Cour d'appel, 04 novembre 2010. 09/00197

CP/NG Numéro 4647/10 COUR D'APPEL DE PAU Chambre sociale ARRET DU 04/11/2010 Dossier : 09/00197 Nature affaire : Demande d'indemnités ou de salaires Affaire : S.A.S. ROSINOX C/ [X] [B] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS A R R E T Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 04 NOVEMBRE 2010, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile. * * * * * APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 09 Septembre 2010, devant : Monsieur PUJO-SAUSSET, Président Madame PAGE, Conseiller Monsieur GAUTHIER, Conseiller assistés de Madame HAUGUEL, Greffière, présente à l'appel des causes. En présence de Madame DABAN, avocate stagiaire ; Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. dans l'affaire opposant : APPELANTE : S.A.S. ROSINOX prise en la personne de son représentant légal [Adresse 2] [Localité 1] représentée par Maître LABASTIE, avocat au barreau de PARIS INTIME : Monsieur [X] [B] [Adresse 3] [Localité 4] représenté par Maître COCOYNACQ, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 19 DECEMBRE 2008 rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES DE BAYONNE FAITS PROCEDURE : Monsieur [X] [B] a été embauché par la SAS ROSINOX le 6 mars 2002 en qualité de directeur régional suivant contrat à durée indéterminée. Postérieurement à la rupture du contrat intervenue le 31 décembre 2005 pour obtention de sa retraite, Monsieur [X] [B] a saisi le conseil des prud'hommes afin d'obtenir un rappel de paiement des congés payés qui ne lui avaient pas été réglés. Le conseil des prud'hommes de BAYONNE, section encadrement, par jugement contradictoire du 19 décembre 2008, auquel il conviendra de se reporter pour plus ample exposé des faits, des moyens et de la procédure a homologué le rapport de Monsieur [Y] et il a condamné la SAS ROSINOX à verser à Monsieur [X] [B] les sommes de : - 4 420,61 € au titre des congés payés, - 100 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Il a condamné la SAS ROSINOX à modifier en conséquence les bulletins de salaire et produire une nouvelle attestation ASSEDIC dans le délai d'un mois à compter du prononcé du jugement. Il a condamné la SAS ROSINOX aux dépens de l'instance en ce compris les frais d'expertise d'un montant de 3 719,20 €. La SAS ROSINOX a interjeté appel de ce jugement le 16 janvier 2009. Les parties ont comparu à l'audience par représentation de leur conseil respectif. PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES : Par conclusions développées à l'audience, la SAS ROSINOX demande à la Cour de déclarer l'appel recevable, de réformer le jugement, de dire et juger qu'une rémunération au forfait exclut l'attribution de congés payés, de condamner Monsieur [X] [B] à restituer l'intégralité des indemnités pour congés payés indûment perçues soit la somme de 5'762,74 €, de le condamner à payer les frais d'expertise ainsi que la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Subsidiairement, Vu l'article 3141 ' 22 du Code du Travail, dire et juger que l'indemnité pour congés payés et les absences pour congés doivent être calculées sur des bases similaires et condamner Monsieur [X] [B] à restituer l'intégralité des indemnités pour congés payés indûment perçues, soit la somme de 5'762,74 €, de le condamner à payer les frais d'expertise ainsi que la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. Encore plus subsidiairement, - dire et juger qu'en vertu de l'article 3141 ' 22 du Code du Travail, l'indemnité pour congés payés et les absences pour congés doivent être calculées sur des bases similaires en ce qui concerne les éléments de rémunération pouvant être convertis en heures de travail, dire et juger que la partie variable du salaire et notamment des commissions versées jusqu'à hauteur des minima sociaux doit dès lors être intégralement retenue dans le calcul des indemnités pour congés payés comme dans celui des absences congés, - condamner Monsieur [X] [B] à restituer la partie des indemnités pour congés payés indûment perçue soit la somme de 4 812,44 €, de le condamner à payer les frais d'expertise ainsi que la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. ******* Monsieur [X] [B], intimé, par conclusions développées à l'audience demande à la Cour sur son appel incident, d'infirmer le jugement, de condamner la SAS ROSINOX à payer la somme de 7 293,76 € au titre des rappels des indemnités de congés payés avec intérêt au taux légal depuis le 17 octobre 2006, A