Cour d'appel, 11 septembre 2024. 23/05826

8ème Ch Prud'homale RENVOI DE CASSATION ARRÊT N°380 N° RG 23/05826 - N° Portalis DBVL-V-B7H-UFKB M. [K] [N] C/ S.A.R.L. CEPI anciennement dénommée SARL [Z] RENVOI DE CASSATION Infirmation dans la limite de la saisine Copie exécutoire délivrée le : à : -Me Catherine FEVRIER -Me Emmanuelle ROUVRAIS RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE RENNES ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2024 COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Président : Madame Nadège BOSSARD, Présidente de chambre Assesseur : Monsieur Hervé BALLEREAU, Président de chambre, Assesseur : Madame Anne-Laure DELACOUR, Conseillère, GREFFIER : Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé DÉBATS : A l'audience publique du 24 Mai 2024 devant Madame Nadège BOSSARD, magistrat rapporteur, tenant seul l'audience, sans opposition des représentants des parties et qui a rendu compte au délibéré collégial ARRÊT : Contradictoire, prononcé publiquement le 11 Septembre 2024 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats **** APPELANT SUR RENVOI DE CASSATION du jugement du CPH de Quimper en date du 7/11/2018 : Monsieur [K] [N] né le 12 Novembre 1985 à [Localité 7] (29) demeurant [Adresse 3] [Localité 2] Représenté par Me Catherine FEVRIER, Avocat au Barreau de QUIMPER INTIMÉE SUR RENVOI DE CASSATION de l'appel du jugement du CPH de Quimper en date du 4/11/2018 : La S.A.R.L. Centre Européen de Peinture Industrielle CEPI anciennement dénommée SARL [Z] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social : [Adresse 1] [Localité 4] Représentée par Me Emmanuelle ROUVRAIS de la SELARL SAFEA AVOCATS, Avocat au Barreau de BREST M. [K] [N] a été engagé en qualité de technicien commercial, le 1er septembre 2014, par la société [Z], devenue la société Centre européen de peinture industrielle. Son contrat de travail comportait une convention de forfait de 216 jours de travail par an et était soumis aux dispositions de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006. Le salarié avait pour tâches principales la prospection sur la France entière, la visite de chantiers aux fins de devis, de contrôle, de règlement des litiges et de réception, le soutien au dirigeant, l'encadrement et l'aide des deux chefs de secteur, la planification des chantiers en association avec les chefs de secteur et le chef d'établissement. M. [N] résidait à [Localité 5]. La société était située à [Localité 4]. M. [N] disposait d'un véhicule de société pour tous ses déplacements. Le contrat de travail a été rompu par rupture conventionnelle signée le 31 juillet 2017 ayant produit effet le 8 septembre 2017. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale, le 22 septembre 2017, afin d'obtenir la condamnation de son employeur à lui verser un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires outre des dommages-intérêts pour travail dissimulé. Par jugement du 7 novembre 2018, le conseil de prud'hommes de Quimper a : ' Ordonné la jonction de l'affaire ayant le n° RG F 17/245 à l'affaire ayant le n° RG D 17/186, ' Dit que la convention de forfait jours liant M. [N] à la SARL [Z] était conforme aux dispositions légales et donc valide, ' Condamné la SARL [Z] à verser à M. [N] les sommes de : - 808 € bruts au titre de la prime bonus du 1er semestre 2017, - 80,80 € bruts de congés payés afférents, - 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêt au taux légal à compter de la demande en justice, soit le 22 septembre 2017, ' Ordonné à la SARL [Z] de remettre à M. [N] les documents suivants : - une attestation destinée à Pôle Emploi, - un bulletin de paie, - dans un délai de quinze jours à compter de la notification de la décision, ' Dit qu'il n'y avait pas lieu d'ordonner une astreinte, ' Rappelé que l'exécution provisoire était de droit sur les condamnations à caractère salarial et en remise de pièces, et dit qu'en vue d'une éventuelle application des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail, le salaire mensuel moyen à prendre en compte était de 3.088,19 € bruts, ' Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, ' Condamné la SARL [Z] aux entiers dépens y compris ceux pouvant résulter de l'exécution forcée du présent jugement. M. [K] [N] a interjeté appel le 23 novembre 2018. Par conclusions adressées au greffe de la cour d'appel par le RPVA le 4 mars 2012, M. [N] demandait à la cour d'appel: - la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la Sarl [Z] de ses demandes indemnitaires pour procédure abusive et au titre de l'article 700 du code de procédure civile. - l'infirmation pour le surplus et, statuant à nouveau, de juger nulle ou privée d'effet la convention de forfait annuel en jours, avec la condamnation de la Sarl [Z] à lui régler les sommes de : 31 059,17 € de rappel d'heures supplémentaires et 3 105,92 € de congés payés afférents, 6.347,15 € de dommages-intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires, 18 529,16 € d'indemnité légale forfaitaire pour travail dissimulé, 1 541,25 € de rappel salarial au titre du bonus 2ème semestre 2016 et 154,12 € de congés payés afférents, 1 616 € de rappel salarial au titre du Bonus 1er semestre 2017 et 161,60 € d'incidence congés payés, avec intérêts au taux légal, - la condamnation de la Sarl [Z] à lui remettre un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes sous astreinte, - la condamnation de la Sarl [Z] à lui verser la somme complémentaire de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens. Selon conclusions adressées au greffe de la cour d'appel par le RPVA le 20 décembre 2018, la société [Z] demandait à la cour d'appel : - la confirmation du jugement déféré en ses dispositions sur la convention de forfait annuel en jours, et au titre de la prime bonus du 1er semestre 2017, - l'infirmation pour le surplus et statuant à nouveau, la condamnation de M. [K] [N] à lui payer la somme indemnitaire de 2 000 € en application de l'article 32-1 du code de procédure civile, ainsi que les sommes de 3 000 € plus 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile respectivement en première instance et en cause d'appel. Par arrêt du 3 juin 2021, la 7ème chambre prud'homale de la cour d'appel de Rennes a : ' confirmé le jugement entrepris en ses dispositions sur le travail dissimulé, les rappels de bonus (2ème semestre 2016, 1er semestre 2017), la demande indemnitaire reconventionnelle de la SARL [Z] pour procédure abusive, l'article 700 du code de procédure civile, et les dépens, ' infirmé pour le surplus, Statuant à nouveau, ' dit et jugé nulle la convention individuelle de forfait annuel en jours, ' condamné la SARL [Z] à régler à M. [N] la somme de : - 31.059,17 € à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période 2014/2017, - 3.105,92 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal partant de la réception par l'employeur de sa convocation en bureau de conciliation, - 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de ses droits à la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, majorée des intérêts au taux légal partant du présent arrêt, - 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Ordonné à la SARL [Z] de remettre à M. [N] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt sans qu'il y ait lieu au prononcé d'une astreinte, ' Condamné la SARL [Z] aux dépens d'appel. La société Centre européen de peinture industrielle antérieurement dénommée société [Z] a formé un pourvoi en cassation. Par arrêt du 5 juillet 2023, la chambre sociale de la Cour de cassation a : ' cassé et annulé, l'arrêt rendu le 3 juin 2021, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes mais seulement en ce qu'il avait : - dit nulle la convention individuelle de forfait annuel en jours, - condamné la SARL [Z] à régler à M. [N] les sommes de : - 31.059,17 € à titre de rappel d'heures supplémentaires sur la période 2014/2017, - 3.105,92 € au titre des congés payés afférents, outre les intérêts au taux légal, - 3.000 € à titre de dommages et intérêts pour perte de ses droits à la contrepartie obligatoire en repos au titre des heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel, majorée des intérêts au taux légal, - lui a ordonné de remettre à M. [N] un bulletin de paie, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes à la décision de la cour d'appel, ' remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Rennes autrement composée, ' condamné M. [N] aux dépens, ' rejeté les demandes en application de l'article 700 du code de procédure civile. Par déclaration du 10 octobre 2023, M. [N] a saisi la cour d'appel sur renvoi après cassation. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 6 mars 2024, suivant lesquelles M. [N] demande à la cour de : ' Recevoir et déclarer l'appel de M. [N] bien fondé, ' Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Quimper le 7 novembre 2018, en ce qu'il a : - dit que la convention de forfait liant M. [N] à l'EURL Centre Européen de Peinture Industrielle était conforme aux dispositions légales et donc valide, - débouté en conséquence M. [N] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et congés payés correspondants, des dommages et intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires, En conséquence, ' Juger que la convention de forfait liant M. [N] à l'EURL Centre Européen de Peinture Industrielle est privée d'effet, ' Condamner l'EURL Centre Européen de Peinture Industrielle à verser à M. [N] les sommes suivantes : - 31.059,17 € bruts de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, - 3.105,92 € bruts de congés payés correspondants, - 6.347,15 € nets de dommages et intérêts pour dépassement du contingent d'heures supplémentaires (contreparties obligatoires en repos), - 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Dire que les sommes à caractère : - salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la demande en