du 30 juin 2021 que la société a connu en 2020 une baisse significative de son chiffre d'affaires qui est passé de 189 768 euros en 2019 à 79 886 euros en 2020, une baisse de ses actifs immobiliers et circulants qui sont passés de 98 582 en 2018 à 37 948 en 2020 ainsi qu'un résultat d'exploitation déficitaire à hauteur de 56 562 euros en 2019 et de 34 792 euros en 2020. Ces pertes d'exploitation et baisse du chiffre d'affaires caractérisent incontestablement les difficultés économiques de la société. Surabondamment, il convient de relever que la société Sogetrel a indiqué à la SARL Austral Services Networks, par courriel du 24 février 2020, ne plus avoir de dossier à lui fournir alors que les commandes de ce client s'étaient élevées à 23 718 euros en 2019. Cette baisse significative des commandes, au regard du chiffre d'affaires, caractérise également les difficultés économiques de la société. Pour autant, M. [O] soulève également le défaut de reclassement prévu par l'article L. 1233-4 du code du travail et d'information quant à la priorité de réembauchage. En l'espèce, il est établi que la société a proposé au salarié, par courrier du 2 juin 2020 remis en main propre, la modification de son contrat de travail, à savoir la réduction de son temps de travail de 39 heures à 24 heures par semaine, compte tenu de la baisse significative du volume des chantiers octroyé par leur client principal et l'impact économique de la crise sanitaire. Par courrier en réponse du 3 juin 2020, M. [O] a refusé la modification de son contrat de travail. Si la proposition faite par l'employeur en raison des difficultés économiques rencontrées de modifier le contrat de travail des salariés en les rémunérant en fonction du temps de travail effectif est justifiée, elle ne dispense toutefois pas l'employeur de son obligation de reclassement. La société n'a à l'évidence adressé à M. [O] aucune offre de reclassement. Elle précise uniquement dans la lettre de licenciement : « Dans le contexte que nous connaissons, nous n'avons pu vous proposer de solution de reclassement au sein de l'entreprise. ». Il résulte toutefois du rapport de gestion sur l'exercice clos au 31 décembre 2020 que l'effectif salarié de la société s'élève à trois contre cinq pour l'exercice précédent, ce qui démontre que le poste de M. [O] a été supprimé de même qu'un poste supplémentaire. La société justifie également des ruptures conventionnelles des contrats de travail de deux autres salariés en date du 26 avril 2021, seul un salarié demeurant au sein de la société. Il est ainsi démontré qu'aucun poste n'était disponible au sein de la société et qu'aucune proposition de reclassement en interne n'était possible, la société ne disposant d'aucun autre établissement et ne faisant pas partie d'un groupe. La société démontre donc n'avoir pu faire aucune proposition de reclassement. Enfin, il résulte des termes de la lettre de licenciement que la société a indiqué : « Par ailleurs, nous vous informons que si vous en manifestez le désir, vous aurez droit à une priorité de réembauche pendant un an à compter de la rupture de votre contrat, à condition que vous nous informiez, par courrier de votre désir d'en user. ». Contrairement à ce que soutient M. [O], la société a donc respecté les dispositions des articles L. 1233-42 et L. 1233-45 du code du travail, étant en outre relevé que M. [O] n'a pas manifesté le souhait de bénéficier de cette priorité et que la société n'a en tout état de cause pas procédé à de nouvelles embauches dans l'année suivant la rupture de son contrat de travail. En conséquence, il y a lieu de dire que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse et, dès lors, de débouter M. [O] de sa demande à ce titre. Le jugement sera infirmé de ces chefs. Sur la demande indemnitaire pour absence d'application des critères d'ordre de licenciement Vu les articles L. 1233-5 et L. 1233-17 du code du travail ; L'employeur doit établir l'ordre des licenciements à partir de critères objectifs dès lors qu'un licenciement ' individuel ou collectif ' est envisagé. Bien que M. [O] n'ait pas usé de la faculté qui lui était ouverte de demander à l'employeur les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciement, il dispose toujours de la possibilité de se prévaloir de l'inobservation de ces critères et de demander réparation de son préjudice, étant donné que le licenciement a été reconnu fondé sur une cause réelle et sérieuse. Il est établi que quatre salariés sur les cinq composant l'effectif de la société exerçaient la fonction de technicien courant faible, identique à celle de M. [O]. La société indique avoir proposé à tous ses salariés une modification de leur contrat de travail impliquant une réduction des heures de travail effectuées et une baisse de rémunération et avoir fait le choix de licencier ceux qui ont refusé la dite modification. La société ne justifie toutefois pas avoir fait une telle proposition à l'ensemble de ses salariés, de sorte qu'elle échoue à démontrer que ce critère de choix ait pu être retenu pour déterminer l'ordre des licenciements. En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué la somme de 1 965,99 euros au titre de l'indemnité pour défaut de critère de licenciement. PAR CES MOTIFS : La cour, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Confirme le jugement rendu le 19 août 2021 par le conseil de prud'hommes de Saint-Denis de la Réunion, en ce qu'il a condamné la SARL Austral Services Networks à payer à M. [O] la somme de 1 965,99 euros au titre de l'indemnité pour défaut de critère de licenciement et au paiement des dépens ; Infirme le jugement pour le surplus ; Statuant à nouveau des chefs infirmés, Dit le licenciement de M. [O] fondé sur une cause réelle et sérieuse ; Déboute M. [O] de sa demande d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Condamne la SARL Austral Services Networks à payer à M. [O] la somme de 8 958,20 euros bruts au titre du rappel de salaire ; Condamne la SARL Austral Services Networks à payer à M. [O] la somme de 895,82 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur rappel de salaire ; Ordonne à la SARL Austral Services Networks à remettre à M. [O] un bulletin de paie rectificatif, conforme à la présente décision, pour l'ensemble de la période comprise du mois de mars 2018 à août 2020 ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, Déboute la SARL Austral Services Networks et M. [O] de leurs demandes au titre des frais non répétibles ; Condamne la SARL Austral Services Networks aux dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par M. Lacour, président, et par Mme Grondin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. La greffière, Le président,