Cour d'appel, 10 novembre 2023. 20/04529

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1 ARRÊT AU FOND DU 10 NOVEMBRE 2023 N° 2023/326 Rôle N° RG 20/04529 - N° Portalis DBVB-V-B7E-BFZPC [I] [L] C/ Association CGEA IDF OUEST [J] [D] Copie exécutoire délivrée le : 10 NOVEMBRE 2023 à : Me Odile LENZIANI, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 16 Mars 2020 enregistré au répertoire général sous le n° F17/02961. APPELANT Monsieur [I] [L], demeurant [Adresse 4] représenté par Me Odile LENZIANI de la SCP LENZIANI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Association CGEA IDF OUEST, demeurant [Adresse 2] non comparante Maître [J] [D] en qualité de Mandataire ad hoc de la SAS COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE, demeurant [Adresse 3] non comparant *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 28 Septembre 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Véronique SOULIER, Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 10 Novembre 2023 Signé par Madame Véronique SOULIER, Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Suivant contrat à durée indéterminée du 21 novembre 2005, Monsieur [L] a été engagé par la SARL KINOU France en qualité de Responsable de Secteur à compter du 28 novembre 2005, moyennant une rémunération mensuelle brute de 1.800 euros avec une commission de 2,5% du chiffre d'affaires mensuel réalisé. Au terme de ce contrat, il était expressément précisé que : -le salarié devait assurer la gestion de la marque NOUKIES au travers des différents canaux de distribution spécialistes sur [Localité 6], ainsi que sur les départements des 04, 05, 06, 13, 2A, 2B, 30, 34, 83 et 84, -le salarié avait pour mission de développer les contrats commerciaux et le chiffre d'affaires de la marque NOUKIES, -le bureau qui servirait de base à Monsieur [L] serait son domicile : [Adresse 1]. - la durée hebdomadaire de travail était fixée à 35 heures, -tous les frais professionnels et débours seraient remboursés sur présentation de justificatifs, -une voiture de fonction serait attribuée au salarié. Les relations contractuelles étaient régies par la convention collective n°3053 des entreprises de commerce de gros de jouets, bibeloteries et bazars. Par avenant en date du 1er janvier 2015, les parties ont convenu d'un nouveau mode de commissionnement organisé de la façon suivante : - 2,4% du chiffre d'affaires mensuel pour les peluches et la puériculture. - 1,5 % du chiffre d'affaires mensuel pour le mobilier et licence. - 2,4% du chiffre d'affaires mensuel pour le textile. - 1 % du chiffre d'affaires mensuel pour la marque Orchestra. - 1% du chiffre d'affaires trimestriel pour la marque Aubert. En janvier 2015, la convention collective des entreprises de commerce de gros de jouets, bimbeloterie et bazars du 1er mai 1968 (n°3053) a été rattachée à la convention collective de commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet (n°3148). A la suite d'une transmission universelle de patrimoine entre la société KINOU FRANCE et la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE, le contrat de travail de Monsieur [L] a été transféré de plein droit auprès de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE le 31 décembre 2015. Un avenant au contrat de travail précisant ce transfert a été conclu en date du 31 décembre 2015. La société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE a modifié le mode de remboursement des frais professionnels à compter du 1er janvier 2016 en appliquant un remboursement au forfait. Monsieur [L] a été placé en arrêt maladie sur les périodes du 29 février au 31 mars 2016 et du 02 mai au 15 juillet 2016. A compter du 1er septembre 2016, la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE a appliqué au salarié la convention collective du commerce de détail non alimentaire (n°3251) et lui a versé une prime d'ancienneté calculée sur la base de cette convention. A compter du 1er mars 2017, l'employeur a indiqué à Monsieur [L] qu'il s'agissait d'une erreur de son expert-comptable et a, à nouveau appliqué la convention collective de commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet (n°3148), modifiant le calcul de la prime d'ancienneté. Monsieur [L] et la COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE ont signé un protocole de rupture conventionnelle en date du 26 mai 2017 avec une date de rupture du contrat de travail au 07 juillet 2017. Le contrat de travail a été rompu le 7 juillet 2017 avec remise au salarié de ses documents de fin de contrat. Suivant requête du 22 décembre 2017, Monsieur [L] a saisi le conseil de prud'hommes de marseille de diverses demandes de rappel de salaire et d'indemnités liés à un réajustement conventionnel (application du classement conventionnel cadre niveau 7 au