Cour d'appel, 15 mai 2014. 13/01218

COUR D'APPEL DE VERSAILLES Code nac : 80C 11e chambre Renvoi après cassation ARRET N° CONTRADICTOIRE DU 15 MAI 2014 R.G. N° 13/01218 MHM/CA AFFAIRE : [Z] [D]-[P] C/ SAS UFIFRANCE PATRIMOINE Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 06 Novembre 2008 par le Conseil de prud'hommes - Formation de départage de CRETEIL N° Section : C N° RG : 07/00069 Copies exécutoires délivrées à : Me Bruno SCARDINA Me Eric PERES Copies certifiées conformes délivrées à : [Z] [D]-[P] SAS UFIFRANCE PATRIMOINE le : REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LE QUINZE MAI DEUX MILLE QUATORZE, La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : DEMANDEUR ayant saisi la cour d'appel de Versailles par déclaration enregistrée au greffe social le 05 mars 2013 en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation du 19 Novembre 2012 cassant et annulant l'arrêt rendu le 04 NOVEMBRE 2010 par la cour d'appel de PARIS Monsieur [Z] [D]-[P] [Adresse 1] [Localité 2] comparant en personne, assisté de Me Bruno SCARDINA, avocat au barreau D'ANGERS **************** DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI SAS UFIFRANCE PATRIMOINE [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Me Eric PERES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0259 **************** Composition de la cour : L'affaire a été débattue à l'audience publique du 14 Mars 2014, devant la cour composée de : Madame Marie-Noëlle ROBERT, Président, Madame Marie-Andrée BAUMANN, Conseiller, Madame Marie-Hélène MASSERON, Conseiller, et que ces mêmes magistrats en ont délibéré conformément à la loi, après avoir entendu , avocat général en ses réquisitions, dans l'affaire, Greffier, lors des débats : Madame Claudine AUBERT EXPOSE DU LITIGE M. [Z] [D]-[P] a été engagé par la société Ufifrance Patrimoine par contrat à durée indéterminée du 11 décembre 1994 en qualité de démarcheur, puis il a été nommé le 14 janvier 1995 en qualité de conseiller en gestion de patrimoine. Le 1er octobre 2004, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, lequel l'a licencié pour faute grave le 21 octobre 2004, lui reprochant la violation de son obligation de loyauté et d'exclusivité, des actes de concurrence déloyale, l'exécution de mauvaise foi de son contrat de travail. La société Ufifrance Patrimoine a saisi le conseil de prud'hommes de Créteil pour obtenir des dommages et intérêts en réparation de ces manquements. Par jugement de départage du 6 novembre 2006, le conseil de prud'hommes de Créteil a : - débouté la société Ufifrance Patrimoine de toutes ses demandes, - l'a condamnée à payer au salarié : * la somme de 4 500 euros brute au titre des frais professionnels sur la période du 30 janvier 2002 à mars 2003, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil, * la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts pour non-conformité de l'attestation Assedic, * la somme de 1 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile , le tout avec exécution provisoire. - débouté le salarié de sa demande tendant à voir juger que sa prise d'acte a produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de ses demandes indemnitaires subséquentes, considérant que la prise d'acte a produit les effets d'une démission. Le salarié a interjeté appel de ce jugement et par arrêt du 4 novembre 2010, la cour d'appel de Paris a : - infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil sauf en ce qu'il a débouté la société Ufifrance Patrimoine de ses demandes indemnitaires, et statuant à nouveau : - condamné la société Ufifrance Patrimoine à payer à M. [D] [P] les sommes suivantes:: * 26 204,62 euros au titre des frais de déplacement, * 15 956,58 euros au titre des frais de restauration, * 13 848,58 euros au titre des frais téléphoniques, * 2 383,32 euros au titre des frais de bureau, ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 25 janvier 2006 et anatocisme à compter du 7 septembre 2010, * 29 026,38 euros à titre d'indemnité de préavis, la rémunération allouée par l'employeur incluant les congés payés, * 12 848,36 euros à titre d'indemnité de licenciement, ces sommes, soumises à cotisations sociales, avec intérêts au taux légal à compter du 25 janvier 2006, * 85 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, * 3 000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la société Ufifrance