Cour de cassation, 10 octobre 2019. 18-16.364

CIV. 2 JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 octobre 2019 Rejet non spécialement motivé M. PRÉTOT, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10741 F Pourvoi n° J 18-16.364 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par : 1°/ la société 3B construction, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , 2°/ la société V... et associés, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SARL 3B construction, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 8 mars 2018 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale, section 3), dans le litige les opposant à l'union de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) Midi-Pyrénées, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 11 septembre 2019, où étaient présents : M. Prétot, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Palle, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vieillard, conseiller, Mme Besse, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société 3B construction et de la société V... et associés, ès qualités, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'URSSAF Midi-Pyrénées ; Sur le rapport de Mme Palle, conseiller référendaire, l'avis de Mme Ceccaldi, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Vu l'article 1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ; REJETTE le pourvoi ; Condamne la société V... et associés, ès qualités, aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demade de la société V... et associés, ès qualités ; la condamne à payer à l'URSSAF Midi-Pyrénées la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix octobre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société 3B construction et la société V... et associés, ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement ayant rejeté les demandes de l'exposante, validé le redressement et condamné la société 3B Construction à payer à l'Urssaf de Midi-Pyrénées la somme de 780 839,50 euros hors majorations complémentaires de retard ; AUX MOTIFS QUE il résulte des dispositions de l'article L.242-1-2 du code de la sécurité sociale, dans sa version applicable au présent litige, que pour le calcul des cotisations et contributions de sécurité sociale, les rémunérations qui ont été versées ou qui sont dues à un salarié en contrepartie d'un travail dissimulé sont, à défaut de preuve contraire, évaluées forfaitairement à six fois la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L.3232-3 du code du travail en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé, et sont réputées avoir été versées au cours du mois du délit où le travail dissimulé est constaté ; que les modalités de prise en compte de la rémunération forfaitaire sont précisées par les dispositions des articles R.242-2-1, R.242-5, R.313-3-1, R. 341-6-1, R. 433-4-let R.351-11du code de la sécurité sociale ; que la preuve contraire qu'il incombe à l'employeur de rapporter pour faire obstacle à cette évaluation forfaitaire de la rémunération servant de base au calcul du redressement, porte à la fois sur la durée réelle de l'emploi du travailleur dissimulé et sur le montant exact de la rémunération versée à ce dernier pendant cette période, et il incombe à l'employeur de produire pendant le contrôle les éléments nécessaires à la détermination de l'assiette des cotisations litigieuses ; que la lettre d'observation fait expressément référence au procès-verbal dressé le 30 octobre 2014, relevant le délit de travail dissimulé sur le chantier sis à Cugnaux du nouveau Lidl: pour dissimulation par la société 3B Construction, en réalité, d'une partie de l'activité de ses salariés, employés à temps partiel, pour dissimulation d'activité par fausse sous-traitance, concernant d'autres ouvriers ou salariés d'autres entreprises, affectés sur ce chantier, dont ceux de la société de droit espagnol R... s coop micro ; * Concernant la dissimulation d'une partie de l'activité des salaries de la société 3B Construction: Les inspecteurs assermentés de l'Urssaf ont constaté, le 29 octobre 2014 à 17 heures, que de nombreux ouvriers travaillaient sur ce chantier et notamment que cinq ou six personnes, parlant une langue semblant être des pays de l'est, étaient occupés sur le chantier à poser du carrelage, que sept autres personnes de type indien étaient occupées à couler la chape et que les mêmes personnes y travaillaient également le lendemain 30 octobre vers 10 heures, élément de nature à établir qu'ils étaient employés à temps complet alors que les bulletins de paye de tous les salariés de la société 3B Construction mentionnaient qu'ils étaient rémunérés à mi-temps ; que lors de son audition par les inspecteurs de l'Urssaf, le 18 mars 2015, le gérant de la société 3B