justice. - non-salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la décision à intervenir, ' Débouter l'EURL Centre Européen de Peinture Industrielle de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, ' Condamner la même à remettre à M. [N] un bulletin de salaire, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi, rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, ' Condamner l'EURL Centre Européen de Peinture Industrielle aux entiers dépens, lesquels comprendront les frais d'exécution forcée de la décision à intervenir. Vu les écritures notifiées par voie électronique le 2 mai 2024, suivant lesquelles l'EURL Centre Européen de Peinture Industrielle demande à la cour de : ' Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Quimper le 7 novembre 2018 (RG n°17/00186) en ce qu'il a dit que la convention de forfait jours liant M. [N] à la SARL [Z] était conforme aux dispositions légales et donc valide, En conséquence, ' Débouter M. [N] de toutes ses demandes, fins et conclusions, ' Le condamner au paiement de la somme de 4.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ' Le condamner aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été prononcée le 2 mai 2024. Par application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties à leurs dernières conclusions sus-visées. MOTIFS : Sur la convention de forfait jours et les heures supplémentaires : La Cour de cassation a cassé l'arrêt aux motifs que : '6.Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. 7. Pour dire nulle la convention individuelle de forfait annuel en jours signée par le salarié, l'arrêt relève que l'article 4.2.9 de la convention collective nationale susvisée prévoit que «la situation de l'ETAM ayant conclu une convention individuelle de forfait en jours sera examinée lors d'un entretien au moins annuel avec son supérieur hiérarchique. Cet entretien portera sur la charge de travail de l'ETAM et l'amplitude de ses journées d'activité, qui doivent rester dans des limites raisonnables, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre la vie professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que la rémunération du salarié... Les ETAM ayant conclu une convention individuelle de forfait-jours bénéficient d'un temps de repos quotidien d'au moins 11 heures consécutives et d'u temps de repos hebdomadaire de 35 heures consécutives... L'employeur veille à ce que la pratique habituelle puisse permettre d'augmenter ce temps de repos minimum. La charge de travail et l'amplitude des journées d'activité devront rester dans des limites raisonnables et assurer une bonne répartition dans le temps de travail de l'ETAM concerné... Le Comité d'entreprise ou à défaut les délégués du personnel et le CHSCT... seront consultés sur les conséquences pratiques de la mise en oeuvre de ce décompte de la durée du travail en nombre de jours sur l'année. Seront examinés notamment l'impact de ce régime sur l'organisation du travail, l'amplitude des journées et la charge de travail des salariés concernés...La mise en place du forfait annuel en jours est précédée d'un entretien au cours duquel l'ETAM sera informé de l'organisation et de la charge de travail à venir ainsi que des éléments de rémunération pris en compte...». L'arrêt retient que ce dispositif conventionnel n'est pas de nature à assurer un niveau suffisant de contrôle et de protection tant de la sécurité que de la santé au travail des salariés concernés, s'agissant plus particulièrement du nécessaire suivi de la charge et de l'amplitude de travail, dès lors qu'il se limite pour l'essentiel à prévoir un entretien au moins annuel avec le supérieur hiérarchique, en visant de manière par trop générale que la charge de travail de l'ETAM et l'amplitude de ses journées d'activité doivent rester dans des limites raisonnables, et une consultation des institutions représentatives du personnel, qui n'est pas clairement détaillée. 9. En statuant ainsi, alors que l'article 4.2.9 prévoit également que l'organisation du travail des salariés fait l'objet d'un suivi régulier par la hiérarchie qui veille notamment aux éventuelles surcharges de travail et au respect des durées minimales de repos, qu'un document individuel de suivi des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et jours de congés (en précisant la qualification du repos : hebdomadaire, congés payés, etc.) est tenu par l'employeur ou par le salarié sous la responsabilité de l'employeur, que ce document individuel de suivi permet un point régulier et cumulé des jours de travail et des jours de repos afin de favoriser la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'exercice, de sorte que répondent aux exigences relatives au droit à la santé et au repos et assurent ainsi le contrôle de la durée raisonnable de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires les dispositions de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise du bâtiment du 12 juillet 2006, dans sa version issue de l'avenant n°3 étendu du 11 décembre 