Cour d'appel, 01 juin 2023. 22/00370

AFFAIRE : N° RG 22/00370 - N° Portalis DBVC-V-B7G-G5VM  Code Aff. : ARRET N° E.G ORIGINE : Décision du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de CAEN en date du 03 Février 2022 RG n° F 20/00489 COUR D'APPEL DE CAEN 1ère chambre sociale ARRÊT DU 01 JUIN 2023 APPELANT : Monsieur [J] [N] [Adresse 2] [Localité 1] Représenté par Me Ophélie GOURDET, avocat au barreau de CAEN INTIMEE : S.A.S. COTE OUEST IMMOBILIER SAS au capital de 62.400 euros [Adresse 3] [Localité 1] Représentée par Me SALMON, avocat au barreau de CAEN COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ : Mme DELAHAYE, Président de Chambre, Mme PONCET, Conseiller, rédacteur , Mme VINOT, Conseiller, DÉBATS : A l'audience publique du 23 mars 2023 GREFFIER : Mme LE GALL ARRÊT prononcé publiquement le 01 juin 2023 à 14h00 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile et signé par Mme DELAHAYE, président, et Mme GOULARD , greffier FAITS ET PROCÉDURE M. [J] [N] a été embauché comme VRP négociateur par la SAS Côte Ouest Immobilier le 16 mars 2016. Ce contrat a fait l'objet d'une rupture conventionnelle à effet au 31 janvier 2017. Le 21 août 2017, la SAS Côte Ouest Immobilier l'a à nouveau embauché, dans le cadre, d'abord, d'une formation préalable à un recrutement comme responsable du service transaction jusqu'au 17 novembre 2017, puis d'un contrat à durée déterminée enfin, d'un contrat à durée indéterminée à compter du 17 mai 2018. Ce contrat a fait l'objet d'une rupture conventionnelle le 31 décembre 2018. Le 23 novembre 2020, M. [N] a saisi le conseil de prud'hommes de Caen pour demander, en dernier lieu, un rappel de salaire pour heures supplémentaires et au titre de la rémunération variable, des indemnités au titre du repos compensateur et pour travail dissimulé, le remboursement d'une retenue opérée sur son salaire de décembre 2017 et des dommages et intérêts à raison des conditions d'exécution du contrat. Par jugement du 3 février 2022, le conseil de prud'hommes a condamné la SAS Côte Ouest Immobilier à verser à M. [N] 4 500€ au titre de la retenue opérée en décembre 2017, 1 200€ en application de l'article 700 du code de procédure civile et l'a débouté du surplus de ses demandes. M. [N] a interjeté appel, la SAS Côte Ouest Immobilier a formé appel incident. Vu le jugement rendu le 3 février 2022 par le conseil de prud'hommes de Caen Vu les dernières conclusions de M. [N], appelant, communiquées et déposées le 3 octobre 2022 tendant à voir le jugement confirmé quant aux condamnations prononcées, tendant à le voir réformer pour le surplus, à voir la SAS Côte Ouest Immobilier condamnée à lui verser : 37 733,55€ (outre les congés payés afférents) de rappel de salaire pour heures supplémentaires, 11 688,30€ (outre les congés payés afférents) au titre des repos compensateurs, 35 697,36€ d'indemnité pour travail dissimulé, 16 799,88€ (outre les congés payés afférents) de rappel de rémunération variable, 10 000€ de dommages et intérêts à raison des conditions d'exécution du contrat de travail, 2 500 € supplémentaires en application de l'article 700 du code de procédure civile, tendant à voir la SAS Côte Ouest Immobilier condamnée à lui remettre, sous astreinte, une attestation Pôle Emploi et les bulletins de paie correspondants, tendant à voir dire que les frais d'huissier pour l'exécution de la décision seront à la charge de la SAS Côte Ouest Immobilier Vu les dernières conclusions de la SAS Côte Ouest Immobilier, intimée, communiquées et déposées le 15 juillet 2022, tendant, au principal, à voir le jugement confirmé quant aux déboutés prononcés, à le voir réformer pour le surplus à voir M. [N] débouté de toutes ses demandes, condamné à lui verser 3 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile, subsidiairement, tendant à voir 'réduire dans les plus amples proportions' les demandes