Construction, M. N... Q..., a reconnu que les contrats de travail de ses salariés de nationalité bulgare mentionnaient 20 heures par semaine, soit 4 heures tous les matins, mais qu'ils ne faisaient pas 4 heures, qu'il "y avait des heures supplémentaires" mais qu'il ne les avait pas payées, affirmant qu'elles avaient été compensées en décembre et janvier par 5 jours de congés, et que désormais tous ses salariés étaient à temps plein ; que la société 3B Construction ne peut soutenir que les horaires de travail de ses salariés bulgares auraient été en quelque sorte variables, alors que d'une part les inspecteurs Urssaf ont constaté que les salariés présents en fin d'après-midi le 29 octobre 2014 étaient les mêmes que ceux qui y étaient le lendemain matin et que d'autre part les contrats de travail de ces six salariés bulgares ont connu une évolution qui ne peut être mise en corrélation, avec les quelques marchés dont elle justifie avec la société Lidl ; que la cour constate en effet que les contrats de travail des six salariés bulgares présents sur le chantier lors du contrôle sont quasiment identiques, avec les variantes suivantes: pour Messieurs L..., X..., W... et G...: contrat de travail à durée déterminée en date du 14 août 2014 à temps partiel (20 heures hebdomadaires), sans répartition des heures de travail, suivi d'un avenant en date du 14 août transformant le contrat à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée avec maintien des conditions, puis le 22 octobre 2014 d'un avenant portant, à compter du 1er novembre suivant, à 130 heures le temps de travail mensuel, ces heures étant réparties du lundi au vendredi de 8 à 12 heures et de 14 à heures, pour Messieurs T... et P...: contrat de travail à durée indéterminée, respectivement en date des 8 et 4 septembre 2014, à temps partiel, 20 heures hebdomadaires réparties du lundi au vendredi de 8 à 12 heures, puis avenant du 22 octobre 2014 portant, à compter du 1er novembre suivant, le temps partiel à 130 heures mensuelles, ces heures étant réparties du lundi au vendredi de 8 à 12 heures et de 14 à 16 heures ; qu'aucun des bulletins de paye de ces salariés ne mentionne d'heures complémentaires pendant la période concernée par le redressement, et il ne peut être considéré que la date du 22 octobre 2014 mentionnée sur les six avenants faisant passer le temps de travail quotidien de 4 heures à 6 heures, serait une date certaine, alors qu'ils présentent une concomitance indéniable avec le contrôle du chantier Lidl de Cugnaux ; que la société 3B construction ne peut davantage valablement soutenir que l'historique de ces contrats de travail serait lié à l'obtention de chantiers dont elle justifie pour la période concernée par le contrôle, avec la société Lidl: pour le magasin de Cugnaux, en date du 31 juillet 2014 (22 000 et 117400 euros) ayant donné lieu à des factures en date des 28 octobre et 17 novembre 2014, pour le magasin de Fleurance, en date du 1er octobre 2014 (11 474 euros) ayant donné lieu à une facturation le 19 décembre 2014, pour le magasin d'Albi, en date du 15 octobre 2014 (79 000.01 et 18 500 euros) ayant donné lieu à une facturation le 22 janvier 2015, pour le magasin de Valence d'Agen, en date du 15 octobre 2014 (124 000 et 17 000 euros) ayant donné lieu à facturations les 19 décembre 2014 et 23 janvier 2015 ; que les évolutions des contrats de travail de ces six ouvriers bulgares ne peut davantage être mises en corrélation avec les marchés concernant les magasins Lidl de: Toulouse Mirail, du 17 décembre 2013 (88 479.89 euros) avec un avenant du 11 juin 2014 (2 699.52 euros), ayant donné lieu à des factures du 24 avril 2014, et de Pau, du 16 juin 2014 (123 000.38 euros) ayant donné lieu à des factures des 20 novembre et 19 décembre 2014, pour lesquels aucun lien n'est établi avec les différents avenants des contrats de travail de ces salariés ; Concernant la dissimulation d'activité par fausse sous-traitance: Les investigations concomitantes des gendarmes, à celles des inspecteurs de l'Urssaf, dont il est justifié, ont plus particulièrement porté sur ce deuxième délit ; que les auditions de Messieurs C... U..., A... F..., I... O..., réalisées par les inspecteurs de l'Urssaf établissent qu'ils ont en réalité travaillé, alors qu'ils étaient censés être devenus artisans, pour le compte exclusif de la société 3 B Construction qui mettait à leur disposition le matériel, eux-mêmes n'apportant que leur propre main d'oeuvre, et M. A... F... a en outre confirmé avoir travaillé "avec les bulgares" précisant " ils respectent les horaires 8h-midi et 13h-17h", (élément qui vient donc corroborer la dissimilation partielle du temps de travail de ces derniers) ; que les auditions de Messieurs B... M..., E... C... S..., D..., censés être employés par la