2012, qui imposent notamment à l'employeur de veiller au risque de surcharge de travail du salarié et d'y remédier, la cour d'appel a violé les textes susvisés.' M. [N] qui avait sollicité, dans ses conclusions devant la cour d'appel initialement saisie, de juger nulle ou privée d'effet la convention de forfait annuel en jours, demande dans le cadre de la présente procédure sur renvoi après cassation de juger la convention de forfait jours privée d'effet pour non respect de l'obligation de suivi effectif et régulier de la charge de travail, notamment de l'obligation de l'entretien annuel, pour absence de consultation des délégués du personnel et pour absence de respect des temps de repos quotidiens et hebdomadaires. La preuve du respect de ces obligations incombe à l'employeur. S'agissant de l'entretien annuel, la convention collective que 'la situation de l'ETAM ayant conclu une convention individuelle de forfait en jour sera examinée lors d'un entretien au moins annuel avec son supérieur hiérarchique. Cet entretien portera sur la charge de travail de l'Etam et l'amplitude de ses journées d'activités qui doivent rester dans des limites raisonnables, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre vie professionnelle et vie personnelle et familiale ainsi que la rémunération du salarié'. La société [Z] devenue Centre Européen de Peinture Industrielle soutient avoir satisfait à ses obligations contractuelles relatives à la tenue d'entretiens annuels avec M. [N] sur la période contractuelle de septembre 2014 à septembre 2017, notamment en mai 2015, par un entretien approfondi avec le nouveau gérant de la société lors de la reprise de cette dernière, sur ses attentes et ses objectifs puis par un second entretien le 1er février 2016. Elle communique l'attestation de Mme [P] [H], Responsable administratif et RH, qui témoigne avoir elle-même bénéficié d'un entretien individuel annuel depuis juin 2015 au cours duquel avait été évoqué l'équilibre entre vie privée et vie professionnelle. Elle n'évoque toutefois pas l'organisation d'entretiens avec M. [N] de sorte que cette attestation est insuffisante à en rapporter la preuve. S'agissant de l'existence d'un entretien en mai 2015, le courriel adressé par M. [N] à son employeur le 12 mai 2015 exprime certes les attentes professionnelles du salarié à l'égard de son employeur, indiquant 'j'ai soif de connaissances. J'aime les challenges, j'ai quitté mon ancien travail pour celui de CEPI où pour le moment j'ai perdu en qualité de vie. J'aime travailler et je suis carriériste (je sépare les deux notions) je n'ai pas peur de le dire, je ne souhaite pas stagner. Voilà ce que j'attend de mon patron : apprendre, progresser et aller le plus loin possible' et si M. [N] évoque la perte de qualité de vie, aucune mention précise de l'amplitude horaire n'y figure pas plus que la charge de travail ou l'organisation du travail. Contrairement à ce que soutient l'employeur, ce courriel n'est pas de nature à démontrer que l'employeur a procédé pour la période 2014/2015 à un entretien portant à la fois sur la charge de travail de l'Etam et l'amplitude de'ses'journées'd'activités, l'organisation'du'travail'dans'l'entreprise, l'articulation' entre vie professionnelle' et vie personnelle et familiale ainsi que'sur la rémunération'du'salarié.' Un compte rendu d'entretien professionnel réalisé le 1er février 2016 est communiqué lequel traite des objectifs fixés au salarié notamment en termes de sécurité, de management et de relations commerciales. Sont également mentionnées l'évolution professionnelles et les points forts ainsi que ceux à faire progresser. A ce dernier titre, le compte rendu mentionne '[K] doit aussi pouvoir mieux différencier mode professionnel et mode personnel afin de pouvoir se garantir un épanouissement global'. Cette seule mention qui ne vise pas la charge de travail et fait reposer sur le seul salarié la recherche d'un équilibre entre vie professionnelle et vie personnelle ne suffit pas à démontrer que l'employeur a échangé au cours d'un entretien avec le salarié sur les éventuelles surcharges de travail et le respect des durées minimales de repos, le suivi des journées et demi-journées travaillées, des jours de repos et jours de congés, la prise de l'ensemble des jours de repos dans le courant de l'exercice, le respect de la durée raisonnable de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires afin de veiller au risque de surcharge de travail du salarié et d'y remédier. Il n'est pas plus démontré qu'ait été évoqué et discuté entre le salarié et l'employeur le fait pour le salarié, tel qu'exposé par l'employeur dans ses conclusions, de concentrer ses déplacements à planifier sur trois jours, au lieu d'une semaine normalement, en partant en déplacement en général tardivement le lundi après-midi pour un retour de nuit le jeudi. L'exigence conventionnelle d'un entretien annuel n'a donc pas été satisfaite pour l'année 2016. Concernant l'année 2017, si le courriel communiqué par la société en date du 11 juillet 2017 faisant état d'un entretien entre M. [N] et le gérant de la société le 24 mars 2017 établit qu'un tel rendez-vous a eu lieu, son contenu n'est pas précisé de sorte que l'employeur ne démontre pas avoir respecté son obligation d'organiser un entretien annuel sur la charge et l'amplitude de travail et le respect de l'équilibre entre la vie professionnelle et la vie privée. Le fait que M. [N] ait pu prendre des jours de réduction du temps de travail et de congés payés n'est pas de nature à exonérer l'employeur des conséquences du non respect des obligations de contrôle de la charge de travail et de l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée associées au régime du forfait annuel en jours. Compte tenu de l'absence de mise en oeuvre par l'employeur des garanties prévues aux fins de respect du droit au repos du salarié, pour chacune des années 2014, 2015, 2016, 2017, le forfait jours est privé d'effet pour chacune de ces années. Le salarié est dès lors fondé à invoquer l'application des dispositions de droit commun régissant la durée du travail. Il formule à ce titre une demande de paiement d'heures supplémentaires sur l'intégralité de la période contractuelle soit du 1er septembre 2014 au 14 juin 2017. La durée légale du travail effectif prévue à l'article L. 3121-10 du code du travail alors applicable, soit 35 heures par semaine civile, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré dans les conditions de l'article L. 3121-22 du même code, soit 25% pour chacune des huit premières heures supplémentaires, les heures suivantes donnant lieu à une majoration de 50 %. En vertu de l'article L3121-1, 'la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles'. Il résulte de l'article L3121-4 que ' le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire.' S'agissant d'un salarié itinérant, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu'elle est fixée par l'article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 3121-4 du même code. Aux termes de l'article L3121-20 du code du travail, les heures supplémentaires réalisées au delà de la durée légale de travail effectif se décomptent par semaine civile. L'article L3171-2 prévoit que lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Le comité social et économique peut consulter ces documents. Selon l'article L3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. M. [N] communique des fiches d'heures par semaine mentionnant chaque déplacement et des fiches de frais ainsi qu'un décompte des heures travaillées quotidiennement et des heures supplémentaires réalisées chaque semaine. Le décompte mentionne 235,50 heures supplémentaires de septembre à décembre 2014, 440,07 heures supplémentaires en 2015, 451,90 heures supplémentaires en 2016 et 137,40 heures supplémentaires de janvier au 30 août 2017. Ce décompte intègre les heures de trajet notamment vers les sites des clients ; M. [N] justifie avoir adressé des courriels à son employeur sur sa charge et son amplitude de travail notamment le 24 avril 2017 en ces termes : le 24 avril 2017 'je te confirme le fait que je n'arrive plus à tenir la charge des déplacements'. Il expose que, même en congés, et/ou en 'période de' rupture' conventionnelle, 'il répondait'aux'sollicitations'de'l'entreprise. Il précise que lors de ses déplacements, il utilisait le véhicule de la société équipé d'un système de géolocalisation. Il indique qu'au cours de la semaine 14 de l'année 2017, il est parti avec M. [T] le lundi 3 avril 2017 en Suisse, avant d'aller à [Localité 6], puis en Belgique, qu'arrivés le mercredi 5 avril 2017 à 23h00 à l'hôtel pour repartir le jeudi 6 avril 2017 à 8h30 le lendemain matin, ils ont effectué plus de 3000 kms et plus de 47h en 4 jours. Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre. Celui-ci réplique que M. [N], dans le cadre de l'autonomie qui lui était confiée, faisait le choix de regrouper ses déplacements sur deux à trois jours par semaine, qu'il ne justifie valablement d'aucun emploi du temps ni de planning des rendez-vous clients effectués, qu'il n'a jamais cru bon devoir évoquer cette prétendue problématique notamment lors de ses entretiens individuels et que les relevés GPS de son véhicule témoignent de déplacements personnels sur des jours déclarés travaillés. Toutefois, le fait que M. [N] n'ait pas sollicité au cours de la relation contractuelle le paiement ou la réalisation d'heures supplémentaires n'est pas de nature à écarter la demande. De même, est indifférent le fait que M.[N] ait renseigné ou édité les feuilles de travail relatives à 2015 en 2017 comme le lui reproche l'employeur qui a mandaté un huissier de justice afin de constater la date de dernière modification des documents dont procès-verbal de constat est versé aux débats. Un décompte établi postérieurement aux jours qu'ils visent est recevable. Par ailleurs, quelle que soit l'autonomie dont dispose le salarié, l'employeur est tenu de contrôler son activité et sa charge de travail. La société produit, d'une part, un formlaire de compte rendu d'activité journalier non utilisé par M. [N], d'autre part, des fiches journalières de géolocalisation au titre des mois d'avril à juin 2017. L'employeur a établi un tableau mentionnant le nombre total d'heures de trajet et d'heures de travail réalisées chaque semaine par M. [N] en 2016 et 2017 selon lequel le salarié aurait effectué hors trajet moins de 30 heures de travail effectif par semaine. M. [N] conteste ce décompte établi sur la base du système de géolocalisation installé sur son véhicule et dont il fait valoir qu'il n'a pas été déclaré à la CNIL comme moyen de contrôle du temps de travail. La société communique la déclaration effectuée auprès de la CNIL du système de géolocalisation déclaré comme ayant pour finalité de géolocaliser les véhicules des employés. Toutefois, l'utilisation d'un système de géolocalisation pour assurer le contrôle de la durée du travail n'est licite que lorsque ce contrôle ne peut pas être fait par un autre moyen, fût-il moins efficace que la géolocalisation, et n'est pas justifiée lorsque le salarié dispose d'une liberté dans l'organisation de son travail. L'employeur ayant, en l'espèce, la possibilité de procéder au contrôle du temps de travail par le recours à des fiches d'heures, le décompte produit par l'employeur issu du système de géolocalisation, dont la finalité de contrôle du temps de travail n'était en outre pas déclarée, n'est pas de nature à rapporter la preuve de la réalité des heures de travail effectuées. L'employeur ne peut pas plus invoquer l'autonomie de son salarié pour s'exonérer de son obligation de contrôle de son temps de travail. Il résulte des éléments ainsi débattus que lors de ses déplacements à raison de 3 jours sur 5 travaillés, M. [N] utilisait un véhicule appartenant à la société équipé d'un GPS qui enregistrait tous ses déplacements ou effectuait des déplacements avec le gérant de la société dans le même véhicule. Il n'est pas démontré que lors des trajets effectués seul dans le véhicule de la société bien que doté d'une géolocalisation qu'il ne pouvait pas suspendre, il était à la disposition de l'employeur, ni qu'il se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles de sorte que ces temps de trajet ne constituent pas du temps de travail effectif. En revanche, lors des trajets effectués avec son supérieur dans le véhicule de celui-ci, M. [N] était à la disposition de l'employeur, présent à ses côtés, sous le contrôle direct de celui-ci de sorte qu'il se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles. En revanche, lorsqu'il travaillait au bureau sur le site de la société, le temps de trajet était un temps habituel de trajet n'ouvrant droit ni à contrepartie ni à rémunération. Au regard de l'ensemble de ces éléments, la cour a la conviction que M. [N] a réalisé des heures supplémentaires au cours des années 2016 et 2017 à hauteur de : - 115 heures de septembre 2014 à décembre 2014 justifiant un rappel de salaire de 2 800 euros outre 280 euros de congés payés, - 220 heures au cours de l'année 2015 justifiant un rappel de salaire de 5 000 euros outre 500 euros de congés payés, - 220 heures au cours de l'année 2016 justifiant un rappel de salaire de 5 000 euros outre 500 euros de congés payés afférents, - 75 heures de janvier à août 2017 justifiant un rappel de salaire de 1 700 euros outre 170 euros de congés payés afférents. En conséquence, la société CEPI est condamnée à payer à M. [N] la somme de 14 500 euros de rappel d'heures supplémentaires et 1 450 euros de congés payés afférents. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur l'indemnité compensatrice : En vertu de article L3121-11 du code du travail dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 10 août 2016, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel défini par une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche. Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos due pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel, la majoration des heures supplémentaires étant fixée selon les modalités prévues à l'article L. 3121-22. Cette convention ou cet accord collectif peut également prévoir qu'une contrepartie en repos est accordée au titre des heures supplémentaires accomplies dans la limite du contingent. A défaut d'accord collectif, un décret détermine ce contingent annuel et les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire en repos pour toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel. A défaut de détermination du contingent annuel d'heures supplémentaires par voie conventionnelle, les modalités de son utilisation et de son éventuel dépassement donnent lieu au moins une fois par an à une consultation du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'il en existe. Selon les articles L3121-30, L3121-33 et L3121-38 du même code dans leur rédaction en vigueur à compter du 10 août 2016, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d'un contingent annuel. Les heures effectuées au delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d'heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l'article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l'article L. 3132-4 ne s'imputent pas sur le contingent annuel d'heures supplémentaires Une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche : 1° Prévoit le ou les taux de majoration des heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale ou de la durée considérée comme équivalente. Ce taux ne peut être inférieur à 10 % ; 2° Définit le contingent annuel prévu à l'article L. 3121-30 ; 3° Fixe l'ensemble des conditions d'accomplissement d'heures supplémentaires au-delà du contingent annuel ainsi que la durée, les caractéristiques et les conditions de prise de la contrepartie obligatoire sous forme de repos prévue au même article L. 3121-30. Cette contrepartie obligatoire ne peut être inférieure à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné audit article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. Les heures supplémentaires sont accomplies, dans la limite du contingent annuel applicable dans l'entreprise, après information du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'ils existent. A défaut d'accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l'article L. 3121-30 est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés. En l'espèce, l'article 4.1.2 de'la'convention'collective'des ETAM'du'bâtiment'fixe le contingent annuel'd'heures'supplémentaires'à 145'heures. M. [N] a effectué : - 220 heures au cours de l'année 2015 soit 75 heures au delà du contingent annuel conventionnel, - 220 heures au cours de l'année 2016 soit 75 heures au delà du contingent annuel conventionnel. En réalisant 115 heures supplémentaires de septembre 2014 à décembre 2014 et 75 heures supplémentaires de janvier à août 2017, il n'a pas dépassé le contingent annuel en 2014 et 2017. La société employant plus de vingt salariés, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel. Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos compensateur et le montant de l'indemnité de congés payés afférents. En conséquence, la société est condamnée à payer à M. [N] la somme de 3 200 euros à titre d'indemnité de repos compensateur. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les intérêts : Conformément aux dispositions de l'article 1231-6 du code civil, les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine. En vertu de l'article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assortis d'intérêts au taux légal à compter de la présente décision. Sur la remise sous astreinte des documents de rupture : Il convient de condamner à la société Centre européen de peinture industrielle de remettre à M. [N] un bulletin de salaire rectificatif, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt. Les circonstances de la cause ne justifient pas d'assortir cette condamnation d'une astreinte. Cette demande est donc rejetée. Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile : En vertu de l'article 639 du code de procédure civile, la juridiction de renvoi statue sur la charge de tous les dépens exposés devant les juridictions du fond y compris sur ceux afférents à la décision cassée. La société Centre européen de peinture industrielle est condamnée aux dépens exposés devant les juridictions du fond y compris ceux afférents à la décision cassée et au paiement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant publiquement, contradictoirement, sur renvoi après cassation, par arrêt prononcé par mise à disposition au greffe, Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de paiement d'heures supplémentaires, de congés payés afférents et d'une indemnité de repos compensateur, statuant à nouveau et y ajoutant, Juge que la convention de forfait est privée d'effet, Condamne la société Centre européen de peinture industrielle à payer à M. [K] [N] les sommes de : - 14 500 euros de rappel d'heures supplémentaires, - 1 450 euros de congés payés afférents, - 3 200 euros à titre d'indemnité de repos compensateur, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la notification de la demande à l'employeur et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt, Condamne la société Centre européen de peinture industrielle à remettre à M. [N] un bulletin de salaire rectificatif, un certificat de travail et une attestation destinée à Pôle emploi conformes au présent arrêt dans un délai d'un mois à compter de la signification du présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Condamne la société Centre européen de peinture industrielle à payer à M. [K] [N] la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la société Centre européen de peinture industrielle aux dépens exposés devant les juridictions du fond y compris ceux afférents à la décision cassée. LE GREFFIER, LE PRÉSDIENT.