présentées, à voir exprimer en brut les éventuels dommages et intérêts, à voir M. [N] condamné à lui payer 4 500€ au titre de l'acompte de septembre 2016 Vu l'ordonnance de clôture rendue le 8 mars 2023 MOTIFS DE LA DÉCISION 1) Sur la rémunération variable Le contrat de travail de M. [N] prévoit une rémunération variable sur le chiffre d'affaires hors taxe encaissé par l'agence pour le service transaction immobilière de 1% de 0 à 59 999€ par mois, de 2% de 60 à 119 999€ et de 3% au-delà de 120 000€. M. [N] estime que les documents fournis par la SAS Côte Ouest Immobilier ne sont pas probants, qu'il est donc fondé à considérer que le chiffre d'affaires a été de 100 000€ et réclame 16 799,98€ à ce titre pour la période de décembre 2017 à décembre 2018. M. [N] a perçu 5 900€ de commissions en décembre 2017 et aucune commission en 2018. La SAS Côte Ouest Immobilier produit un tableau faisant état d'un chiffre d'affaires total de 38 304,16€ en 2018. Elle ne soutient pas que certaines de ces ventes seraient des ventes de fonds de commerce exclues du chiffre d'affaires servant de base au calcul de la rémunération variable. En conséquence, au vu de ce tableau, M. [N] aurait dû bénéficier d'une rémunération variable de 383,04€ bruts (outre les congés payés afférents). La SAS Côte Ouest Immobilier n'explique pas pourquoi cette rémunération variable n'a pas été payée. M. [N] n'apporte pas d'éléments démontrant que certaines ventes n'ont pas été prises en considération. En conséquence, il n'établit pas avoir droit à une rémunération variable supérieure à celle ci-dessus déterminée. 2) Sur les heures supplémentaires et l'indemnité au titre du repos obligatoire En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle de heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. M. [N] produit un document intitulé 'planning négo type-pour aider à la gestion du temps' faisant état d'une amplitude horaire, du lundi au samedi, de 9H00 à 20H00 avec, sur le temps méridien, un 'déjeuner libre' entre 13H00 et 14H30. Sur la base de ce document qu'il indique avoir établi pour son équipe et s'être appliqué à lui-même, M. [N] fournit un décompte d'heures supplémentaires, de la 49ième semaine de 2017 à la 52ième semaine de 2018 faisant état de 60H habituellement travaillées par semaine -ce qui correspond à l'amplitude horaire mentionnée sur le planning déduction faite d'une heure-. M. [N] déduit de ce décompte 4 semaines de congés payés en 2018 et, 10H, les semaines comportant un jour férié. Il produit également l'attestation d'un collègue qui écrit qu'ils travaillaient 6 jours sur 7, qu'ils faisaient souvent l'ouverture et que M. [N] restait parfois jusqu'à 22 ou 23H. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à la SAS Côte Ouest Immobilier de répondre. Outre des considérations sans portée pratique sur le fait que l'exécution d'heures supplémentaires n'était pas autorisée, que M. [N] n'a pas évoqué ces heures supplémentaires pendant la durée du contrat de travail et qu'elles n'étaient pas justifiées par l'activité de l'agence, la SAS Côte Ouest Immobilier produit des attestations de salariés de l'entreprise censées, selon elle, contredire, les allégations de M. [N]. Toutefois, deux de ces attestants corroborent, en fait, ce que soutient le salarié. MM. [F] et [K] écrivent en effet que M. [N] n'était pas présent avant 9H00 et rarement après 20H00 -ce qui correspond précisément aux horaires qu'il revendique-. Mme [R] indique, quant à elle, que M. [N] partait généralement 'bien avant' la fin des assemblées générales de copropriété qui se terminaient 'bien après 20H', ce qui ne contredit pas, non plus, les heures avancés par M. [N]. Seul M. [B] écrit qu'il ne croisait jamais M. [N] à l'agence quand il y passait après 19H. Cette unique attestation, contraire à ce qu'indique M. [N], est insuffisante, compte tenu notamment des autres attestations produites par l'employeur lui-même, pour contredire ce qu'indique M. [N]. De surcroît, la SAS Côte Ouest Immobilier n'apporte aucun élément sur les horaires qui auraient, selon elle, été ceux de M. [N]. La SAS Côte Ouest Immobilier conteste également le décompte et le rappel de salaire demandé au motif qu'il serait impossible de vérifier si M. [N] a appliqué le bon taux horaire et a tenu compte des 'événements de paie'. Faute toutefois pour elle de contester le taux horaire appliqué qui figure sur le décompte et qu'elle est particulièrement à même de connaître, de pointer des erreurs de calcul ou de justifier d''événements de paie' qui n'aurait pas été pris en compte et qu'elle connaît nécessairement en tant qu'employeur, la somme réclamée au titre du rappel de salaire sera retenue. ,M. [N] demande une indemnité au titre des repos compensateurs; Faute d'une quelconque critique sur le montant réclamé, il sera fait droit à cette demande sauf à intégrer à l'indemnité due à ce titre les congés payés, réclamés à tort de manière distincte puisque cette indemnité englobe à la fois le salaire correspondant au repos obligatoire et les congés payés afférents. 3) Sur le travail dissimulé Le contrat de travail de M. [N] prévoit la réalisation de 35H hebdomadaires or il travaillait habituellement 60H par semaine au vu et au su de ses collègues qui attestent de son heure d'arrivée et de départ. L'employeur était donc en mesure, comme ses collègues de travail, de constater la réalisation d'heures supplémentaires. En ne mentionnant sur les bulletins de paie que les 35H de travail contractuellement prévues, la SAS Côte Ouest Immobilier a sciemment dissimulé une partie du travail accompli par M. [N]. Celui-ci est donc fondé à obtenir une indemnité égale à six mois de salaire. La somme réclamée à ce titre par M. [N] n'étant pas contestée, ne serait-ce qu'à titre subsidiaire, par la SAS Côte Ouest Immobiliere sera retenue. 4) Sur la retenue de 4 500€ Sur le bulletin de paie de décembre 2017, la SAS Côte Ouest Immobilier a retenu une somme de 4 500€ sous l'intitulé 'acompte'. Il est constant que cette somme ne correspond pas à un acompte versé au cours du mois mais au versement d'un acompte en septembre 2016 dont la SAS Côte Ouest Immobilier justifie par la production d'un relevé de compte courant professionnel. M. [N] n'en conteste pas véritablement la réalité et ne prétend pas non plus l'avoir précédemment remboursé. Même si cette avance a été faite dans le cadre d'un contrat de travail précédent, la SAS Côte Ouest Immobilier était fondée à en obtenir remboursement. Elle n'aurait toutefois pas dû opérer ce remboursement en une fois et aurait dû récupérer cette avance à chaque échéance de paie dans la limite de 10% du salaire exigible. M. [N] aurait été fondée à réclamer des dommages et intérêts à son employeur à raison des modalités de remboursement utilisées. En revanche, il n'est pas fondé à obtenir le remboursement de cette retenue qui correspond bien à une dette qu'il conservait au vu des éléments produits. Il sera donc débouté de sa demande à ce titre. 5) Sur la demande de dommages et intérêts M. [N] reproche à son employeur : de ne pas avoir réglé les heures supplémentaires et la part variable dues, de ne pas avoir respecté les dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée hebdomadaire de travail, au repos hebdomadaire, au temps de pause. ' M. [N] a obtenu un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de la part variable de rémunération et une indemnité pour travail dissimulé. Il ne justifie pas d'un préjudice que ne répareraient pas ces rappels, indemnité et les intérêts moratoires applicables sur ces sommes. ' Il ressort des heures de travail retenues que M. [N] a travaillé régulièrement pendant un an 60H par semaine soit plus que le maximum autorisé. En revanche, son repos hebdomadaire du samedi 20H au lundi 9H est supérieur au repos minimal de 35H. Il ressort également du planning produit que M. [N] bénéficiait d'une pause méridienne d'une heure au cours de sa journée de travail à prendre entre 13H et 14H30, si bien qu'aucune de ses demi-journées n'excédait 6H. M. [N] a donc bénéficié de la pause obligatoire après 6H de travail. Le temps maximal de travail hebdomadaire étant prévu pour préserver la santé, la sécurité et la vie personnelle des salariés, son non respect a occasionné un préjudice moral à M. [N]. Il justifie d'ailleurs par la production de son dossier de médecine du travail avoir signalé le 23 janvier 2018 qu'il travaillait beaucoup,dormait peu, se sentait fatigué, n'avait plus d'activité hors de son travail, se sentait plus irritable. Ce préjudice sera réparé par l'octroi de 2 000€ de dommages et intérêts. 6) Sur les points annexes Les sommes de nature salariale sont des sommes brutes sur lesquelles s'imputent toutes les cotisations salariales applicables aux salaires. En revanche, les sommes allouées à titre de dommages et intérêts sont des sommes sur lesquelles ne s'imputent que la CSG et le CRDS et ce, pour autant que ces sommes excèdent le seuil fixé par la loi, ces montants n'étant pas redevables de la CSG et du CRDS dès le premier euro. En conséquence, l'arrêt précisera, s'agissant des condamnations de nature salariale, le caractère brut des somme allouées et n'apportera aucune précision sur les sommes allouées à titre indemnitaire, la CSG et le CRDS n'étant pas nécessairement dus sur ces sommes et, en toute hypothèse, pas pour leur totalité. Les sommes allouées produiront intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2020, date de réception par la SAS Côte Ouest Immobilier de sa convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation, à l'exception de la somme accordée à titre de dommages et intérêts qui produira intérêts à compter de la date du présent arrêt. La SAS Côte Ouest Immobilier devra remettre à M. [N], dans le délai d'un mois à compter de la date de l'arrêt : un bulletin de paie complémentaire et une attestation Pôle Emploi rectifiée. En l'absence d'éléments permettant de craindre l'inexécution de cette mesure, il n'y a pas lieu de l'assortir d'une astreinte. Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [N] ses frais irrépétibles. De ce chef, la SAS Côte Ouest Immobilier sera condamnée à lui verser 3 000€. Il n'y a pas lieu de prévoir en cas d'exécution forcée une dérogation aux règles prévoyant la répartition des frais d'huissier entre créancier et débiteur. M. [N] sera débouté de sa demande en ce sens. DÉCISION PAR CES MOTIFS, LA COUR, - Infirme le jugement - Statuant à nouveau - Condamne la SAS Côte Ouest Immobilier à verser à M. [N] : - 383,04€ bruts de rappel au titre de la rémunération variable 2018 outre 38,30€ bruts au titre des congés payés afférents - 37 733,55€ bruts de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 3 733,35€ bruts au titre des congés payés afférents - 12 857,13€ d'indemnité au titre des repos obligatoires non pris - 35 697,36€ d'indemnité pour travail dissimulé avec intérêts au taux légal à compter du 7 décembre 2020 - 2 000€ de dommages et intérêts pour non respect de la durée maximale de travail hebdomadaire avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt - Dit que la SAS Côte Ouest Immobilier devra remettre à M. [N], dans le délai d'un mois à compter de la date de l'arrêt : un bulletin de paie complémentaire et une attestation Pôle Emploi rectifiée - Déboute M. [N] du surplus de ses demandes principales - Condamne la SAS Côte Ouest Immobilier à verser à M. [N] 3 000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile - Condamne la SAS Côte Ouest Immobilier aux entiers dépens de première instance et d'appel LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE E. GOULARD L. DELAHAYE