titre subsidiaire, - condamner la SAS ROSINOX au vu du rapport d'expertise à lui verser la somme de 4 420,61 € au titre des rappels des indemnités de congés payés avec intérêt au taux légal depuis le 17 octobre 2006, - entendre condamner la SAS ROSINOX à lui fournir l'ensemble des bulletins de salaire modifiés depuis le 7 mars 2001 jusqu'au 31 décembre 2005 ainsi qu'une nouvelle attestation ASSEDIC en tenant compte des modifications intervenues sous astreinte de 15 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir. - entendre condamner la SAS ROSINOX à payer la somme de 1 000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile et la condamner aux entiers dépens d'appel en ce compris les frais d'expertise. La Cour se réfère expressément aux conclusions visées plus haut pour l'exposé des moyens de fait et de droit. MOTIFS DE LA DECISION La Cour examinera successivement les points litigieux au vu du dossier de la procédure, des éléments des débats et des pièces régulièrement produites au dossier. Sur la recevabilité de l'appel L'appel formalisé dans les délais et formes requis est recevable. Au fond, Monsieur [X] [B] a été engagé le 06/03/2001 en qualité de directeur commercial régional de la SAS ROSINOX moyennant un brut mensuel de 14 000 francs sur 12 mois, une prime exceptionnelle semestrielle, une commission de 1% sur le chiffre d'affaires facturé et encaissé consécutivement aux ventes traitées par son intermédiaire et une prime annuelle sur objectif fixée chaque année suivant contrat à durée déterminée de un an suivi d'un contrat à durée indéterminée aux mêmes conditions sauf le brut mensuel porté à 2 200 € et il était précisé que l'ensemble des éléments de rémunération constituait une rémunération brute forfaitaire sans référence horaire. Monsieur [B] devait donc bénéficier du régime de congés payés en vigueur pour les cadres de la société en vertu de l'article 9 de son contrat de travail de travail à durée indéterminée et de la convention collective du 13/03/1972 qui régit l'activité d'ingénieur et cadre de la métallurgie et prévoit la durée et le paiement des congés payés conformément aux dispositions légales en vigueur et dispose que le congé principal sera augmenté d'un congé supplémentaire d'au moins 2 jours pour l'ingénieur ou cadre âgé de 30 ans et ayant un an d'ancienneté dans l'entreprise et de 3 jours pour l'ingénieur ou cadre âgé de 35 ans et ayant deux ans d'ancienneté dans l'entreprise. La SAS ROSINOX ne saurait soutenir qu'une rémunération au forfait exclut l'attribution de congés payés dans la mesure où la rémunération forfaitaire prévue au contrat n'inclut pas expressément les congés payés qui sont de plus nommément explicités à l'article 9 du contrat. Les bulletins de salaire de la SAS ROSINOX font apparaître pour toute la période litigieuse le maintien du règlement du salaire de base, 12 mois sur 12, que donc les congés payés ont été réglés sur le salaire de base, ils ne font apparaître aucun paiement au titre des congés payés sur commissions, les sommes apparaissent en crédit puis en débit de telle sorte qu'il n'y a eu aucun paiement supplémentaire sauf sur le dernier bulletin de salaire de décembre 2005 où apparaissent deux paiements à ce titre, 1 268,08 € au titre des congés 2005 et 2 759,80 €. Monsieur [B] conteste le calcul des compléments de congés qui lui ont été attribués, il réclame un reliquat estimé à 7 293,76 €. L'article 3141-22 du Code du Travail prévoit que : « I - 'le congé annuel prévu à l'article L 3141-3 ouvre droit à une indemnité égale au 10ème de la rémunération brute totale perçue par le salarié au cours de la période de référence. Pour la détermination de la rémunération brute totale, il est tenu compte : 1. de l'indemnité de congé de l'année précédente, 2. des indemnités afférentes à la contrepartie obligatoire en repos prévues à l'article L 3121-11, 3. des périodes assimilées à un temps de travail par les articles L 3141-4 et L 3141-5 qui sont considérées comme ayant donné lieu à rémunération en fonction de l'horaire de travail de l'établissement.... II ' toutefois l'indemnité prévue au I ne peut être inférieure au montant de la rémunération qui aurait été perçue pendant la période de congé si le salarié avait continué à travailler et cette rémunération est calculée en fonction du salaire gagné dû pour la période précédant le congé.'» ce dernier alinéa reprend le principe institué par l'ancien article L 223-11 alors applicable'. Il se déduit de ces dispositions