sens de l'avenant du 5 juin 2008 à la CCN n°3251), d'une demande d'indemnité d'occupation de son domicile à des fins personnelles, de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, exécution fautive du contrat, outre une somme au titre des frais irrépétibles. Par jugement rendu en date du 16 mars 2020, le conseil des prud'hommes de Marseille a dit que l'emploi de Monsieur [I] [L] ne relève pas du statut cadre, débouté Monsieur [I] [L] de l'ensemble de ses demandes et l'a condamné au paiement de la somme de 300 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Par acte en date du 22 avril 2020, Monsieur [L] a interjeté appel de cette décision. Par jugement en date du 16 juin 2020, le tribunal de commerce de Paris a prononçé l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la SAS COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE et désigné la SCP [D], prise en la personne de Me [J] [D], en qualité de mandataire liquidateur. Par exploit d'huissier en date du 13 octobre 2020, Monsieur [L] a assigné en intervention forcée la SCP [D], prise en la personne de Me [J] [D], en qualité de mandataire liquidateur de la SAS COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE, laquelle a répondu, suivant courrier du 27 octobre 2020, qu'elle ne serait ni présente, ni représentée devant la cour. Par exploit d'huissier en date du 19 octobre 2020, Monsieur [L] a assigné en intervention forcée le CGEA IDF OUEST, unité déconcentrée de l'UNEDIC, laquelle a répondu, par courrier du 29 octobre 2020, qu'elle ne serait ni présente, ni représentée devant la cour. Un jugement de clôture des opérations de liquidation pour insuffisance d'actif a été rendu par le Tribunal de commerce de Paris le 06 juillet 2022 au bénéfice de la SAS COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE et publié au BODACC le 22 juillet 2022. Par ordonnance en date du 20 septembre 2022, le Président du Tribunal de commerce de Paris a désigné Me [J] [D] de la SCP [D], en qualité de mandataire ad'hoc de la SAS COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE pour la représenter en justice. Par conclusions notifiées par voie électronique le 20 juillet 2023, Monsieur [L] demande à la cour de : INFIRMER le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Marseille en date du 16 mars 2020 en ce qu'il a dit que son emploi ne relève pas du statut cadre et en ce qu'il l'a débouté de ses demandes en paiement des sommes suivantes : A titre principal, - 10.038,68 euros à titre de rajustement conventionnel sur la période du 1er janvier 2016 au 07 juillet 2017 - 1.003,87 euros à titre d'incidence congés payés - 1.443,30 euros à titre de rappel d'indemnité de rupture conventionnelle après ajustement conventionnel A titre subsidiaire, - 1.620,33 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté - 162,03 euros à titre d'incidence congés payés A titre infiniment subsidiaire, - 2.700,68 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté sur la période de juillet 2014 à août 2016 - 270,07 euros à titre d'incidence congés payés En tout état de cause, - 3.600 euros à titre d'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles sur les trois dernières années - 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail - 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail - 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile INFIRMER le jugement rendu en ce qu'il a débouté Monsieur [L] de sa demande tendant à voir ordonner à la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE de régulariser sa situation en termes de cotisations auprès des caisses des cadres. INFIRMER le jugement rendu en ce qu'il a condamné Monsieur [L] au paiement de la somme de 300 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. Et, statuant à nouveau, de : A titre principal : JUGER que l'emploi de Responsable de Secteur qu'il a occupé relève du classement conventionnel cadre, niveau 7, au sens de l'avenant du 05 juin 2008 relatif à la classification des emplois En conséquence, de : FIXER sa créance à valoir sur le passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE aux sommes suivantes : - 10 038,68 euros à titre de rajustement conventionnel sur la période du 1 er janvier 2016 au 07 juillet 2017, - 1. 