Cour de cassation, 23 septembre 2009. 07-44.954

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué statuant sur renvoi après cassation (Soc 13 juin 2006, n° 0442702), que M. X... a été employé par la société Ets Danse et cie en qualité de vendeur à compter du 1er juillet 1989 puis comme directeur commercial à partir de 1994 ; qu'il a été chargé du mandat de directeur général de cette société le 28 novembre 1997 ; que la société a fait l'objet d'une mesure de redressement judiciaire le 7 novembre 2001 convertie en liquidation judiciaire le 2 mai 2002 ; que M. X..., licencié pour motif économique le 23 mai 2002 par le liquidateur de la société, a saisi la juridiction prud'homale de demandes en paiement de salaires et indemnités de rupture dont il a été débouté par arrêt de la cour d'appel de Nîmes du 10 février 2004 ; que par arrêt du 13 juin 2006, la Cour de cassation a cassé et annulé l'arrêt précité, sauf en ce qu'il a retenu la compétence de la juridiction prud'homale, aux motifs que "d'une part, sauf novation ou convention contraire le contrat de travail d'un salarié devenu mandataire social et qui cesse d'exercer des fonctions techniques dans un état de subordination à l'égard de la société est suspendu pendant la durée du mandat, pour retrouver tous ses effets lorsque le mandat social prend fin ; d'autre part, la liquidation judiciaire qui met fin aux mandats sociaux, n'entraîne pas, à elle seule, la rupture des contrats de travail " ; Sur le moyen unique pris en sa quatrième branche : Vu les articles L. 1234 5, L. 1234 4 et L. 1234 6 du code du travail ; Attendu que l'indemnité prévue par le premier de ces textes, compensatrice de l'inobservation du délai-congé, doit être calculée en prenant en compte tous les éléments de rémunération qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé pendant cette période ; Attendu que pour fixer la créance du salarié aux sommes de 1 481,79 au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et de 884,13 euros au titre de l'indemnité de licenciement, la cour d'appel a retenu, d'une part, que la liquidation judiciaire de la société avait mis fin à l'activité de celle-ci et qu'il n'y avait donc pas eu de vente réalisée à compter du 2 mai 2002 et, d'autre part que le contrat de travail de M. X... avait été suspendu fin novembre 1997, qu'elle en a déduit qu'il y avait lieu de se référer au salaire fixe, non compris la prime de vente, perçu par celui-ci pour le mois de novembre 1997 ; Qu'en statuant ainsi, sans vérifier si la somme allouée était au moins égale au SMIC, alors que le salarié, qui n'avait pas exécuté le préavis du fait de la mise en liquidation judiciaire de la société, ne pouvait être privé de la rémunération qu'il aurait perçue au titre des primes de vente s'il avait travaillé, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; Et sur le moyen pris en sa troisième branche : Vu les articles L. 1234 5 et R. 1234 3 du code du travail ; Attendu que pour limiter la créance due au titre de l'indemnité de licenciement à la somme de 884,13 , la cour d'appel s'est référée, aux motifs sus indiqués, au salaire fixe, non compris la prime de vente, perçu par le salarié pour le mois de novembre 1997 ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle aurait dû prendre en considération, pour fixer l'indemnité de licenciement qui ne peut être inférieure à deux dixièmes de mois de salaire par année d'ancienneté majorée de deux quinzièmes de mois par année d'ancienneté au delà de dix ans, soit le douzième de la moyenne des salaires perçus les douze mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, rémunération incluant la partie variable et période de suspension exclue, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les première et deuxième branches du moyen ; CASSE et ANNULE mais seulement en ses dispositions fixant la créance du salarié aux sommes de 1 481,79 à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents et à la somme de 884,13 au titre de l'indemnité de licenciement, l'arrêt rendu le 13 septembre 2007, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix en Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne l'AGS, le CGEA de Marseille et M. Y..., ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'AGS, le CGEA de Marseille et M. Y..., ès qualités, à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille neuf. MOYEN ANNEXE au présent arrêt Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils pour M. X.... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé la créance de Monsieur X... aux sommes de 341,95 à titre de salaire pour la période du 2 au 23 mai 2002 outre les congés payés afférents, 1.481,79 à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés afférents, 884,13 à titre d'indemnité de licenciement ; AUX MOTIFS QUE sur la créance de Monsieur X... : la liquidation judiciaire de la société avait mis fin à l'activité de celle-ci ; il n'y a donc pas eu de vente réalisée à compter du 2 mai 2002 ; Par ailleurs, le contrat de travail de Monsieur X... a été suspendu fin novembre 1997 ; Dès lors, il y a lieu de se référer au salaire fixe perçu par celui-ci pour le mois de novembre 1997, non compris la prime de vente, soit 493,93 ; Il y a donc lieu de fixer la créance de l'intéressé aux sommes de : 341,95 à titre de salaire pour la période du 2 au 23 mai 2002 outre 34,20 de congés payés y afférents, 1.481,79 à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 148,18 de congés payés y afférents, 884,13 à titre d'indemnité de licenciement ; ALORS, D'UNE PART, QU' en accordant au salarié, dont la rémunération était composée d'une partie fixe et d'une partie variable, un rappel de salaire limité aux seuls appointements fixes du dernier mois de travail salarié, antérieur à la période de suspension du contrat de travail, sans tenir compte de la rémunération variable que ce dernier était en droit de percevoir s'il avait effectivement travaillé dans des conditions normales jusqu'à la date de son licenciement, la Cour d'appel a violé les articles L.121-1 du Code du Travail et 1134 du Code Civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE l'employeur a l'obligation de verser au salarié dispensé d'exécuter le préavis l'intégralité de la rémunération qu'il aurait perçue s'il avait travaillé dans des conditions normales pendant la durée du préavis ; que dès lors que la rémunération du salarié est composée d'une partie fixe et d'une partie variable, l'indemnité compensatrice de préavis doit être calculée sur la base de la moyenne annuelle des salaires perçus ; qu'en se fondant, pour calculer l'indemnité compensatrice de préavis, sur la seule partie fixe du dernier salaire perçu avant la suspension du contrat de travail, sans tenir compte de la rémunération variable perçue par le salarié au cours des douze derniers mois, la Cour d'appel a violé l'article L. 122-8 du Code du Travail ; ALORS, DE TROISIEME PART, QUE le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité légale de licenciement correspond, soit au douzième de la rémunération brute versée au salarié au cours des douze derniers mois précédant le licenciement, soit, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, au tiers des trois derniers mois ; qu'en prenant, comme base de calcul de l'indemnité de licenciement, le seul salaire fixe perçu par le salarié au cours du mois de novembre 1997, alors qu'elle se devait de tenir compte de la moyenne de la rémunération brute, incluant les appointements fixes et la rémunération variable, dont le salarié avait bénéficié au cours des douze mois de travail ayant précédé la rupture du contrat de travail, la Cour d'appel a violé les articles L.122-9 et R.122-1 du Code du Travail ; ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QU' en limitant la base de calcul des rappels de salaires et indemnités devant être octroyés à Monsieur X... à la seule partie fixe de la rémunération perçue par ce dernier pour le mois de novembre 1997, correspondant à la somme de 493,93 , la Cour d'appel, qui a accordé au salarié une rémunération inférieure au SMIC alors pourtant que ce dernier était, avant la suspension de son contrat de travail, un salarié engagé à temps complet relevant bien de la réglementation du Smic, a violé les dispositions de l'article L.141-2 du Code du Travail.