qui sont d'ordre public que l'indemnité de congés payés lorsque le congé est pris, dénommée absence congés par les parties au litige et l'indemnité compensatrice de congés payés doivent être calculées de la même façon et Monsieur [X] [B] est fondé à réclamer pendant ses absences congés une indemnité équivalente à la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé et le calcul doit donc s'opérer sur la période de référence, sur la totalité des éléments ayant un caractère de rémunération, fixe, commissions et primes ne correspondant pas à un remboursement de frais ou les primes annuelles assises sur le salaire par application de la règle du maintien du salaire ou par application de la règle du 10ème .   L'affirmation des premiers juges selon laquelle pour retenir des heures d'absences congés sur la partie variable du salaire, il faudrait pouvoir convertir les commissions en heures de travail est erronée car la durée du congé est fixée par la convention collective et la question n'est pas de calculer la durée du congé mais la rémunération du congé qui ne peut absolument pas se réduire à un calcul sur la base des minima sociaux ainsi que l'a fait l'expert confirmé en cela par les premiers juges. L'expert a opéré un calcul mixte, règle du maintien du salaire pour la partie fixe et il a fait application de la règle du 10ème sur les commissions en excluant les jours dénommés absence congés ce qui ne peut être admis. L'application de la règle du maintien du salaire apparaît moins favorable au salarié dès lors qu'il perçoit des primes sur objectifs variables pendant l'année de référence, il convient dès lors d'appliquer la règle du 10ème . Le contrat précise 'sans référence horaire', l'application de la règle du 10ème pour le calcul des congés payés qui peut effectivement produire une indemnité de congé supérieure à la rémunération habituelle du salarié n'est pas interdite puisqu'il s'agit de l'application stricte des textes. La Cour prend pour base de référence la rémunération brute telle qu'apparaissant sur les bulletins de salaire pour chaque période de référence, partie fixe augmentée des commissions et des primes sur objectifs ce qui donne pour chaque période de mai à juin au titre des congés de l'année : 2001 : 775,02 € 2002 :3709,45 € 2003 :4397,70 € 2004 :4211,10 € 2005 :3885,42 € 2005 : de juillet à décembre 3211,11 € soit un total de 20189,80 € au titre des congés légaux auquel il y a lieu d'ajouter les 12,75 jours acquis en sus par application de la convention collective dont le calcul journalier doit s'opérer sur la base des congés légaux divisé par 30 puisque la période de congé est considérée comme un temps de travail effectif aux termes de l'article L 3141-5, soit : 2002 : 2 jours247,30 € 2003 : 3 jours439,77 € 2004 : 3 jours421,11 € 2005 : 3 jours388,53 € 2005 : de juillet à décembre 1,75 374,62 € soit un total du à ce titre de 20 189,80 € + 1 871,33 € = 22 061,13 € somme sur laquelle la SAS ROSINOX a payé par le biais du maintien annuel du salaire fixe 11 366,29 € outre les régularisations ultérieures sur commissions qu'il y a lieu de déduire du montant total tel que précédemment fixé. Sur la remise des pièces La SAS ROSINOX devra régulariser un bulletin de salaire rectificatif conforme à la présente décision. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Il serait inéquitable de laisser à la charge de Monsieur [X] [B] les frais par lui exposés et non compris dans les dépens, la Cour lui alloue à ce titre la somme de 1 000 €. L'appelante qui succombe en ses prétentions sera condamnée aux entiers dépens d'appel en ce compris les frais d'expertise. PAR CES MOTIFS : LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, rendu en matière sociale et en dernier ressort, Déclare l'appel recevable, Infirme le jugement, Et statuant à nouveau, Fixe le montant des congés payés dus pour toute la période de travail à la somme de 22 061,13 €, Condamne en conséquence la SAS ROSINOX à payer à Monsieur [X] [B] la somme de 22 061,13 €, dont il y aura lieu de déduire les règlements déjà effectués, Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, Condamne la SAS ROSINOX à payer à Monsieur [X] [B] la somme de 1 000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, Condamne la SAS ROSINOX aux entiers dépens de première instance et d'appel en ce compris les frais d'expertise. Arrêt signé par Monsieur PUJO-SAUSSET, Président, et par Madame HAUGUEL, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE,LE PRÉSIDENT,