003,87 euros au titre de l'incidence congés payés, - 1.443,30 euros à titre de rappel d'indemnité de rupture conventionnelle après rajustement conventionnel. ORDONNER à la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE de régulariser, à sa charge, la situation de Monsieur [L] en termes de cotisations auprès des caisses des cadres, sous astreinte de 100 euros par jour de retard. A titre subsidiaire : JUGER que Monsieur [L] devait percevoir la prime mensuelle d'ancienneté, tel que prévue par la convention collective du commerce de détail non alimentaire (n°3251) à compter du 1er janvier 2016. En conséquence, de : FIXER la créance de Monsieur [L] à valoir sur le passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE à la somme de 1 620,33 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté et à la somme de 162,03 euros au titre de l'incidence congés payés. A titre infiniment subsidiaire : JUGER qu'il devait percevoir la prime mensuelle d'ancienneté, tel que prévue par la convention collective du commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet (n°3148). En conséquence, de : FIXER sa créance de Monsieur [L] à valoir sur le passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE à la somme de 2 700,68 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté sur la période de juillet 2014 à août 2016 et à la somme de 270,07 euros au titre de l'incidence congés payés. En tout état de cause : JUGER qu'il devait être indemnisé pour l'occupation à titre professionnelle de son domicile. JUGER que la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE a exécuté de manière fautive son contrat de travail. JUGER que la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE n'a pas respecté les durées maximales de travail. En conséquence, de : FIXER sa créance à valoir sur le passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE aux sommes suivantes : - 3.600 euros à titre d'indemnité d'occupation de son domicile à des fins professionnelles sur les trois dernières années, - 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation des durées maximales de travail, - 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, JUGER que le montant des condamnations portera intérêts de droit à compter du jour de l'introduction de la demande en justice avec capitalisation, JUGER que l'arrêt à intervenir sera opposable au CGEA IDF OUEST . CONDAMNER Me [J] [D] de la SCP [D], en qualité de mandataire Adhoc de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE, à lui verser la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LE CONDAMNER aux entiers dépens. Maitre [D] de la SCP [D] en qualité de mandataire ad hoc de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE et L'AGS CGEA IDF OUEST n'ayant pas conclu devant la cour, la procédure a été close suivant ordonnance du 14 septembre 2023. MOTIFS DE L'ARRET Sur la convention collective applicable et la classification professionnelle Monsieur [L] critique le jugement du conseil de prud'hommes qui a dit que la convention collective qui lui était applicable était la convention collective de commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet ( n°3148). Il fait valoir qu'à la suite de la transmission universelle du patrimine de la société KINOU vers la société de COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE le 31 décembre 2015, le contrat de travail a été transféré de plein droit auprès de cette société, laquelle relève de la convention collective du commerce de détail non alimentaire (n°3251), de sorte que c'est cette dernière convention qui aurait dû s'appliquer immédiatement à tous les salariés à compter du 1er janvier 2016 en vertu de l'article L2261-14 du code du travail. Or il indique que l'employeur ne lui a appliqué cette convention qu'à compter du 1er septembre 2016 et encore très partiellement.Il rappelle que la convention collective applicable est déterminée par l'activité principale de l'entreprise; qu'en l'espèce, la COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE avait pour activité la distribution et la vente au détail de tous produits de puériculture, prêts à porter enfants et bébés et jouets et était enregistrée au registre du commerce sous le code APE 4778C, code visé par la convention collective du commerce de détail non alimentaire (3251) qui est bien applicable à la relation contractuelle. Monsieur [L] soutient qu'en sa qualité de responsable de secteur, il assurait seul la gestion d'une marque sur 10 départements, que son activité nécessitait une très haute technicité. Il affirme dès lors qu'il aurait dû bénéficier du classement conventionnel cadre, niveau 7, prévu à l'avenant du 5 août 2008 de la CCN 3251 et des salaires correspondants à ce niveau conventionnel. Il réclame paiement de la différence au titre d'un réajustement conventionnel salarial sur la période du 1er janvier 2016 au 07 juillet 2017, ainsi qu'un rappel d'indemnité de rupture conventionnelle. En première instance, la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE faisait valoir que la convention collective applicable au salarié était la convention collective de commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet ( n°3148) en ce qu'elle possédait un service dédié au commerce de gros, dont l'activité était notamment exercée par Monsieur [L] et qu'elle avait appliqué à tort la convention collective du commerce de détail non alimentaire (n°3251) à Monsieur [L] en raison d'une erreur de paramétrage du logiciel paye de son cabinet d'expertise comptable. Elle soutenait encore en première instance que les fonctions de Monsieur [L] ne pouvaient relever du statut Cadre de la convention collective de commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet ( n°3148) lesquelles requéraient délégation d'une fonction de direction et concluait au rejet des demandes de rappel de salaires et d'indemnité de rupture conventionnelle. *** Aux termes de l'article L1224-1 du code du travail : 'Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise.' L'article L2261-14 du code du travail dispose que 'Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure. (').' Il est admis, en application de cette disposition que, dès qu'ils sont passés au service du nouvel employeur, et tant qu'une nouvelle convention ou un nouvel accord n'ont pas été signés, les salariés peuvent également se prévaloir des conventions et accords collectifs applicables au nouvel employeur. Ainsi, pendant la période de survie provisoire du statut conventionnel antérieur, les deux statuts collectifs coexistent. En l'absence de clause de substitution, il convient d'appliquer le principe de faveur selon lequel, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne se cumulent pas, le plus favorable d'entre eux devant seul être appliqué. A contrario, si les textes conventionnels n'ont pas le même objet, les salariés peuvent prétendre à une application distributive de ces textes. En l'espèce, il est constant que suite à la transmission universelle de patrimoine de la société KINOU FRANCE vers la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE, le contrat de travail de Monsieur [L] a été transféré de plein droit auprès de cette dernière société, ce qui a fait l'objet d'un avenant à son contrat de travail en date du 31 décembre 2015 (cf pièce 4 du salarié). Dès lors, Monsieur [L] était en droit de revendiquer l'application de la convention collective dont relevait son nouvel employeur dès le 1er janvier 2016 pour les dispositions les plus favorables. En première instance , la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE contestait le fait qu'elle était soumis à la convention collective du commerce de détail non alimentaire. L'entrée dans le champ d'application professionnel d'une convention est fonction de l'activité effective de l'entreprise. En l'espèce, il résulte de la fiche entreprise de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE et des annonces du BODACC que cette société avait pour activité : ' la distribution et la vente au détail de tous produits de puériculture, prêts à porter enfants et bébé et jouets' et était enregistrée sous le code APE 4778C, 'Autres commerces de détail spécialisés divers'. Or la convention collective du commerce de détail non alimentaire (CCN 3251) indique expressément qu'elle règle tous les rapports entre employeurs et salariés des entreprises dont l'activité principale est le commerce de détail non alimentaire notamment centré sur les jeux, jouets, modélisme et puérinatalité et précise que les entreprises visées sont notamment répertoriées dans la nomenclature des activités et produits de l'INSEE aux rubriques suivantes 4778 C 'Autres commerces de détail spécialisés divers'. Il s'ensuit que la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE relevait bien de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire (CCN 3251). Elle a d'ailleurs appliqué volontairement cette convention collective à la relation contractuelle la liant avec Monsieur [L]. En effet, alors qu'elle soutient, sans le démontrer qu'il s'agirait d'une erreur de son comptable, la cour constate que l'employeur a mentionné la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire (CCN 3251) sur les bulletins de paie de Monsieur [L] à compter du mois de septembre 2016 et calculé sa prime d'ancienneté sur la base de cette convention et qu'il a, à partir du mois de mars 2017, à nouveau mentionné la convention collective antérieure de commerce de gros de l'habillement, de la mercerie, de la chaussure et du jouet ( n°3148) sur les bulletins de paie du salarié, en rectifiant le calcul de la prime d'ancienneté sur la base de cette dernière convention. Or, la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE ne pouvait modifier unilatéralement l'application au salarié de la convention collective à laquelle elle était soumise. Il résulte de ces éléments qu'à défaut de nouvel accord ou de nouvelle convention signés durant la période transitoire, les dispositions conventionnelles dont relevaient l'ancien et le nouvel employeur ont coexisté à compter du 1er janvier 2016, date