société de droit espagnol R... s coop micro, réalisées par les gendarmes, établissent qu'ils travaillaient sous la direction "des chefs de l'entreprise française", M. M... y confirme un travail à temps plein sur le chantier des ouvriers bulgares et pakistanais ; que M. Y... R... (gérant de la société R... s coop micro) a déclaré pendant sa garde à vue exploiter une épicerie à Barcelone et affirmé avoir une entreprise dans le bâtiment déclarée depuis le 17 octobre 2013 à Saragosse, tout en reconnaissant que les ouvriers de sa société présents sur le chantier contrôlé avaient tous été embauchés pour venir travailler en France et que l'activité de sa société se faisait uniquement en France ; que la fausse sous-traitance est en outre corroborée concernant cette entreprise à la fois par les déclarations de M. J..., responsable technique de la société Lidl quant à l'absence d'agrément et par le fait que lors du contrôle, aucun représentant de la société R... n'était présent sur le chantier pour diriger ses ouvriers qui y travaillaient à couler la chape et poser le carrelage sous la direction Z... Q..., fils du gérant de la société 3B Construction ; que les vérifications effectuées par les gendarmes ont confirmé non seulement l'absence de tout contrat de sous-traitance conclu avec la société 3B Construction mais aussi l'absence de déclaration de détachement auprès de la Direccte des ouvriers pakistanais, qui étaient en réalité hébergés par la société 3B Construction dans deux studios, propriété du gérant de la société 3B construction, M. N... Q... (les déclarations des ouvriers pakistanais et de M. Q... divergeant sur l'existence d'un loyer payé en contrepartie) ; que le procès-verbal de travail dissimulé met également en évidence que la société de droit roumain PN Evacos n'avait pas davantage procédé aux déclarations de détachement de ses salariés, et que les différentes entreprises individuelles ou auto-entrepreneurs ne déclaraient en réalité aucun chiffre d'affaires ; que ces absences de déclarations de travailleurs détachés et ces fausses sous-traitances participent de la dissimulation de l'activité des personnes concernées, qui travaillant sous la direction du représentant sur le chantier de la société 3B construction se trouvaient en réalité à l'égard de cette société dans un lien de subordination, exclusif de toute sous-traitance ; que le travail dissimulé par non-déclaration par fausse sous-traitance est ainsi établi ; ALORS D'UNE PART QUE la société exposante faisait valoir que les constatations des inspecteurs n'étaient pas pertinentes pour établir que les salariés travaillaient à temps complet, dès lors qu'ils ont seulement constaté la présence des six salariés le 29 octobre après-midi posant du carrelage, puis le lendemain matin; qu'elle faisait valoir que pour poser le carrelage, la chape devait être totalement sèche et que c'est lorsqu'elle l'était que les carreleurs intervenaient, ce qui pouvait avoir lieu le matin ou l'après-midi selon ce que les intervenants sur la chape avaient réalisés, le temps de séchage étant de 24 heures et elle invitait la cour d'appel à constater que pour démontrer l'existence d'une activité à temps complet, les inspecteurs auraient dû faire leur contrôle sur une journée entière et non faire une extrapolation sur la base du constat que les salariés travaillaient le 29 octobre après-midi et le lendemain le matin ; qu'ayant relevé que les inspecteurs ont constaté le 29 octobre à 17 h la présence des salariés sur le chantier, occupés à poser du carrelage et que ces même personnes travaillaient le lendemain matin vers 10 heures, éléments de nature à établir qu'ils étaient employés à plein temps, pour retenir que l'exposante ne peut soutenir que les salariés avaient un horaire variable alors que les inspecteurs ont constaté leur présence l'après-midi du 29 octobre et le matin du 30, sans se prononcer sur le moyen soutenu par l'exposante la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE l'exposante faisait valoir que l'augmentation du temps de travail des salariés était corrélée avec l'augmentation des chantiers conclus avec le groupe Lidl ; qu'en retenant que les contrats de travail de ces six salariés bulgares ont connu une évolution qui ne peut être mise en corrélation, avec les quelques marchés dont elle justifie avec la société Lidl, la cour d'appel qui se contente, sans autres explications, de relever lesdits marchés a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; ALORS ENFIN QUE l'exposante établissait la montée en charge des chantiers conclus avec le groupe Lidl, son chiffre d'affaires ayant fortement augmenté depuis le mois de novembre 2014, le chiffre d'affaires étant de 246.875 euros au cours du 1er semestre 2013, de 862.252 euros au cours du 2ème semestre 2013, de 842.207 euros au cours du 1er semestre 2014, de 1.435.599 euros au cours du 2ème semestre 2014, dont 580.379 euros pour le 3ème trimestre et 855.220 euros pour le 4ème et de 1.198.878 euros au cours du 1er semestre 2015, justifiant les avenants au contrat de travail des salariés (conclusions d'appel p 8) ; qu'en retenant que les contrats de travail de ces six salariés bulgares ont connu une évolution qui ne peut être mise en corrélation, avec les quelques marchés dont elle justifie avec la société Lidl et en se contentant de relever lesdits marchés, sans prendre en considération l'évolution constante et importante du chiffre d'affaires, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; SECOND MOYEN DE CASSATION LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR confirmé le jugement ayant rejeté les demandes de l'exposante, validé le redressement et condamné la société 3B Construction à payer à l'Urssaf de Midi-Pyrénées la somme de 780 839,50 euros hors majorations complémentaires de retard ; AUX MOTIFS QUE la société 3B Construction ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la durée réelle des emplois des salariés qu'elle prétend n'avoir fait travailler qu'à temps partiel ; qu'elle ne justifie pour aucun d'entre eux des horaires de travail effectués sur les différents chantiers ; que le redressement opéré par rapport à des emplois à temps complet est donc pleinement justifié ; que pour évaluer l'incidence de la fausse sous-traitance sur le travail dissimulé, l'Urssaf a retenu un ratio de 50 % de la masse salariale par rapport au chiffre d'affaires, l'Urssaf le justifiant au regard du ratio moyen dans le bâtiment, et la société 3B construction lui oppose que pour une entreprise avec un chiffre d'affaires comparable, le ratio frais de personnel+intérim+sous-traitance /chiffre d'affaires s'élève à 46 % et à 45 % dans le secteur du carrelage, tout en soutenant par ailleurs que son ratio est plus faible ; qu'il ne peut être considéré que les éléments comptables dont se prévaut la société 3B Construction soient de nature à permettre de reconstituer son activité réelle, alors que son ratio chiffre d'affaires / masse salariale ne peut lorsque la réalité du travail dissimulé est établie, être utilisé pour reconstituer l'assiette des cotisations ; que la fausse sous-traitance qu'elle a pratiquée a conduit d'autant plus à occulter les charges sociales que la refacturation alléguée était à la tâche, et que sa comptabilité ne peut être considérée comme probante ; que le jugement entrepris doit en conséquence être intégralement confirmé ; ALORS D'UNE PART QUE contestant le ratio retenu par l'Urssaf, la société exposante faisait valoir que cette même institution lors d'un contrôle postérieur de quelques mois avait retenu un ratio de 45 %, reconnaissant ainsi le caractère erroné du premier ratio adopté lors du premier contrôle ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen opérant, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ; ALORS D'AUTRE PART QUE, contestant le ratio retenu par l'Urssaf, l'exposante faisait valoir les différentes études des centres de gestion établissant pour une entreprise de chiffre d'affaires comparable un ratio frais de personnel + intérim + sous-traitance/chiffre d'affaires à 46 %, que le ministère de l'écologie et du développement durable donnait un ratio de 45 % pour le secteur du carrelage et que l'Urssaf, dans le cadre d'un nouveau contrôle, avait retenu un ratio de 45 % ; qu'ayant relevé que pour évaluer l'incidence de la fausse sous-traitance sur le travail dissimulé, l'Urssaf a retenu un ratio de 50 % de la masse salariale par rapport au chiffre d'affaires, en le justifiant au regard du ratio moyen dans le bâtiment, que la société 3B construction lui oppose que pour une entreprise avec un chiffre d'affaires comparable, le ratio frais de personnel+intérim+sous-traitance /chiffre d'affaires s'élève à 46 % et à 45 % dans le secteur du carrelage, tout en soutenant par ailleurs que son ratio est plus faible, puis décidé qu'il ne peut être considéré que les éléments comptables dont se prévaut la société 3B Construction soient de nature à permettre de reconstituer son activité réelle, alors que son ratio chiffre d'affaires / masse salariale, ne peut lorsque la réalité du travail dissimulé est établie, être utilisé pour reconstituer l'assiette des cotisations, que la fausse sous-traitance qu'elle a pratiquée a conduit d'autant plus à occulter les charges sociales que la refacturation alléguée était à la tâche, et que sa comptabilité ne peut être considérée comme probante, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants au regard du moyen critiquant le ratio retenu par l'Urssaf et elle a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile.