Cour de cassation, 03 juillet 2019. 17-18.853

SOC. LM COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 juillet 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10783 F Pourvoi n° U 17-18.853 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par l'association du Lycée Sainte-Marie de Nevers, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 31 mars 2017 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre, section 1 - chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme Q... N..., domiciliée [...] , [...], défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 juin 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Prieur, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de l'association du Lycée Sainte-Marie de Nevers ; Sur le rapport de Mme Prieur, conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne l'association du Lycée Sainte-Marie de Nevers aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois juillet deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour l'association du Lycée Sainte-Marie de Nevers PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que Madame N... a été victime d'une discrimination salariale, d'AVOIR en conséquence dit que Madame N... devra être classée cadre strate IV au salaire brut de 2.132 € à compter du 1er décembre 2006, avec régularisation auprès des organismes sociaux, et d'AVOIR condamné l'Association Sainte-Marie de Nevers à verser à Madame N... les sommes de 92.032,98 € à titre de rappel de salaire arrêté au mois de mars 2017 inclus et de 9.203,29 € au titre des congés payés ; AUX MOTIFS QUE « Madame Q... N... invoque tout d'abord les diplômes obtenus et réclame ensuite la qualification professionnelle de Monsieur H... qui occupait en dernier lieu le poste de cadre éducatif indice 454 échelon 8 en qualité de responsable de la surveillance et de la sécurité avant d'être licencié par lettre du 20 octobre 2006 dont elle a assuré les fonctions sans percevoir le salaire correspondant, elle revendique la strate IV, conformément aux fonctions qui lui ont été confiées et se fonde sur le procès-verbal du comité d'entreprise du 8 novembre 2010 et produit aux débats des tableaux comparatifs des différents salariés qui permettraient de démontrer qu'elle assumait la totalité des tâches dévolues à Monsieur H.... La qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées dont la preuve incombe au salarié et non par les diplômes obtenus en suite de quoi la référence au procès-verbal du comité d'entreprise du 8 novembre 2010 est sans intérêt. Elle produit l'attestation de Madame M... X..., professeur d'anglais qui atteste que dans le cadre de ses fonctions, elle a constaté que Madame Q... N... était responsable de la vie scolaire, qu'elle formait les surveillants et gérait en partie leur emploi du temps et les remplacements, qu'elle est également responsable de la salle 105, centre d'examen du jury du baccalauréat, attestation confortée par d'anciens élèves, celle de B... D..., T... W... qui atteste qu'elle travaillait à la vie scolaire, Z... O... élève de 2002 à 2006 qui précise qu'elle assumait les fonctions de surveillante générale, celle de P... G... ancien professeur qui indique qu'elle s'occupait aussi du secrétariat des examens, celle de Madame A... enseignante qui précise « depuis le licenciement de Monsieur H..., elle s'implique fortement dans la vie scolaire, en particulier au moment où le lycée est en centre d'examen, elle est assermentée ». Elle produit par ailleurs des pièces non contestables qui confortent les attestations, un mail du directeur adjoint du 12 février 2016 : « ... sur ces trois heures, vous êtes déchargée de toute activité de vie scolaire... », l'émargement des candidats aux épreuves orales du baccalauréat signée de sa main Po/le chef de centre, le procès-verbal du comité d'entreprise du 23 novembre 2006 où en page 2, la directrice Madame K... indique « Monsieur H... (licenciement) les heures ont été proposées à Madame N... ; le poste de cadre éducatif ne sera pas remplacé », confortée dans les conclusions déposées par l'Association Sainte Marie de Nevers dans le procès prud'homal l'opposant à Monsieur H... où en page 9 de ses conclusions, l'employeur écrit « le conseil constatera qu'en fait les heures ont été proposées et attribuées à Madame Q... N... ». La présentation des organigrammes, des plaquettes de présentation de l'institution où Madame Q... N... qui avait les qualifications et diplômes adéquats pour le remplacer n'apparaît pas, elles ne sont pas de nature à rapporter la preuve qu'elle n'exerçait pas les fonctions de Monsieur H... même si elle ne pouvait pas les exercer toutes au regard de ses fonctions prud'homales et syndicales, de l'importance de l'institution qui comptait plus de 1.000 élèves dont certaines ont été assumées par le directeur adjoint et d'autres intervenants de telle sorte qu'il convient de lui attribuer la classification et le salaire de 2.132 € bruts dont Monsieur H... bénéficiait au jour de son licenciement en sa qualité de cadre strate IV à compter du 1er décembre 2006 de condamner l'Association Sainte Marie de Nevers à régulariser l'arriéré de salaire et les cotisations afférentes jusqu'au jour du présent arrêt soit un arriéré de 92.032,98 € outre les congés payés et de remettre à la salariée l'intégralité des bulletins de salaire afférents conformes à la présente décision » ; ET AUX MOTIFS DU JUGEMENT, A LES SUPPOSER ADOPTÉS, QUE (p. 6) « pour autant, il ressort de l'analyse des pièces du dossier et notamment des pièces produites par l'employeur que d'une manière générale l'évolution de carrière de Madame N... a été difficile et que certaines décisions prises à son encontre ne sont pas fondées sur des critères professionnels objectifs. Ainsi, l'employeur n'apporte aucun élément de réponse permettant de démontrer que l'octroi tardif d'un temps plein à Madame N... en 2006 soit justifié par une raison d'ordre professionnel. Si l'Association lycée Sainte-Marie invoque l'embauche de plusieurs personnes en contrat à durée déterminée pour des remplacements, elle n'est pas à même de fournir des éléments de preuve quant à ses remplacements et ne donne aucune raison objective pour avoir refusé d'augmenter les heures de Madame N.... Aucun critère objectif ne permet d'expliquer le fait qu'un temps plein ait été octroyé dès 2005 à Monsieur F... salarié se trouvant dans une situation identique mais ayant moins d'ancienneté que Madame N.... Concernant les difficultés dans l'exécution du contrat de travail, l'employeur reste taisant quant à la modification des jours de travail intervenue peu de temps après qu'il ait eu connaissance de sa candidature aux élections prud'homales. Mais plus encore, l'employeur soutient dans ses écritures que l'amplitude des fonctions prud'homales exercées par Madame N... a constitué un frein à son passage à temps plein ce qui constitue une reconnaissance de la discrimination salariale. Concernant l'attribution du poste de responsable de vie scolaire laissé vacant par Monsieur H..., il convient de relever que l'Association lycée Sainte-Marie de Nevers fournit des livrets d'accueil de l'établissement dans lesquels figure la liste du personnel et leurs fonctions et que Madame N... n'est nullement désignée comme responsable de vie scolaire. Pour autant, il ressort de plusieurs attestations émanant de Mesdames L..., X... et O... que Madame N... occupait bien le rôle de responsable de vie scolaires Il ressort en outre du procès-verbal du comité d'entreprise de l'établissement daté du 23 novembre 2006 que les heures de Monsieur H... ont été proposées à Madame N... qui n'a pas pour autant vu sa rémunération augmenter. Il ressort donc du dossier que la carrière de Madame N... au sein de l'Association lycée Sainte-Marie de Nevers a stagné malgré l'obtention de multiples diplômes sans que cela soit justifié par aucun autre élément que son appartenance syndicale et sa fonction de conseiller prud'homal. En conséquence, il convient de constater que Madame N... a bien fait l'objet d'une discrimination salariale tant en raison de ses fonctions syndicales que de ses fonctions de conseiller prud'homal » ; ALORS, D'UNE PART, QUE comme l'énonce l'arrêt attaqué (p. 7, al. 2), « l'employeur est tenu d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant qu'ils soient placés dans une situation identique et que la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées » ; que l'affectation temporaire du salarié à un poste auparavant occupé par un autre salarié qui a quitté l'entreprise, pour accomplir certaines des missions exercées par ce dernier pendant une période limitée, ne caractérise pas un critère pertinent de comparaison ; qu'en l'espèce, ayant seulement constaté que les heures effectuées auparavant par Monsieur H... avant son départ avaient été attribuées à Madame N... mais que le « poste éducatif » de ce cadre n'avait « pas été remplacé » (p. 7, al. 6), que l'intéressée ne gérait qu'« en partie » l'emploi des surveillants (id loc, al. 6) et qu'elle ne pouvait exercer « toutes les fonctions » de Monsieur H... « dont certaines ont été assumées par le directeur adjoint et d'autres intervenants » (p. 8, al. 1) la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a privé sa décision de toute base légale au regard du principe d'égalité de traitement et des articles L.1221-1 et L.3221-4 du Code du travail, en se fondant sur une différence de classification de rémunération entre Monsieur H... et Madame N... pour caractériser l'existence d'une prétendue discrimination salariale ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en décidant qu'il convenait d'attribuer à Madame N... « la classification et le salaire de 2.132 € brut dont Monsieur H... bénéficiait au jour de son licenciement en sa qualité de cadre strate IV » tout en constatant que « le poste de cadre éducatif » de ce dernier n'avait pas été remplacé et que ses autres fonctions avaient dû être réparties entre plusieurs autres salariés, la cour d'appel ne justifie pas légalement ni la reclassification, ni le rappel des salaires qu'elle ordonne au regard des principes de l'égalité de traitement et de la réparation intégrale, ainsi que des articles L.1221-1 et L.3221-4 du Code du travail ; ALORS, DE TROISIÈME PART, QUE la cour d'appel laisse dépourvues de toute réponse, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile, les conclusions (p. 16 et 23) de l'exposante qui faisaient précisément valoir que Madame N... ne pouvait sans se contredire prétendre avoir remplacé Monsieur H..., cadre responsable de la surveillance et de la sécurité du Lycée, tout en se plaignant d'avoir été maintenue dans un poste de simple « planton », ce dont il résultait qu'elle ne se trouvait pas dans une situation objectivement comparable avec ce salarié ; ALORS, ENFIN, QU'en s'abstenant de rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de l'exposante (p. 21) si la compatibilité difficile d'un passage à temps plein avec le volume des horaires nécessaires à l'exercice de ses mandats par Madame N..., ce que celle-ci reconnaissait elle-même, constituait, non la reconnaissance d'une discrimination comme l'énonce à tort le Conseil de prud'hommes, mais un élément objectif pour la direction du Lycée, tenue de prendre en charge l'intérêt des élèves et responsable de l'organisation du service public, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1221-1 et L.3221-4 du Code du travail et du principe de l'égalité de traitement. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'Association Sainte-Marie de Nevers à verser à Madame N... 92.032,98 € à titre de rappel de salaire arrêté au mois de mars 2017, outre 9.203,29 € au titre des congés payés ; AUX MOTIFS QU' « elle produit par ailleurs des pièces non contestables qui confortent les attestations, un mail du directeur adjoint du 12 février 2016 : « sur ces trois heures, vous êtes déchargée de toute activité de vie scolaire », l'émargement des candidats aux épreuves orales du baccalauréat signée de sa main Po/le chef de centre, le procès-verbal du comité d'entreprise du 23 novembre 2006 où en page 2, la directrice Madame K... indique « Monsieur H... (licenciement) les heures ont été proposées à Madame N... ; le poste de cadre éducatif ne sera pas remplacé (p. 8, al. 1) la présentation des organigrammes, des plaquettes de présentation de l'institution où Madame Q... N... qui avait les qualifications et diplômes adéquats pour le remplacer n'apparaît pas, elles ne sont pas de nature à rapporter la preuve qu'elle n'exerçait pas les fonctions de Monsieur H... même si elle ne pouvait pas les exercer toutes au regard de ses fonctions prud'homales et syndicales, de l'importance de l'institution qui comptait plus de 1.000 élèves dont certaines ont été assumées par le directeur adjoint et d'autres intervenants de telle sorte qu'il convient de lui attribuer la classification et le salaire de 2.132 € bruts dont Monsieur H... bénéficiait au jour de son licenciement en sa qualité de cadre strate IV à compter du 1er décembre 2006 de condamner l'Association Sainte Marie de Nevers à régulariser l'arriéré de salaire et les cotisations afférentes jusqu'au jour du présent arrêt soit un arriéré de 92.032,98 € outre les congés payés et de remettre à la salariée l'intégralité des bulletins de salaire afférents conformes à la présente décision » ; ALORS, D'UNE PART, QU'en s'abstenant de recherche, comme elle y était invitée (conclusions, p. 11 et 33, al. 8 à 14), si Madame N... pouvait prétendre obtenir, comme Monsieur H..., un poste d'enseignant faute d'avoir entrepris les démarches pour passer le concours obligatoire pour le recrutement des enseignants par le rectorat, la cour d'appel ne justifie pas légalement, au regard de l'article L.1221-1 du Code du travail et du principe de l'égalité de traitement, sa décision de réintégrer fictivement l'intéressée à un niveau de salaire et dans des fonctions qu'elle n'aurait pu assumer ; ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QU'en allouant un rappel de salaire de 92.032,98 € calculé sur le plein des salaires annuels dont Monsieur H... aurait pu bénéficier entre le mois de décembre 2006 et le mois de mars 2017 et en y ajoutant 9.203,29 € au titre des congés payés, nécessairement inclus dans le calcul précédent, la cour d'appel a réalisé un cumul d'indemnisation en violation de l'article L.1221-1 du Code du travail ainsi que les principes de l'égalité de traitement et de la réparation intégrale.