du transfert du contrat de travail jusqu'au 1er septembre 2016, date à laquelle la COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE a appliqué volontairement la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire (CCN 3251) au contrat de travail de Monsieur [L]. En tout état de cause, le salarié était en droit d'invoquer les dispositions de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire (CCN 3251) dont relevait son nouvel employeur pour les dispositions les plus avantageuses dès le transfert du contrat de travail et notamment celles concernant la rémunération minimale conventionnelle des Cadres. Pour s'opposer à la demande de réajustement conventionnel formée par Monsieur [L], la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE faisait valoir en première instance que l'emploi de ce dernier ne relevait pas du statut de Cadre. Aux termes de son contrat de travail initial du 21 novembre 2005, il était prévu que Monsieur [L] avait pour mission d'assurer seul la gestion de la marque NOUKIES sur [Localité 6] et les 10 départements du sud de la France, (le secteur de [Localité 6] étant été supprimé sur l'avenant du 1er janvier 2015). A ce titre, il disposait nécessairement d'une grande autonomie et, au vu de son ancienneté, d'une grande expérience professionnelle dans son domaine spécialisé. La cour constate également que l'avenant du 05 juin 2008 relatif à la classification des emplois dans le cadre de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire, applicable à Monsieur [L], fait expressément figurer l'emploi de 'Responsable de Secteur' dans la liste des emplois repères relevant du classement conventionnel Cadre, niveau 7. Il s'ensuit que Monsieur [L] relevait bien du statut conventionnel Cadre niveau 7 de la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire. Alors qu'il ressort des bulletins de paie produits que Monsieur [L] s'est vu appliquer par son employeur un salaire mensuel de base de 1.800 euros, il y a lieu de relever que l'avenant n°5 du 26 janvier 2016, relatif aux salaires minima pour l'année 2016 fixe le salaire minimum mensuel des cadres niveau 7 à la somme de 2.320 euros et que l'avenant n°6 du 26 janvier 2017, relatif aux salaires minima pour l'année 2017, fixe le salaire minimum mensuel des cadres niveau 7 à la somme de 2.343 euros. Au vu du calcul effectué par le salarié et non contesté par l'employeur dans son montant, il y a lieu de fixer sa créance à valoir sur le passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE à la somme de 10.038,68 euros à titre de rajustement conventionnel sur la période du 1er janvier 2016 au 07 juillet 2017 et 1.003,87 euros au titre de l'incidence congés payés. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Au vu de ce repositionnement conventionnel, il y a lieu d'enjoindre à la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE, représentée par Maitre [J] [D] de la SCP [D] en qualité de mandataire ad hoc, de régulariser la situation de Monsieur [L] en terme de cotisations auprès des caisses des cadres, sans que le prononcé d'une astreinte ne soit nécessaire. Sur l'indemnité de rupture conventionnelle Monsieur [L] sollicite également un réajustement de l'indemnité de rupture conventionnelle d'un montant de 11.000 euros calculée, lors de son départ, sur la base d'une classification conventionnelle erronée, en retenant une rémunération moyenne brute d'un montant de 4.275,13 euros. Il convient de rappeler qu'en application des dispositions de l'article L1237-13 du code du travail, le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L. 1234-9 (indemnité de licenciement). Au terme de l'article R1234-2 du code du travail (dans sa version applicable au litige) : 'L'indemnité de licenciement [prévue à l'article L1234-9] ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.' Au titre du rajustement conventionnel (catégorie cadre, niveau 7), Monsieur [L] était en droit de prétendre à une rémunération moyenne brute d'un montant de 4.804,71 euros (moyenne des 12 derniers mois précédant la signature du protocole de rupture conventionnelle selon le calcul du salarié non discuté par l'employeur). En l'espèce, Monsieur [L] avait une ancienneté de 11 ans, 7 mois et 9 jours à la date de rupture de son contrat de travail. Il était ainsi en droit de bénéficier d'une indemnité de rupture conventionnelle d'un montant de 12.443,30 euros, sur la base du calcul suivant : Jusqu'au 26/09/2017 : 1/5ème de mois de salaire par année d'ancienneté les 10 premières années et 1/3 de mois de salaire par année d'ancienneté à partir de la 11ème année et au prorata, soit 9.609,40 euros + 1601,57 euros pour la 11ème année, 1201,17 euros pour les 9 mois et 31,16 euros pour les 7 derniers jours. Total : 12 443,30 - 11 000 (indemnité déjà versée) = 1.443,30 euros. Après déduction de l'indemnité de rupture conventionnelle d'un montant de 11. 