Patrimoine aux dépens de première instance et d'appel. La société Ufifrance Patrimoine a formé un pourvoi en cassation contre cet arrêt. Par arrêt du 19 septembre 2012, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 novembre 2010 mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 26 204,62 euros au titre des frais de déplacement,15 956,58 euros au titre des frais de restauration, 13 848,58 euros au titre des frais téléphoniques, 2 383,32 euros au titre des frais de bureau, 29 026,38 euros à titre d'indemnité de préavis, 12 848,36 euros à titre d'indemnité de licenciement, 85 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, remettant en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles. La Cour de cassation a jugé : Vu l'article 1134 du code civil ; Attendu que pour condamner l'employeur au paiement de certaines sommes à titre de frais de déplacement, de restauration, de frais téléphoniques et de frais de bureau, l'arrêt retient que, pour la période postérieure au 3 mars 2003, la clause insérée dans l'avenant au contrat de travail du 3 mars 2003 est nulle, même s'il en résulte que le salarié devait percevoir une indemnité de 230 euros s'ajoutant au SMIC outre une indemnité correspondant à 10 % de la partie variable destinée au remboursement forfaitaire des frais professionnels, du fait que cette évaluation en pourcentage de la partie variable n'est pas connue à l'avance par les parties et ne peut donc constituer une somme forfaitaire fixée à l'avance et que le montant du remboursement forfaitaire s'ajoutant au fixe était, au regard des obligations mises à la charge du salarié, dérisoire ; Attendu cependant que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'il ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; Qu'en statuant comme elle a fait, alors que la clause contractuelle fixant un forfait de remboursement mensuel des frais professionnels étant licite, la créance du salarié ne pouvait porter que sur la différence entre sa rémunération proprement dite et le SMIC, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation sur le premier moyen du chef de la condamnation au paiement de frais de déplacement, de restauration de frais téléphoniques et de frais de bureau entraîne la cassation par voie de conséquence sur le deuxième moyen du chef de la justification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail. M. [D]-[P] demande à la cour : - de réformer le jugement, - de juger la rupture du contrat de travail imputable à l'employeur, - de condamner la société Ufifrance Patrimoine à lui payer la somme de 87 931,28 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 15 791 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 29 310 euros à titre d'indemnité de préavis égale à deux mois de salaire, outre 2 931 euros au titre des congés payés afférents , - de juger non opposable la prescription quinquennale en vertu de l'article 2224 du code civil, - de juger la prescription quinquennale interrompue par la signature le 3 mars 2003 du nouveau contrat de travail consacrant un droit individuel au remboursement des frais professionnels et ce en vertu de l'article 2228 du code civil, - de juger en conséquence qu'il est en droit d'obtenir le remboursement des frais professionnels exposés dans le cadre de son emploi de démarcheur sur toute la durée de son contrat de travail et à tout le moins depuis le 3 mars 1998, - d'annuler la clause d'intégration des frais dans les commissions en vigueur avant le 3 mars 2003, - de juger que les clauses 2.2 et 2.3 lui sont inopposables, relevant de la convention collective du courtage d'assurance, et par là même qu'il est en droit d'être remboursé de l'intégralité des frais exposés, - de juger la clause contractuelle 2.2 inopposable car instituant un remboursement forfaitaire des frais manifestement disproportionné aux frais exposés, - de juger que l'indemnité complémentaire pour frais prévue à l'article 2.3 du contrat du 3 mars 2003 n'a pas été versée car déduite des commissions exigibles, - de condamner en conséquence la société Ufifrance Patrimoine au remboursement des frais professionnels exposés et non remboursés soit : année 1998 : 12 002 euros, année 1999 : 13 703 euros, année 2000 : 16 924 euros, année 2001 : 19 773 euros, année 2002 : 20 683 euros, année 2003 : 22 355 euros, année 2004 : 19 492 euros, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes et capitalisation de ces intérêts, - de juger que la société Ufifrance Patrimoine a manqué à ses obligations et exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et la condamner en conséquence à lui payer la somme de 85 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel et moral, - de condamner la société Ufifrance Patrimoine à lui payer la somme de 87 930,85 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'obligation de non-concurrence lui ayant été imposée après la rupture du contrat de travail, - de condamner la société à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. La société Ufifrance Patrimoine demande à la cour de : Sur les frais professionnels : Sur la période du 1er janvier 1998 au 30 janvier 2002 : * Déclarer la demande irrecevable pour cause de prescription quinquennale et en l'absence de cassation sur ce point ; Sur la période du 30 janvier 2002 au 3 mars 2003 : * Constater que la Cour de cassation a jugé que la clause contractuelle fixant un remboursement forfaitaire de frais professionnels était licite, * Déclarer en conséquence irrecevable la demande de remboursement de frais professionnels pour la période du 3 mars au 1er octobre 2004, le salarié ne pouvant prétendre éventuellement qu'à une créance de salaire, * Confirmer en conséquence la décision des premiers juges (débouté), * Constater que le salarié ne formule aucune demande de rappel de salaire compte tenu des frais professionnels restant à sa charge ; en tant que de besoin l'en débouter. Sur la période du 3 mars 2003 au 8 octobre 2003 : A titre principal : * débouter le salarié de toutes demandes sur cette période et infirmer en conséquence la décision des premiers juges qui ont alloué 4 500 euros; A titre subsidiaire : * soumettre toute condamnation de frais à cotisations sociales. Sur la rupture : A titre principal : * confirmer le jugement en ce qu'il a analysé la prise d'acte en démission et débouté le salarié de ses demandes indemnitaires, et y ajourant: * condamner le salarié à lui payer la somme de 29 290 euros à titre de dommages et intérêts pour brusque rupture ; À titre subsidiaire : * fixer l'indemnité de licenciement à 12 848,36 euros, l'indemnité compensatrice de préavis à 29 026,38 euros, congés payés inclus, et l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à 68 956,20 euros ; Sur les dommages et intérêts pour manquements fautifs de l'employeur : * débouter le salarié de sa demande; Sur la demande de dommages et intérêts du fait de la clause de non concurrence : A titre principal : * débouter le salarié de sa demande faute pour lui d'avoir respecté la clause litigieuse ; A titre subsidiaire : * débouter le salarié de sa demande en l'absence de tout préjudice; Sur les dommages et intérêts pour attestation Assedic non conforme : * déclarer la demande irrecevable, celle-ci ayant été écartée par la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation n'ayant pas cassé l'arrêt sur ce point; * réformer en tant que de besoin le jugement en ce qu'il a alloué au salarié la somme de 500 euros de ce chef. Sur la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile : * débouter le salarié de sa demande. Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour renvoie, pour l'exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont déposées et soutenues oralement à l'audience. MOTIFS DE LA DECISION Sur la demande de remboursement des frais professionnels A la lecture de l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 novembre 2010 et de l'arrêt de la Cour de cassation du 19 septembre 2012, il est définitivement jugé que M. [D] [P] n'est recevable à solliciter le remboursement de ses frais professionnels que sur la période du 25 janvier 2001 (cinq ans avant la date de réception par la société Ufifrance Patrimoine de sa convocation devant le bureau de conciliation) au 1er octobre 2004 (date de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié). Il convient de rappeler que suite à un accord relatif aux relations de travail du personnel commercial qui a été conclu le 28 février 2003 entre la direction de la société Ufifrance Patrimoine et les organisations syndicales représentatives, suivi de deux avenants des 25 avril 2003 et 23 décembre 2004, le contrat de travail de M. [D] [P] a fait l'objet d'un avenant, signé le 3 mars 2003, qui prévoit à la clause 'rémunération' : - Article 2-2 : La partie fixe, appelée également traitement de base, est constituée d'un salaire de base égal au Smic mensuel, majoré d'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés et de la somme brute de 230 euros correspondant au remboursement forfaitaire des frais professionnels ; - Article 2-3 : La partie variable est constituée de commissions qui ne sont versées que lorsque les objectifs d'activité sont atteints. (...) Les versements au titre de la partie variable incluent une indemnité de 10 % correspondant à un complément de remboursement forfaitaire des frais professionnels et une indemnité de 10 % au titre des congés payés. Avant la signature de cet avenant du 3 mars 2003, le contrat de travail signé le 1er juillet 1998, définissant les nouvelles fonctions de conseiller en gestion de patrimoine de M. [D] [P], prévoyait en son article 3.1.4 : Les traitements fixes et commissions versés couvrent tous les frais professionnels, de prospection et de suivi clientèle notamment, que le signataire pourrait être amené à exposer. La société ne prend donc en charge que certains frais de déplacement (congrès, séminaires, stages et réunions exceptionnelles). Il est constant que la clause contenue dans le contrat de travail du 1er juillet 1998 est nulle, raison pour laquelle un avenant a été conclu le 3 mars 2003, en ce qu'elle contrevenait au principe selon lequel l'employeur est tenu de rembourser les frais professionnels exposés par le salarié, soit au réel soit au forfait. Il convient en effet de rappeler que les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellemnet prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au Smic. Si la clause contenue dans le contrat de travail du 1er juillet 1998 est nulle en vertu de ce principe, en sorte que le salarié a droit sur la période du 25 janvier 2001 au 3 mars 2003 au remboursement des frais qu'il a réellement exposés, les clauses contenues dans l'avenant du 3 mars 2003 sont quant à elles licites, en ce qu'elles prévoient le remboursement par l'employeur des frais professionnels exposés par le salarié sous la forme d'un double forfait : - un forfait mensuel de 230 euros s'ajoutant à la partie fixe de la rémunération; - un forfait de 10 % du montant des commissions s'ajoutant à ces commissions lorsque celles-ci sont exigibles, à la condition toutefois que ces sommes forfaitaires ne soient pas manifestement disproportionnées au regard du montant réel des frais engagés. Tel n'est pas le cas en l'espèce, car il ressort de l'examen comparatif des bulletins de paie du salarié et des pièces justificatives des frais professionnels qu'il a exposés : - d'une part que le montant total du double forfait prévu à l'avenant du 3 mars 2003 s'est élevé à la somme moyenne mensuelle de 1 100 euros pour l'année 2003 et à 1 500 euros pour l'année 2004, - d'autre part que le montant des frais réels (frais kilométriques, frais de restauration, frais de téléphone, frais de bureau) peut être ainsi chiffré : . 12 548,11 euros pour l'année 2001 (période antérieure à l'avenant du 3 mars 2003), . 15 101 euros pour l'année 2002 (période antérieure à l'avenant du 3 mars 2003), . 16 145 euros pour l'année 2003, soit 1 345 euros par mois, . 14 599 euros pour l'année 2004, soit 1 622 euros par mois. Le salarié ne peut donc prétendre à l'inopposabilité des clauses de l'avenant du 3 mars 2003 au motif que les forfaits prévus seraient disproportionnés aux frais réellement exposés. Il soutient aussi cette inopposabilité au motif que la convention collective du courtage d'assurance, dont il revendique l'application (laquelle est contestée par la société Ufifrance Patrimoine), prévoit, d'une part que le salaire est calculé hors frais professionnels, d'autre part que les frais professionnels sont remboursés au réel. Mais outre que le salarié n'invoque aucune disposition particulière de la convention collective du courtage d'assurance aux termes desquelles l'employeur se serait engagé à effectuer au réel le remboursement des frais professionnels, la convention collective revendiquée n'apparaît pas applicable en l'espèce. En effet, aux termes de l'article L 2261-2 d code du travail, la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale de l'employeur. Or, au vu de son extrait Kbis, la société Ufifrance Patrimoine a pour objet la diffusion de tous produits financiers et de placement pour le compte de l'Union financière de France ou de tout autre établissement de crédit, notamment le démarchage en matière de valeurs mobilières, transactions immobilières, opérations de courtage et de commerce et notamment le courtage d'assurance, conseil en investissements financiers dont la fourniture de conseils aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle. Le courtage d'assurance ne constitue ainsi qu'une partie de son champ d'activité qui est le placement de tous produits financiers parmi lesquels les produits d'assurance, et si les produits d'assurance-vie génèrent une part très importante du chiffre d'affaire de la société, plus importante que le chiffre d'affaire généré par les autres produits de placement ainsi qu'il est exposé et illustré par le salarié dans ses écritures, il ne peut pour autant être considéré que l'activité principale de la société Ufifrance Patrimoine est celle du courtage d'assurance, car cette société est une société de conseil en investissement (prestataire de services d'investissement) qui commercialise toute une gamme de produits et notamment des produits financiers, des produits immobiliers et des produits d'assurance ; elle a donc une activité plus vaste que celle du courtage en assurance et ne rentre donc pas strictement dans le champ d'application de la convention collective du courtage d'assurance du 18 janvier 2002. Les clauses de l'avenant au contrat de travail du 3 mars 2003 sont donc opposables à M. [D] [P] qui, dès lors, est mal fondé à solliciter le remboursement des frais professionnels qu'il a réellement exposés pour la période du 3 mars 2003 au 1er octobre 2004, les deux forfaits contractuellement prévus devant recevoir application. Par contre, il est fondé à se plaindre de ce que l'indemnité complémentaire forfaitaire de 10 % devant s'ajouter aux commissions n'a pas été payée en l'espèce, la lecture des bulletins de salaire et des relevés des commissions faisant clairement apparaître qu'au lieu d'ajouter aux commissions exigibles l'indemnité complémentaire de 10% conventionnellement prévue, la société a en réalité retranché cette indemnité du montant des commissions dues. M. [D] [P] est donc fondé à prétendre, non pas à l'inopposabilité de la clause, qui est licite, mais à son application, et en conséquence au paiement de l'indemnité forfaitaire de 10 % sur les commissions versées. En définitive, il a droit : - d'une part au remboursement des frais qu'il a réellement exposés pour la période du 25 janvier 2001 au 3 mars 2003, - d'autre part, pour la période postérieure du 3 mars 2003 au 1er octobre 2004, au paiement de l'indemnité forfaitaire de 10%, le forfait de 230 euros s'ajoutant à la partie fixe de la rémunération lui ayant été payé, ainsi qu'il résulte de la lecture des bulletins de paie, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le salarié. Il sera ainsi alloué à M. [D] [P], sur examen des pièces justificatives produites : - la somme de 29 295 euros (brut) au titre des frais réellement exposés sur la période du 25 janvier 2001 au 3 mars 2003, - la somme de 19 613 euros (brut) au titre de l'indemnité forfaitaire de 10 % due sur la période du 3 mars 2003 au 1er octobre 2004, soit la somme totale de 48 908 euros (brut) qui produira intérêts de retard au taux légal à compter de la date de convocation de la société employeur devant le bureau de conciliation ( 25 janvier 2006). La capitalisation des intérêts est de droit dans les conditions de l'article 1154 du code civil : par années entières échues à compter de la date de la demande qui en a été faite (7 septembre 2010). Sur la rupture du contrat de travail Dans la lettre qu'il a adressée à l'employeur pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail, M. [D] [P] a, parmi de nombreux autres griefs, invoqué le non-remboursement de tous ses frais professionnels à l'appui de sa décision de rompre le contrat de travail. Ce manquement , avéré dans la proportion précédemment déterminée, justifiait à lui seul la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, la rémunération du salarié s'étant trouvée obérée par les frais ainsi indûment laissés à sa charge. Il n'y a pas lieu, dès lors d'examiner les autres griefs du salarié. La prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse , M. [D]-[P] a droit au paiement : - d'une indemnité compensatrice de préavis égale à deux mois de salaire sur le fondement des dispositions de l'article L 1234-1 du code du travail, - d'une indemnité de licenciement sur le fondement de l'article L 1234-9 (égale à un dixième de mois de salaire par année d'ancienneté majoré de un quinzième par année d'ancienneté au-delà de dix ans en vertu des dispositions de l'article R 122-2 alors applicable), -d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, au moins égale aux six derniers mois de salaire conformément aux dispositions de l'article L 1235-3. Sur la base d'un salaire mensuel moyen de 14 655,14 euros sur les six derniers mois précédant la rupture, le salarié sollicite le paiement des sommes suivantes : - 29 310 euros correspondant à deux mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 2 931 euros au titre des congés payés afférents, - 15 791 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, - 87 931,28 euros correspondant à six mois de salaire à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. A titre subsidiaire, l'employeur évalue ces indemnités aux sommes suivantes : - 29 026,38 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, congés payés inclus, - 12 848,36 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, - 68 956,20 euros au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il résulte des bulletins de paie que le salaire moyen des six derniers mois s'établit à la somme de 14 655,14 euros, et le salaire moyen des douze derniers mois à 13 303,23 euros. Sur ces bases et sur celle de l'ancienneté du salarié (10 ans, 1 mois et 19 jours en incluant le préavis) et par application des textes précités, les indemnités dues au salarié doivent être fixées aux montants suivants : - indemnité compensatrice de préavis : 26 606,46 euros (brut), étant observé qu'aux termes de l'article 2.2 de l'avenant du 3 mars 2003, la partie fixe de la rémunération du salarié inclut 'une indemnité brute de 10 % au titre des congés payés', - indemnité légale de licenciement : 13 363,58 euros (brut), - indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (sur la base minimale des six derniers mois de salaire sollicitée par le salarié) : 87 930,84 euros (net) Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a dit que la rupture produit les effets d'une démission et débouté le salarié de ses demandes en paiement des indemnités de rupture. Par voie de conséquence, la société Ufifrance Patrimoine sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour brusque rupture de la part du salarié. Sur la demande de dommages et intérêts pour préjudice matériel et moral résultant des manquements de l'employeur à ses obligations (demande nouvelle devant la cour d'appel de ce siège) M. [D] [P] revendique l'existence d'un préjudice matériel résultant du non-remboursement chaque mois de ses frais professionnels, constitutif d'un manque à gagner, et un préjudice moral résultant du maintien dans son contrat de travail jusqu'en mars 2003 d'une clause nulle d'intégration des frais professionnels dans les commissions, et d'un défaut d'information sur son droit au remboursement intégral de ses frais. Si le manque à gagner est avéré, le salarié ayant été privé de la possibilité de dépenser ou de placer les sommes qui devaient lui revenir, le préjudice moral n'est pas caractérisé, s'agissant d'un préjudice purement financier non générateur de souffrance morale. Ce préjudice matériel sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 1 500 euros. Sur la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice né du respect par le salarié d'une clause de non concurrence nulle insérée dans son contrat de travail (demande nouvelle devant la cour d'appel de ce siège) Le contrat de travail de M. [D] [P] contient une clause dénommée 'clause de non-concurrence' dans le contrat de travail d'origine, dénommée 'clause de protection de clientèle' dans le contrat de travail de 1998 et rédigée dans les mêmes termes, qui est nulle en ce qu'elle ne prévoit pas de contrepartie financière. La société Ufifrance Patrimoine n'ignorait pas que ces clauses de non-concurrence étaient nulles conformément à la jurisprudence de la Cour de cassation intervenue en juillet 2002, puisque la directrice des ressources humaines en avait avisé les dirigeants de la société par un mail du 17 juillet 2002, et contrairement à ce qu'il soutient, l'employeur n'ignorait pas non plus, avant que la Cour de cassation ne le juge dans un arrêt du 30 mai 2007, que la clause de protection de clientèle s'analyse en une clause de non-concurrence, puisqu'il l'avait lui-même intitulée comme telle dans le premier contrat de travail de 1994. Si le maintien de cette clause nulle jusqu'à la rupture du contrat de travail le 1er octobre 2004 a nécessairement causé un préjudice au salarié, celui-ci ne justifie pas d'un préjudice particulier, notamment d'avoir été entravé par cette clause au moment de la rupture de son contrat de travail, les éléments au dossier établissant au contraire qu'il a immédiatement retrouvé un emploi dans le même secteur d'activité, l'employeur lui ayant d'ailleurs reproché le non-respect de la clause de protection de clientèle mais ayant été débouté de sa demande indemnitaire de ce chef. Mais il reste que le salarié n'a bénéficié d'aucune contrepartie financière à son obligation de non concurrence ; il lui sera alloué la somme de 1 500 euros en réparation de son préjudice. Sur les mesures accessoires Il n'y a pas lieu d'ordonner le remboursemnt à Pôle emploi par la société Ufifrance Patrimoine des indemnités Assedic éventuellement versées au salarié, car il est constant que celui-ci ne s'est pas trouvé au chômage après la rupture de son contrat de travail. Partie succombante, la société Ufifrance Patrimoine sera condamnée aux entiers dépens et à payer à M. [D] [P] la somme de 2 000 euros en sus de celle de 1 000 euros qui a été allouée par le conseil de prud'hommes en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La COUR, Statuant publiquement, par arrêt CONTRADICTOIRE, Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 19 septembre 2012 qui a cassé l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 novembre 2010, mais seulement en ce qu'il a condamné l'employeur à payer au salarié les sommes de 26 204,62 euros au titre des frais de déplacement,15 956,58 euros au titre des frais de restauration, 13 848,58 euros au titre des frais téléphoniques, 2 383,32 euros au titre des frais de bureau, 29 026,38 euros à titre d'indemnité de préavis, 12 848,36 euros à titre d'indemnité de licenciement, 85 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, Infirme, dans les limites de la saisine de la cour d'appel de ce siège, le jugement du conseil de prud'hommes de Créteil du 6 novembre 2008, et statuant à nouveau sur les chefs infirmés : Condamne la société Ufifrance Patrimoine à payer à M. [Z] [D] [P] : * la somme de 29 295 euros euros (brut) au titre des frais professionnels réellement exposés sur la période du 25 janvier 2001 au 3 mars 2003, * la somme de 19 613 euros (brut) au titre de l'indemnité complémentaire forfaitaire de 10 % due sur la période du 3 mars 2003 au 1er octobre 2004, soit la somme totale de 48 908 euros (brut), soumise à cotisations sociales, qui produira intérêts de retard au taux légal à compter du 25 janvier 2006, intérêts capitalisables par années entières échues à compter du 7 septembre 2010, Condamne la société Ufifrance Patrimoine à payer à M. [Z] [D] [P] : * la somme de 26 606,46 euros (brut) à titre d'indemnité compensatrice de préavis, laquelle inclut les congés payés afférents, * la somme de 13 363,58 euros (brut) à titre d'indemnité légale de licenciement , ces sommes avec intérêts de retard au taux légal à compter du 25 janvier 2006 et capitalisation de ces intérêts par années entières échues à compter du 7 septembre 2010, Condamne la société Ufifrance Patrimoine à payer à M. [Z] [D] [P] : * la somme de 87 930,84 euros (net) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts de retard au taux légal à compter de ce jour ; Y ajoutant : Condamne la société Ufifrance Patrimoine à payer à M. [D] [P] : * la somme de 1 500 euros (net) en réparation du préjudice matériel résultant du remboursement partiel des frais professionnels, * la somme de 1 500 euros (net) en réparation du préjudice résultant de la clause de non concurrence nulle, * la somme de 2 000 euros (net) en application de l'article 700 du code de procédure civile, ces sommes avec intérêts de retard au taux légal à compter de ce jour, Déboute la société Ufifrance Patrimoine de ses demandes, Condamne la société Ufifrance Patrimoine aux dépens. Arrêt prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Mme Marie-Noëlle ROBERT, président, et Mme Claudine AUBERT, greffier. Le GREFFIERLe PRESIDENT