000 euros perçue, Monsieur [L] est en droit de solliciter la fixation de sa créance à valoir sur la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE à la somme de 1.443,30 euros à titre de rappel d'indemnité de rupture conventionnelle après rajustement conventionnel. Sur l'indemnisation de l'occupation du domicile à des fins professionnelles Monsieur [L] indique que son contrat de travail prévoyait expressément que son bureau serait basé à son domicile; que l'employeur n'ayant jamais mis aucun local professionnel à sa disposition, il doit l'indemniser de cette sujétion particulière, ainsi que des frais engendrés par l'occupation à titre professionnel du domicile. Il sollicite la fixation au passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE de la somme de 100 euros par mois dans la limite de la prescription civile de 36 mois, soit une somme totale de 3.600 euros à ce titre. La société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE faisait valoir en première instance que Monsieur [L] n'avait aucune obligation d'utiliser comme base son domicile dans la mesure où ses missions étaient principalement effectuées lors de rendez vous extérieurs dans les locaux des clients. *** La cour observe qu'alors que le contrat de travail signé le 21 novembre 2005 prévoit dans son article 3 que 'Pour l'instant, le bureau qui servira de base à Monsieur [L] sera son domicile situé [Adresse 1]', l'employeur n'a jamais contesté ne pas avoir fourni de bureau à son salarié durant l'intégralité de la relation contractuelle. Monsieur [L] est en droit en conséquence de solliciter une indemnisation pour cette sujetion et les frais personnels qu'elle a engendrés. Cependant la cour observe que s'il devait avoir une base de travail à son domicile pour y entreposer des documents professionnels notamment, il est constant que Monsieur [L] était amené à travailler essentiellement à l'extérieur afin de prospecter les clients et présenter de nouvelles collections. Il convient en conséquence de réduire le montant de l'indemnité d'occupation réclamée à la somme de 1.000 euros, laquelle sera fixée au passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE. La décision du conseil de prud'hommes, qui a rejeté l'indemnité d'occupation à des fins professionnelles, sera infirmée. Sur le non respect des durées maximales de travail Monsieur [L] expose qu'en tant que responsable de secteur consacrant la quasi totalité de son temps de travail en dehors de l'entreprise en intervenant sur 10 départements, son employeur devait, au titre de son obligation de sécurité, mettre en place un dispositif lui permettant d'une part, de déclarer ses heures de travail et d'autre part, de veiller au respect des durées maximales de travail. Il soutient qu'il travaillait régulièrement plus de 10 heures par jour pour atteindre les objectifs de vente qui lui étaient assignés et dépassait régulièrement 48 heures de travail hebdomadaire, alors qu'il résulte des articles L3121-18 et L3121-20 du code du travail qu'au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures et qu'au cours d'une même journée, la durée du travail ne peut excéder dix heures. Monsieur [L] affirme que faute pour l'employeur de rapporter la preuve, qui lui incombe de ce que son salarié a respecté les seuils et plafonds maximum prévus par le droit de l'Union Européenne, il devra l'indemniser des préjudices résultant des violations répétées des durées maximales de travail. La société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE faisait valoir devant les premiers juges que Monsieur [L] n'apporte aucun élément probant quant au non-respect des durées maximales de travail et qu'aucun décompte n'était à établir par l'employeur car le contrat de travail mentionnait 35 heures hebdomadaires et Monsieur [L] ne l'avait jamais alerté sur la nécessité de travailler plus de 35 heures hebdomadaires afin d'accomplir l'ensemble de ses tâches, ni sur l'existence d'eventuelles heures supplémentaires effectuées. *** Il résulte des dispositions des articles L3121-18 et L3121-20 du code du travail, qu'au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures et qu'au cours d'une même journée, la durée du travail ne peut excéder dix heures. La preuve du respect des seuils et des plafonds prévus par le droit de l'Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne, incombe à l'employeur dans le cadre de son obligation générale de sécurité. Il lui appartient notamment de mettre en place un système permettant de mesurer la durée de travail effectuée par chaque travailleur et de déterminer de façon objective et fiable le nombre d'heures de travail, leur répartition dans le temps ainsi que le nombre des heures effectuées au-delà du temps de travail normal en tant qu'heures supplémentaires, pour assurer le respect effectif de la durée maximale hebdomadaire de travail ainsi que des périodes minimales de repos journalier et hebdomadaire (CJUE, 14 mai 2019, CCOO, C-55/18). En l'espèce, alors que Monsieur [L] soutient avoir régulièrement dû travailler au delà des durées maximales prévues par le code du travail (soit plus de 48 heures par semaine et plus de 10 heures par jour) en raison de l'ampleur de ses tâches et de l'étendue du secteur géographique sur lequel il devait les exercer, la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE qui le conteste, n'est pas en mesure de le démontrer par la production d'un système permettant de mesurer le temps effectif de travail de son salarié. En conséquence, il y a lieu d'indemniser Monsieur [L] pour le préjudice subi résultant résultant nécessairement des dépassements horaires invoqués, lequel sera évalué à la somme de 2.000 euros à titre de dommages et intérêts en sa faveur, à fixer au passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur l'exécution fautive du contrat de travail Monsieur [L] fait valoir que l'employeur a commis plusieurs manquements à ses obligations contractuelles et a exécuté le contrat de travail de manière fautive en ce que: -il n'a pas bénéficié de visites médicales périodiques et de reprise pendant plus de 11 ans; -l'employeur a modifié unilatéralement le mode de remboursement de ses frais professionnels. En première instance, la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE a indiqué que Monsieur [L] avait bien été régulièrement convoqué à des visites médicales périodiques, notamment en janvier et en juillet 2017, ainsi qu'aux visites de reprise depuis son embauche. Elle a également exposé que Monsieur [L] a tacitement accepté cette modification des modalités contractuelles de remboursement de ses frais professionnels, en les appliquant, de sorte qu'il ne peut plus s'en prévaloir. *** L'article L1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Sur les visites de reprise Aux termes des dispositions de l'article R 4624-31 et suivant du code du travail, dans leurs versions applicables au litige, le travailleur doit bénéficier d'un examen de reprise du travail par le médecin du travail après une absence d'au moins trente jours pour cause de d'accident du travail, de maladie ou d'accident non professionnel. En l'espèce, pour soutenir que la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE aurait dû le faire convoquer à une visite de reprise devant la médecine du travail suite à ses arrêts maladies, Monsieur [L] verse aux débats un relevé d'indemnités journalières de la sécurité sociale des Bouches du Rhône du 29 février 2016 au 15 juillet 2017 mentionnant deux périodes de maladie supérieure ou égale à trente jours : -l'une de 30 jours du 3 mars 2016 au 1er avril 2016 -l'autre du 05 mai 2017 au 15 juillet 2017. S'agissant de la première période de maladie, la cour relève que l'employeur ne justifie pas avoir organisé une visite de reprise au bénéfice du salarié. S'agissant de la deuxième période, il convient d'observer qu'alors que les parties ont signé une rupture conventionnelle le 26 mai 2017, avec un délai de rétractation expirant le 12 juin 2017 et une date de rupture du contrat de travail prévue le 7 juillet 2017, l'employeur n'avait pas à mettre en place une visite de reprise à l'issue de la période de maladie, le 15 juillet 2017. Un seul manquement peut donc être retenu à l'encontre de l'employeur à ce titre. Sur les visites périodiques Aux termes des dispositions de l'article R4624-16 du code du travail, dans leurs versions applicables au présent litige, le salarié bénéficie d'examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois, par le médecin du travail. Ces examens médicaux ont pour finalité de s'assurer du maintien de l'aptitude du salarié au poste de travail occupé et de l'informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire. Sauf exceptions, en cas de transfert d'entreprise, le nouvel employeur est tenu, à l'égard des salariés dont le contrat subsiste, aux obligations qui incombaient à l'ancien employeur à la date de modification. Or en l'espèce, si la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE justifie avoir convoqué Monsieur [L] par courriel du 23 décembre 2016 à une visite médicale improprement intitulée 'visite d'embauche' prévue le 20 janvier 2017, elle ne justifie pas, comme elle l'affirmait en première instance, que la société KINOU qu'elle a absorbée a organisé des visites médicales périodiques au bénéfice du salarié durant la période contractuelle. Il existe également des manquements imputables à l'employeur de ce chef. Sur les frais professionnels Les modalités de remboursement des frais professionnels du salarié figurant au contrat de travail signé par les parties, ne peuvent être modifiées par l'employeur sans l'accord exprès du salarié. Il est constant qu'alors que le contrat de travail initial de Monsieur [L] prévoyait le remboursement de ses frais professionnels au réel sur la base de justificatifs produits par le salarié (article 6 du contrat de travail), la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE lui a appliqué, dès la reprise de son contrat de travail à compter du 1er janvier 2016, un remboursement de ses frais professionnels au forfait. Cette modification n'a pas été contractualisée dans l'avenant au contrat de travail du 31 décembre 2015, de sorte que Monsieur [L] n'a jamais donné son accord exprès pour la modification unilatérale du mode de remboursement forfaitaire de ses frais professionnels. Le fait que le salarié s'y soit soumis sans contester n'est pas de nature à exonérer l'employeur du manquement lui incombant à ce titre. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que l'employeur a exécuté le contrat de travail de Monsieur [L] de manière fautive, de sorte qu'il sera redevable envers ce dernier d'une somme évaluée par la cour à 2.000 euros à titre de dommages et intérêts. Cette somme sera fixée au passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur la garantie de l'AGS : Il convient de rappeler que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du code du travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de [Localité 5]. Sur les intérêts Les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 22 décembre 2017 étant précisé que le jugement d'ouverture de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE a entrainé la suspension du cours des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce). Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts, due lorsqu'elle est demandée et ce à condition qu'il soient dus pour une année entière. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande d'infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles et fixer au passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE la somme de 1.500 euros les frais irrépétibles dus à Monsieur [I] [L] en première instance et en cause d'appel. L'employeur qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance et d'appel lesquels seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. PAR CES MOTIFS La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré, Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant : Dit que l'emploi de Responsable de Secteur occupé par Monsieur [L] relevait du classement conventionnel cadre, niveau 7, au sens de l'avenant du 05 juin 2008 relatif à la classification des emplois de la la convention collective nationale du commerce de détail non alimentaire, Fixe au passif de la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE les créances de Monsieur [I] [L] à hauteur des sommes suivantes : -10.038,68 euros à titre de rappel de salaire pour repositionnement conventionnel sur la période du 1er janvier 2016 au 07 juillet 2017 -1.003,87 euros au titre de l'incidence congés payés -1.443,30 euros à titre de rappel d'indemnité de rupture conventionnelle après rajustement conventionnel, Ordonne à Maitre [H] en qualité de mandataire ad hoc de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE de régulariser la situation de Monsieur [L] en terme de cotisations auprès des caisses des cadres et rejette la demande d'astreinte, Fixe au passif de la la procédure collective de la société COMPAGNIE GENERALE DE L'ENFANCE la créance de Monsieur [I] [L] à hauteur des sommes suivantes : -1.000 euros à titre d'indemnité d'occcupation de son domicile à des fins professionnelles, -2.000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des dépassements horaires maximum de travail, -2.000 euros de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, -1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel, Dit la présente décision opposable au CGEA-AGS de [Localité 5], Dit que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L3253-19 et L3253-17 du code du travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L3253-17 et D3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judiciaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L3253-20 du code du travail, Dit que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation soit à compter du 22 décembre 2017, Ordonne la capitalisation des intérêts à condition qu'ils soient dûs pour une année entière, Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective a opéré la suspension du cours des intérêts légaux et conventionnels, Dit que les dépens de première instance et d'appel seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT