Cour d'appel, 18 septembre 2014. 14/03872

Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9 ARRET DU 18 SEPTEMBRE 2014 (n° , pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 14/03872 Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Février 2014 -Tribunal de Commerce de PARIS - 18ème chambre- RG n° 2012038486 APPELANTE : Société MOLEX INC.ORPORATED immatriculée dans l'Etat de Delaware sous le IRS Employer Identification 36-2369491, ayant son siège [Adresse 3] [Localité 1] prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège représentée par : Me Alain FISSELIER de la SCP AFG, avocat au barreau de PARIS, toque : L0044 assistée de : Me Jean-philippe LAMBERT et Maître Camille POTIER de la SELAS MAYER BROWN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0009 INTIMEE : SELAFA M.J.A. ès qualités de liquidateur judiciaire de la société MOLEX AUTOMOTIVE ayant son siège [Adresse 1] [Localité 2] prise en la personne de Maître [Z] [K], y domicilié représentée par : Me Frédérique ETEVENARD, avocat au barreau de PARIS, toque : K0065 assistée de : Me Olivier DEBEINE, avocat au barreau de PARIS, toque : P0504 et assistée de : Me Jean-paul PETRESCHI et Me Michel SEREZO de l'AARPI SAINT-LOUIS AVOCATS, avocats au barreau de PARIS, toque : K0079 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 Juillet 2014, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur François FRANCHI, Président de chambre, chargé du rapport et Madame Michèle PICARD, Conseillère. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Monsieur François FRANCHI, Président de chambre Madame Michèle PICARD, Conseillère Monsieur Joël BOYER, Conseiller appelé d'une autre chambre afin de compléter la Cour en application de l'article R.312-3 du Code de l'Organisation Judiciaire qui en ont délibéré, Un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur François FRANCHI dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile, Greffier, lors des débats : Madame Violaine PERRET MINISTERE PUBLIC : L'affaire a été communiquée au ministère public. ARRÊT : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Monsieur François FRANCHI, président et par Monsieur Xavier FLANDIN-BLETY, greffier présent lors du prononcé. La société MOLEX INC., société de droit américain fondée en 1938, a développé son activité dans le domaine de la production de composants électroniques, notamment pour les produits et systèmes d'interconnexion électrique et de fibre optique, les commutateurs, les circuits intégrés et l'outillage. Après avoir débuté en fournissant des connecteurs pour GENERAL ELECTRIC, elle est aujourd'hui à la tête d'un groupe qui couvre les cinq continents, vend pour plus de deux milliards de dollars de produits et approvisionne de très nombreuses industries dont notamment l'automobile, les machines de bureau, les produits de consommation, les équipements industriels, le pré câblage et les télécommunications. Son chiffre d'affaires pour 2013 s'élève à plus de 3,6 milliards de dollars, son résultat net à 243 millions de dollars et sa situation nette à 2,5 milliards de dollars (Source : formulaire 10 k sur l'exercice 2013 pour l'autorité boursière des USA Pièce 75). Elle emploie 30'000 personnes dans le monde. À partir de 2007, la société MOLEX INC. allait dans le cadre d'un plan de restructuration global, délocaliser sa production en Chine et la relocaliser aux Etats-Unis. Au total, toutes divisions confondues, le Groupe MOLEX a ainsi fermé 14 usines dans le monde sur la période de 2007 à 2010, dont 4 des 7 sites de production liés au secteur automobile. Et le 23 octobre 2008, le groupe MOLEX annonçait sa décision de fermer le site de production de connecteurs automobiles de [Localité 6] qui employait 283 salariés. * La société MOLEX INC. s'est s'implantée en France en 2004, avec un bureau d'étude situé à [Localité 5] (Yvelines), et une usine située à [Localité 6] (Haute-Garonne), deux sites cédés par la SNECMA peu avant sa fusion avec la SAGEM. L'usine de [Localité 6], créée en 1932, appartenait jusqu'alors à la société CONNECTEURS CINCH, qui fournissait principalement PSA, ce qui a constitué l'un des principaux points d'intérêt pour la société MOLEX INC. dans le cadre de sa politique de développement à l'international. La société CONNECTEURS CINCH générait alors un chiffre d'affaires de 61.400.000 €. La société MOLEX AUTOMOTIVE SARL ( MAS ») a été constituée le 17 février 2004, sous forme de société à responsabilité limitée à associé unique, par la société MOLEX INTERNATIONAL INC., elle-même filiale à 100% de la société MOLEX INC., société faîtière du groupe, aux fins d'acquérir le fonds de commerce de production et de commercialisation de composants et de pièces détachées pour l'industrie automobile et la mécanique générale exploité par la société CONNECTEURS CINCH SA sur le site industriel situé [Adresse 2], qui deviendra durant son activité le siège social de la société MAS . L'objet social de la société MAS était notamment : « L'acquisition, la propriété, l'administration et l'exploitation d'un fonds de commerce de production et de commercialisation de composants et de pièces détachées pour l'industrie automobile et la mécanique générale' » Le capital social de la société MAS est détenu indirectement à 100 % par la société MOLEX INC. le capital de MAS, étant divisé en 2.310.000 parts sociales, détenues par Molex International, Inc. (représentant 76,6 % de son capital) et Molex CV Holdings Inc., (représentant 23,4 % de son capital). * MAS était représentée par deux co-gérants, lesquels en application de l'article 12.2 des statuts de MAS, avaient, vis-à-vis des tiers, « les pouvoirs les plus étendus pour représenter la société, agir en toute circonstance ou contracter en son nom et l'engager pour tous les actes et opérations entrant dans l'objet social sous réserve des pouvoirs que la loi a attribués expressément à l'associé unique ou aux associés ». Ces pouvoirs étaient statutairement limités par l'article 12.2 qui imposait aux cogérants d'obtenir l'accord de la majorité des associés pour notamment les opérations suivantes : un « investissement ou dépense supérieur à EUR 250.000 », la cession de « tout ou partie des actifs, fonds de commerce, immeubles et participations de la Société ». * Le rapport de gérance sur l'exercice clos le 30 juin 2008 montrait que la société MAS avait dégagé au 30 juin 2008 un bénéfice de 1.2M€ s'expliquant partiellement par des ventes de pièces détachées non récurrentes, une baisse des amortissements et une baisse des coûts salariaux due à des départs non remplacés, et ce malgré les perspectives néfastes du secteur automobile. Il y était indiqué que : - le groupe MOLEX modifiait sa structure pour répondre aux besoins des marchés émergents et réduire sa fabrication dans les pays développés. - La division TPD (Tansportation Products Division) souffrait d'une surcapacité générale, Le groupe devait réduire ses frais commerciaux, généraux et administratifs, plus élevés que ceux de ses principaux concurrents, L'usine de Villmur présentait notamment l'une des structures de coûts administratifs la plus élevée du groupe, Le groupe devait prendre des mesures «'draconiennes'» pour sauvegarder la compétivité, ce qui impliquait de proposer aux clients des innovations, des usines proches des leurs et une structure de coût efficiente et performante pour avoir des prix compétitifs. * Le comité d'entreprise de la société MAS a été saisi officiellement du projet de fermeture du site lors de sa réunion extraordinaire du 6 novembre 2008 après que, selon MOLEX, des réunions préparatoires ont eu lieu avec l'aide d'un cabinet spécialisé en ressources humaines d'avril à septembre 2008. Le 23 décembre 2008, les 283 salariés de l'usine décidaient de «'camper'» devant leur lieu de travail pendant les fêtes pour prévenir toute tentative de déménagement de la direction même si cette dernière démentait vouloir procéder à un quelconque retrait de matériel de l'usine. Le cabinet spécialisé en ressources humaines remettait au comité d'entreprise le 2 mars 2009 une analyse servant de base à l'élaboration d'une étude d'employabilité tandis que la société MAS, mettait en place, avec le concours des institutions locales et nationales en charge du développement économique, un dispositif permettant l'examen des solutions de ré-industrialisation du site, Un PSE était soumis aux salariés le 6 février 2009 visant 280 licenciements. Les 20 et 21 avril 2009, des salariés séquestrent deux cadres. Le 18 mai 2009, le cabinet SYNDEX , expert en diagnostic commis, remettait au comité d'entreprise un rapport considérant l'usine comme étant économiquement viable. Le 19 mai 2009, une ordonnance de référé du tribunal de Grande Instance de Toulouse condamnait la société MAS à suspendre la mise en 'uvre du projet de restructuration et des licenciements pour motif économique tant que le comité d'entreprise n'a pas été régulièrement informé et consulté et à reprendre sans délai la procédure d'information consultation de comité. Un groupe de travail paritaire se réunissait alors sur la revitalisation du site et réunissait les représentants syndicaux de MAS, des membres du comité d'entreprise et un représentant du groupe MOLEX, sous l'égide des services de l'Etat dans les locaux de la Préfecture. Un projet Manufacturing engeenery services était ainsi arrêté dans le cadre duquel le groupe MOLEX s'engageait à accompagner pendant les deux premières années la société nouvellement constituée. Cependant, la fermeture du site de [Localité 6] faisait l'objet de très vives protestations de la part du personnel de la société MAS, et un mouvement de grève éclatait dans le courant du mois de juillet 2009 entraînant la fermeture provisoire du site le 6 août 2009, après que [B] [M] ait informé les partenaires sociaux de l'annulation de la réunion de discussion du 5 face à la demande «'irréaliste'» d'une indemnité de 186'575 € par personne, à laquelle s'ajoutait le coût des mesures d'accompagnement se chiffrant à 55'000 €, soit un budget total pour l'ensemble du site de 67'640'000 €. Une procédure de médiation était mise en place durant le mois d'août 2009 pour tenter de trouver une issue à la crise sociale et était élaboré et négocié, dans le cadre des articles L 1233-10 et suivants du Code du Travail, un plan de sauvegarde de l'emploi, finalisé les 10 et 15 septembre 2009, touchant les 280 salariés de l'entreprise, le groupe MOLEX précisant ne garantir sa bonne fin financière qu'à condition d'un accord donnée par le comité d'entreprise au 15 septembre 2009. Le 15 septembre 2009, les membres du comité d'entreprise de MAS ont finalement rendu leur avis sur le projet de PSE dans le cadre duquel les salariés bénéficiaient d'une indemnité comprenant, outre l'indemnité légale, une indemnité complémentaire comprise entre 15 et 38 mois de salaire selon leur ancienneté, âge et situation matrimoniale. Ce PSE était complété par un protocole d'accord général tripartite conclu le 14 septembre 2009 entre la société MAS, l'Etat Français et un fonds commun de placement à risques dénommé HIG CAPITAL France sollicité pour reprendre les actifs. Ce protocole avait notamment pour objet de prévoir les solutions de réindustrialisation du site de [Localité 6], en ce compris des cessions d'actifs. MAS a ainsi mis en 'uvre les paiements suivants en application de l'Accord Tripartite et du PSE: - Cession de ses actifs pour 1 € à la Holding HIG ; - Capitalisation de la Holding HIG à hauteur de 5,4 millions d'euros; - Financement des mesures du PSE, à hauteur de 24.566.912€ (montant entièrement libéré) [Pièces n°6 et 7]. L'Etat français, en contrepartie des engagements de MOLEX, a financé le repreneur des actifs cédés à hauteur de 6.600.000 €, et a conclu avec MAS une convention de revitalisation conformément aux articles L. 1233-84 et suivants du Code du travail. Dans ce cadre, tous les salariés de la société MAS ont fait l'objet d'un licenciement collectif pour motif économique le 1er octobre 2009, à l'exception de 19 salariés protégés devant rester en fonction jusqu'au 4 janvier 2011 conformément au plan de reconversion adopté. En application des dispositions du PSE, MAS a alors procédé au licenciement de ces salariés sur la période du 1er octobre 2009 au 31 mars 2010, afin de tenir compte de la procédure particulière concernant les salariés protégés. Après le licenciement des salariés et la cession des actifs, et au terme d'un procès-verbal des décisions de l'associé unique en date du 23 février 2010, le siège social de la société MAS a été transféré du [Adresse 2] au [Adresse 4]. Mais le 24 mars 2010, le ministre, revenant sur le refus de l'inspection du travail a autorisé le licenciement économique des salariés protégés, lesquels ont formé un recours devant le Tribunal administratif. Et le Tribunal administratif de Toulouse a satisfait à leur demande le 30 mai 2013 (Pièce 71). Les salariés protégés ont ensuite saisi le Conseil de Prud'hommes de Toulouse afin d'obtenir indemnisation de la nullité de leur licenciement. Ultérieurement, la société de droit américain MOLEX CV HOLDINGS INC, également contrôlée par la société MOLEX INC., a acquis 542.850 parts de MAS sur les 2.310.000 parts sociales composant le capital social, le restant des parts demeurant détenu par la société MOLEX INTERNATIONAL INC., toujours contrôlée par la société MOLEX INC. Le 6 mai 2010, le tribunal correctionnel de Toulouse condamnait Monsieur [N] [E] et Monsieur [C] [J] du chef d'entrave au CE pour avoir à [Localité 6], d'octobre 2007 au 23 octobre 2008, entravé le fonctionnement du comité d'entreprise de la société MOLEX en ne respectant pas les règles relatives à son information et à sa consultation préalables en matière d'organisation, de gestion et de marche générale de l'entreprise, en l'espèce en participant à la restructuration globale du groupe MOLEX n division TPD, à laquelle est intégrée MAS et en mettant en 'uvre des mesures opérationnelles destinées à la clôture du site sans préalablement avoir informé et consulté le comité d'entreprise et lui fournir tout document utile à l'appréciation de cette fermeture affectant le devenir d'un nombre significatif de salariés. Le 24 septembre 2010, les associés de MAS - Molex International Inc. et Molex CV, tirant toutes les conséquences de la cessation d'activité de MAS - ont décidé sa dissolution anticipée et ont sollicité du Tribunal de commerce de Paris la désignation d'un liquidateur amiable à cet effet [Pièces adverses n°8 et 10]. Le 24 septembre 2010, 188 salariés ont saisi le Conseil de prud'hommes de Toulouse essentiellement pour contester leur licenciement et obtenir des dommages intérêts pour licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse. Le total des réclamations portées devant le Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE par les 188 salariés s'élevait à une somme globale de près de 23.600.000 €. Et MOLEX INC. a été attraite par les salariés aux fins de condamnation en qualité de co-employeur. Par ordonnance rendue sur requête le 28 septembre 2010, la SCP [T], prise en la personne de Maître [T], a été désignée en qualité de Liquidateur amiable de la SARL MOLEX AUTOMOTIVE. Dans le cadre de la mission qui lui a ainsi été confiée, Maître [T] a demandé aux associés, les sociétés MOLEX INTERNATIONAL INC et MOLEX HOLDINGS INC, qu'elles apportent les fonds nécessaires permettant de couvrir les échéances correspondant aux congés de reclassement à hauteur de 38.624,69 €, aux soldes de tous comptes à hauteur de 212.404,46 € et aux autres charges au 30 septembre 2010 à hauteur de 347.125,09 €. Le financement du plan de sauvegarde de l'emploi nécessitait en effet encore des besoins de l'ordre de 4.355.000 €, auxquels la société MAS était, à elle seule, dans l'impossibilité totale de faire face. Par une correspondance en réponse conjointe en date du 12 octobre 2010, les sociétés MOLEX INTERNATIONAL INC et MOLEX CV HOLDINGS INC sous la signature toutes deux de Madame [L] [Q], dirigeante de MOLEX INC. et signataire du protocole d'accord du 14 septembre 2009 aux termes duquel avait été pris l'engagement envers l'Etat français de mettre en 'uvre l'ensemble des engagements du Plan de Sauvegarde de l'Emploi, ont notifié à Maître [D] [T] ès qualités qu'elles entendaient cesser toute forme de paiement au bénéfice de la société MAS, justifiant cette position de désengagement par la saisine du Conseil de Prud'hommes de TOULOUSE par les 188 salariés alors que le groupe avait accepté de participer au PSE à hauteur de 30 M€ sans y être légalement tenu. Maître [T] ès qualités de liquidateur amiable régularisait alors le 14 octobre 2010 une déclaration de cessation des paiements et par jugement rendu le 4 novembre 2010, le Tribunal de Commerce de PARIS a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la SARL MOLEX AUTOMOTIVE, fixant la date de cessation des paiements au 30 septembre 2010, et désignant Maître [A] en qualité de Liquidateur Judiciaire. Il ressortait de l'exposé du liquidateur que la société MAS était dans l'impossibilité de payer les 19 salariés protégés figurant encore sur l'effectif, que le groupe restait devoir 2,15 M€ à ce titre, alors que la garantie AGS ne couvrira que 0,347 M€ à ce titre. * - L'état du passif déclaré établi au 10 novembre 2011 s'élevait à la somme totale de 3.128.069,80 €, dont 710.820,91 € représentent le montant des avances de l'AGS : - 154.932 € au titre des créances superprivilégiées - 255.885,82 € au titre des créances privilégiées - 284.894,88 au titre des créances chirographaires - les créances salariales ne pouvant bénéficier de la garantie de l'AGS représentaient un passif supplémentaire de 1.245.277,49 €. - Le passif constaté postérieurement à l'ouverture de la liquidation judiciaire L'exécution jusqu'à son terme du plan de sauvegarde de l'emploi avait été estimée à l'époque de l'ouverture de la procédure à 4.355.000 € correspondant essentiellement aux sommes à verser aux salariés en congé de reconversion, La liste provisoire des créances de l'article L 641-13 du Code de Commerce établie le 26 janvier 2012 s'élevait par ailleurs à la somme de 1.031.408,6 €, dont notamment : - 306.000 € représentent le montant de l'aide exceptionnelle avancée par l'Etat en substitution de la société MOLEX INC. au titre du FNE (convention d'allocation spéciale licenciement du fonds national pour l'emploi) pour le fonctionnement de la cellule d'accompagnement prévue par le Plan de Sauvegarde de l'Emploi arrêté par MOLEX INC. ; - 395.098,69 € représentent le montant de l'aide exceptionnelle avancée par l'Etat en substitution de la société MOLEX INC. au titre du Fonds National pour l'Aménagement et le Développement du Territoire) au titre des actions de formation générées par le Plan de Sauvegarde de l'Emploi arrêté par MOLEX INC. - Le montant total des condamnations suite à la contestation en justice de leur licenciement par les salariés non protégés d'une part, et protégés d'autre part, . soit pour les non-protégés les demandes pécuniaires des salariés (23 756 096,15 € - Pièce 74) retenues par le premier juge même si MOLEX INC., dans ses conclusions d'appel, annonce qu'elle interjettera appel de ces condamnations. . soit pour les protégés : 1 956 561 € (risque de condamnation par le Conseil de Prud'hommes de Toulouse. * En juin 2012, soit plus de 18 mois après l'ouverture de la procédure collective, le liquidateur judiciaire assignait MOLEX INC. devant le Tribunal de commerce sur le fondement de l'article L. 651-2 du Code de commerce pour solliciter sa condamnation à payer l'insuffisance d'actif de MAS à hauteur de 2.306.577,08€ , outre les incidences pécuniaires des instances prud'homales en cours. Par arrêts du 7 février 2013 la Cour d'appel de Toulouse a (par 189 arrêts) : - Rejeté la fin de non recevoir tirée de la confusion entre les sociétés MOLEX INC. et MOLEX INTERNATIONAL INCORPORATED - Rejeté la fin de non recevoir de l'exception d'incompétence du conseil de prud'hommes de Toulouse ; - Confirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 28 juin 2012 en ce qu'il s'est déclaré compétent pour connaître du litige opposant Monsieur [P] [W] à la SELAMFA [Y], prise en la personne de Maître [K], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Molex Automotive, et à la société de droit américain, MOLEX INC. ; - Renvoyé l'affaire devant le conseil de prud'hommes de Toulouse pour qu'il soit statué sur les autres demandes. Par jugement en date du 12 février 2014, le Tribunal de commerce de Paris a dit MOLEX INC. dirigeant de droit de la société MAS et l'a condamnée à prendre en charge l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire à hauteur de 4.355.000 € en raison des fautes de gestion qu'elle a commise. Sur la gestion de fait ; le premier juge a dit que : - « Les dirigeants successifs de MAS depuis 2007 étaient bien des cadres dirigeants de MOLEX INC. comme le démontre par exemple la note interne du 28 novembre 2008 (') qui précise le lien hiérarchique entre M. [I] et Mme [Q] » ; - « (') les orientations stratégiques, commerciales et industrielles ont été imposées par MOLEX INC. à MAS comme par exemple la politique de distribution au travers d'un nouveau réseau ou encore le refus de diversification des activités du site de [Localité 6] (') » ; - « ('.) cette présence continue dans la gestion est confirmée au moment de la liquidation par le fait que l'interlocuteur du mandataire dans ces opérations de liquidation est le Conseil de MOLEX INC. et qu'il s'adresse au liquidateur judiciaire en cette qualité ; » - C'est Mme [Q], cadre dirigeant de MOLEX INC., et non l'un des gérants de MAS qui signe l'accord tripartite ; (') la mention d'un pouvoir signé par l'un des co-gérant en faveur de Mme [Q], s'il régularise la conformité de sa signature vis-à-vis des statuts de MAS, n'est pas de nature à occulter l'autorité évidente dont elle était investie par le groupe dans cette démarche de fermeture du site ; » - « cette signature du protocole et du PSE matérialise bien une des dernières décisions de gestion de MOLEX INC., qui n'y était pas obligée, de réduire à néant le passif potentiel résultant de la liquidation de MAS » ; - « (') enfin, la lettre adressée le 12 octobre 2010 à la SCP [T] (') ès qualités de liquidateur amiable par Mme [Q] elle-même agissant pour MOLEX CV HOLDINGS et MOLEX INTERNATIONAL INC. l'informant de l'arrêt des paiements du PSE ne fait aucune mention d'une décision des associés de MAS de modifier l'engagement pris au titre du PSE » ; - « Tout ceci démontre bien que les décision de gestion importante, et en particulier celle d'assumer la fermeture amiable du site sont prises par la société mère qui ne laisse pas en l'espèce à sa filiale la moindre autonomie ou souveraineté de décision » ; Sur la faute de gestion, le tribunal a dit que : - « La décision d'un actionnaire de cesser une activité déficitaire dans le cadre d'un plan de restructuration plus large ne peut en aucun cas être considéré comme une faute de gestion ; Toutefois ici MOLEX INC. actionnaire faîtier de MAS, a pris la décision de réduire à néant l'insuffisance d'actif de MAS en finançant un PSE et une reprise partielle des activités en septembre 2009 et que ceci constitue un acte de gestion qui s'inscrit en conclusion d'une série de décisions prises depuis 2007 » ; - « (') Pour cela, le dirigeant de fait, représenté par Mme [Q], signe un engagement stipulant sans ambigüité : « MOLEX s'engage à mettre en 'uvre et respecter l'ensemble de ses engagements aux termes du PSE concernant 280 personnes » ; - « La décision brutale de MOLEX INC. dirigeant de fait de MAS, le 12 octobre 2010, d'interrompre le financement auquel il s'était engagé constitue une faute de gestion équivalente au retrait d'un compte courant d'associé durant la période suspecte, c'est à dire entre le 30/09 et le 14/10/2010 » ; - « de ce fait, MOLEX INC. a aggravé le montant final de l'insuffisance d'actif d'un montant de 4 335 K€ » ; - « (') La raison invoquée par MOLEX INC. pour justifier cette décision, à savoir le dépôt de nouvelles demandes d'indemnisation de certains salariés devant le CPH de Toulouse ne l'exonère pas de ses responsabilités ; (') le PSE est un accord collectif et les actions invoquées ne sont pas menées par la collectivité des salariés gérée par le PSE mais par seulement certains d'entre eux. (..) l'exception d'inexécution de l'accord collectif que sous-entend la position de MOLEX INC. ne peut pas être invoquée pour cesser son financement et s'exonérer » ; Sur l'insuffisance d'actif, le premier juge a considéré que : - « Le passif certain à ce jour est essentiellement lié à l'exécution à son terme du PSE. Il est estimé à 4.335K€. Les réclamations portées devant le Conseil des Prud'hommes de Toulouse par les 195 salariés représentent une somme de 23.600 K€ en sus des sommes nécessaires pour la mise en 'uvre du PSE. Il ne s'agit pas d'une créance certaine et ce ne pourrait le devenir que si la demande des salariés prospérait et que ce jugement devenait définitif par voie d'appel. » - « (') l'insuffisance d'actif nouvelle ainsi générée est estimée à 4.335K€ pour la bonne exécution du PSE dans sa version finale ». * Le 20 février 2014, MOLEX INC. a interjeté appel de ce jugement. * A la demande de MOLEX INC., le Président de la Cour d'appel de PARIS, a arrêté l'exécution provisoire qui avait été ordonnée en première instance par le Tribunal de Commerce, aux motifs suivants : « Le tribunal a retenu le grief fait, aux termes de la citation en sanction, à la société de droit américain MOLEX INC. de s'être comportée en gérant de fait de sa sous-filiale et d'avoir commis des fautes de gestion à l'origine d'une augmentation de l'insuffisance d'actif de MAS, en particulier en prenant la décision d'interrompre le financement du PSE. Les moyens d'appel pris du défaut de rapport du juge-commissaire, de la mention erronée de l'exécution provisoire 'de droit' ou de l'absence de demande et de débat contradictoire sur cette modalité d'exécution n'apparaissent pas sérieux en droit. En revanche, doivent être considérés comme sérieux, au sens de l'article R 661-1 du code de commerce, les moyens de fond portant sur la caractérisation et l'imputabilité des fautes reprochées ainsi que le quantum de la condamnation en ce que ces critiques qui appellent une appréciation de fait sur le comportement de MOLEX INC. dans la gestion de sa sous-filiale et sur le montant e l'insuffisance d'actif, le tribunal ayant fait état d'un passif 'estimé', ne sauraient d'emblée être tenues pour vaines. Il convient, par suite, d'arrêter l'exécution provisoire sans qu'il y ait lieu d'ordonner une mesure de consignation des sommes correspondant aux causes de la condamnation frappée d'appel. » * MOLEX INC.ORPORATED demande à la cour de : In limine litis - Constater que le jugement frappé d'appel ne mentionne à aucun moment l'existence du rapport du juge-commissaire et/ou la présence de celui-ci à l'audience et un quelconque rapport oral, - Constater l'absence de rapport préalable du juge-commissaire tel que prévu à l'article R. 662-12 du Code de commerce, - Dire et juger que la formalité de l'article R. 662-12 présente un caractère substantiel dont la violation porte nécessairement atteinte aux droits de la défense de sorte que le jugement encourt la nullité, En conséquence, - annuler le jugement du Tribunal de commerce du 12 février 2014, Et dans cette hypothèse, il est demandé à la Cour saisie par l'effet dévolutif de l'appel : A titre principal, - Constater que les relations entre MOLEX INC. et MAS n'ont pas excédé les relations normales entre sociétés d'un même groupe, - Dire et juger qu'aucun élément ne permet de retenir que MOLEX INC. s'est immiscée dans la gestion de MAS et en était le gérant de fait, - Dire et juger que la faute reprochée, d'avoir suspendu le financement du PSE, n'est pas imputable à MOLEX INC. et en outre ne constitue pas une faute de gestion, - Dire et juger mal fondée la demande du liquidateur judiciaire, En conséquence, - rejeter la demande en responsabilité pour insuffisance d'actif du liquidateur judiciaire à l'encontre de la société MOLEX INC.orporated, - Condamner la Selafa [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de MAS, à verser à MOLEX INC. la somme de 70.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamner la Selafa [Y] ès qualités, aux entiers dépens ; A titre subsidiaire, si la Cour ne devait pas retenir la nullité du jugement déféré : - Constater que les relations entre MOLEX INC. et MAS n'ont pas excédé les relations normales entre sociétés d'un même groupe, - Dire et juger qu'aucun élément ne permet de retenir que MOLEX INC. s'est immiscée dans la gestion de MAS et en était le gérant de fait, - Dire et juger que la faute reprochée, d'avoir suspendu le financement du PSE, n'est pas imputable à MOLEX INC. et en outre ne constitue pas une faute de gestion, En conséquence, - INFIRMER le jugement entrepris et dire et juger mal fondée la demande du liquidateur judiciaire, - Condamner la Selafa [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de MAS, à verser à MOLEX INC. la somme de 70.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamner la Selafa [Y] ès qualités, aux entiers dépens * la SELAFA M.J.A. demande à la cour de : - DEBOUTER MOLEX INC. de l'ensemble de ses moyens et fins au soutien de son appel ; - CONDAMNER la société MOLEX INC. à supporter en totalité l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire en versant à l'appelant : - la somme de 2 306 577,08 € d'une part ; - et, d'autre art, le montant des condamnations au bénéfice des salariés qui résulterait de décisions de justice exécutoires ou, subsidiairement, surseoir à statuer sur ce chef de demande en l'attente de décisions de justice définitives condamnant la liquidation judiciaire à verser à des salariés quelques sommes que ce soit faisant à ce jour l'objet d'instances pendantes devant la Cour d'appel de Toulouse sur les jugements du Conseil de Prud'hommes de Toulouse ayant dit les licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse et devant la même juridiction saisie par les salariés protégés suite à l'annulation de l'autorisation administrative de leur licenciement. - La CONDAMNER à payer à la SELAFA [Y] ès qualités la somme de 70.000 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile. La condamner en tous les dépens * La procédure a été soumise au Parquet général conformément aux dispositions légales lequel n'a pas pris de conclusions et n'est pas intervenu à l'audience. * La thèse du mandataire judiciaire se résume ainsi: S'agissant de la direction de fait : 1 - La société MOLEX INC. a assumé la direction de fait de sa sous-filiale MAS, prenant les décisions impactant sa rentabilité, sa politique de production, concluant seule et sans en référer à la direction de droit de sa filiale un accord de distribution, s'adressant directement aux fournisseurs ou clients de la sous-filiale sur des sujet concernant cette dernière. Ainsi, 1/1 - la décision a été prise par la société MOLEX INC., de fermer l'usine de [Localité 6] et de mettre un terme à l'activité de la société MAS, dès le 1er février 2008 : cela ressort d'un jugement définitif rendu le 6 mai 2010 par la Chambre Correctionnelle du Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE condamnant pour délit d'entrave les deux gérants de la société MAS en fonction à l'époque des faits visés par la prévention, Messieurs [C] [J] et [N] [E]. 1/ 2 - MOLEX INC. a pris un certain nombre de mesures pour coordonner dans son intérêt exclusif les implications de la fermeture de ce site, en clonant une partie de l'outil de production et en se constituant un stock de sécurité pour se mettre bien à l'abri de tous mouvements sociaux (Pièce 68). 1/3 ' le rapport des commissaires aux comptes sur les comptes clos le 30 juin 2009, daté du 30 novembre 2009 (Pièce 50), fait état de capitaux propres de (' 32,413 M€), alors que les capitaux propres au 30 juin 2008 s'élevaient à 23,065 M€. Ces comptes ont été établis en valeurs liquidatives compte tenu de la décision de fermeture du site (Ibidem, notamment point 2 de l'Annexe). Ils tiennent compte de tous les coûts prévisionnels liés à cette décision, dont les principales incidences sont détaillées en § 3.10 de l'Annexe. Un résultat exceptionnel en perte de 47,835 M€ a été comptabilisé, en ce compris une provision pour le seul coût du plan de sauvegarde de l'emploi (ci-après PSE) de 31,653 M€ (Ibidem). 2 ' MOLEX INC. est intervenu de façon prédominante, voire exclusive dans le processus de négociation et d'adoption du plan de sauvegarde de l'emploi et la mise en place du protocole avec l'Etat français, démontrant ainsi qu'elle savait devoir assumer le coût de la restructuration. 2/1 ' MOLEX INC. a vis-à-vis de tous, en ce compris les salariés et les institutions représentatives du personnel, mais aussi l'Etat français, indiqué qu'elle financerait le coût de la restructuration. 2/2 ' le protocole d'accord général tripartite conclu le 14 septembre 2009 entre la société MAS, l'Etat Français, et un fonds commun de placement à risques dénommé HIG CAPITAL France sollicité pour reprendre les actifs stipule notamment « MOLEX s'engage à mettre en 'uvre et respecter l'ensemble de ses engagements aux termes du Plan de Sauvegarde de l'Emploi (') concernant 280 personnes », et c'est Madame [L] [Q], « Senior Vice President, Global Human Resources » de MOLEX INC. (cf. p. 12 du document annuel 10 K remis à l'autorité fédérale boursière des USA pour l'exercice clos le 30 juin 2010), qui, après avoir discuté avec l'Etat français, a signé ce protocole pour MAS, dont elle n'était pourtant ni employée ni mandataire social, et ce, en sa qualité de dirigeant de MOLEX INC., société faîtière du groupe, sans aucun pouvoir reçu de la direction de droit de MAS. 2/3 - la décision prise le 12 octobre 2010, par les sociétés MOLEX INTERNATIONAL INC et MOLEX CV HOLDINGS INC sous la signature toutes deux de Madame [L] [Q], dirigeante de MOLEX INC. et signataire du protocole d'accord du 14 septembre 2009 de ne plus financer MAS a été prise directement par MOLEX INC. 2/4 - dès après le dépôt de bilan, la société MOLEX INC. a souhaité être l'interlocuteur du mandataire judiciaire et a désigné un Conseil en la personne de Maître Jean-Philippe Lambert, Avocat du Cabinet Mayer Brown à cet effet. Et c'est le Conseil de la société MOLEX INC. qui a directement correspondu avec le liquidateur judiciaire au sujet de la remise des documents déplacés appartenant à la société MAS (Pièce 53 à 56), acte qui relevait pourtant en principe de la sphère de responsabilité du débiteur, à savoir les dirigeants de la société MAS. 3 - La Cour d'appel de Toulouse, le 07 février et le 16 mai 2013 a constaté la confusion des intérêts, activités et direction entre la SARL MOLEX AUTOMOTIVE et la société MOLEX INC., et confirmé l'ensemble des décisions du Conseil de Prud'hommes de Toulouse concernant les salariés non cadres, en ce qu'elles avaient dit MOLEX INC. co-employeur des salariés de MAS (Pièces 66 et 67), condamnant MOLEX INC. à relever et garantir le liquidateur judiciaire de cette condamnation (Pièce 71). 4 - Les dirigeants de droit de MAS étaient des préposés de MOLEX INC. 4/1 - A partir de 2007, date de la nouvelle politique mise en 'uvre par la société MOLEX INC., l'absence totale d'indépendance de la société MAS s'est accentuée comme l'illustre la désignation même des dirigeants de cette dernière. De 2007 à août 2009, ont été désignés Messieurs [N] [E] et [X] [I], puis leur ont succédé Messieurs [V] [R] et [B] [M] jusqu'au mois de septembre 2010, date de la désignation de Maître [T] en qualité de Liquidateur amiable. Tous étaient des cadres dirigeants de la société MOLEX INC. qui rendaient compte directement à Madame [L] [Q], dirigeante du groupe (Cf. par exemple mémorandum du 28/11/2008 de Monsieur [E]). (Pièce n°27) : - [B] [M] était Directeur du Développement de la société MOLEX INC. avant d'être nommé gérant de la société MAS. (Pièce n°36). - [V] [R] était Chef de l'exploitation de la société MOLEX INC. (Pièces 23 et 24). - Monsieur [E] a déclaré lui-même être à la fois directeur de la production des 3 usines de [Localité 4], [Localité 3] et [Localité 6] (Pièce 66, p. 11) ce qui signifie bien qu'il était lui aussi salarié du groupe, et que [X] [I] était son salarié - Madame [L] [Q] était « Senior Vice President, Global Human Resources » de MOLEX INC. (cf. p. 12 du document annuel 10 K remis à l'autorité fédérale boursière des USA pour l'exercice clos le 30 juin 2010). 4/2 - Les termes du Memorandum de Molex à tous les employés en date du 28 novembre 2008 (Pièce 27) démontrent bien que [X] [I], co-gérant, agissait comme préposé de MOLEX INC. Il est d'abord précisé que M. [I] est Vice-President des Ressources Humaines [de MOLEX INC.], c'est-à-dire préposé de MOLEX INC. Il est ensuite précisé qu'il sera affecté à Molex Automotive SARL à partir du 1er décembre 2008. Il s'agit donc d'un préposé qui est affecté à une tâche définie dans le cadre de son contrat de travail, et pas d'une personne indépendante nommée mandataire sociale par les organes sociaux compétents. Le Memorandum indique que M. [I] sera responsable de la conduite des réunions du CE et remplacera [C] [J] pour les réunions avec les partenaires sociaux et les activités en découlant. Le périmètre, ainsi limité, de cette mission ne correspond pas à un mandat social, un dirigeant de droit indépendant pouvant accomplir tous actes dans l'intérêt de la société sous réserve de ceux soumis à autorisation des associés. Il est enfin précisé qu'il rend compte (« rapporte ») à [L] [Q], Vice-présidente Ressources Humaines Corporate. En d'autres termes M. [I], à la différence d'un co-gérant indépendant, ne rend pas compte à l'assemblée générale, mais à un préposé de MOLEX INC. 5 ' les actes de gestion 5/1 - MOLEX INC. a conclu sans même l'avis de MAS un accord régissant la distribution des produits de MAS (mars 2008) Dans une note de communication du 20/03/2008, Monsieur [O] [S], (Président de la division « Transportation » du groupe MOLEX INC.), présente la nouvelle politique de distribution du groupe qui est imposée à MOLEX AUTOMOTIVE SARL, au travers d'un nouveau réseau de distribution P&S, contrôlé par la société mère américaine (Pièce n°20) La direction de MOLEX AUTOMOTIVE SARL s'avérera incapable de répondre aux questions du comité d'entreprise sur cet accord de distribution passé avec P&S, au motif qu'elle « n'a pas participé aux négociations commerciales gérées par le Corporate » (C'est-à-dire par la société mère) (Pièce n°21). C'est donc une autre société que la société MOLEX AUTOMOTIVE SARL qui négocie en son nom des accords de distribution. Cela n'est pas le rôle d'un actionnaire mais celui d'un dirigeant, au cas particulier un dirigeant de fait. c'est bien MOLEX INC. (le Président de la Division Transportation) qui annonce un accord engageant la société MAS, dont la direction de droit de MAS ne connaît rien. Le Compte-rendu (Pièce 21) confirme que la direction de droit de MAS ignore tout de cet accord : « La Direction répond qu'elle n'a pas d'infos s'agissant d'un contrat global ». « La Direction ne peut pas répondre aujourd'hui à cette question car n'a pas participé aux négociations commerciales gérées par la Corporate ». Ce compte rendu, contrairement à ce que MOLEX INC. affirme, ne témoigne pas de ce que la direction de droit de MAS «adhérait avec enthousiasme » à cet accord, mais seulement de ce qu'elle n'en sait rien, et en est réduite à paraphraser le communiqué publié par le groupe pour l'évoquer avec les institutions représentatives du personnel. 5/2 - MOLEX INC. a décidé la stratégie de restructuration de MAS et refusé toute diversification(septembre 2008). Lors de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 25/09/2008, Monsieur [C] [J], alors gérant de MOLEX AUTOMOTIVE SARL, « donne lecture de la note du 08/08/2008 de [F] [G] [Vice Président (« Vice Chairman ») et Directeur Général (« Chief Excecutive Officer ») depuis 2005 de la société MOLEX INC. comme il ressort du document annuel enregistré auprès de la Securities Exchange Commission le 3 août 2010, Pièce 49] qui donne les directives de la compagnie (restructuration) » C'est donc un mandataire social de la société MOLEX INC. qui donne les directives de restructuration de la société MOLEX AUTOMOTIVE SARL. 5/3 - Après avoir pris la décision de fermer le site de [Localité 6], MOLEX INC. a pris un certain nombre de mesures dans son intérêt exclusif sans prendre en compte l'intérêt de MAS Il était ainsi dans le seul intérêt de MOLEX INC., avant même que le CCE soit saisi officiellement d'un projet de fermeture de l'usine le 6 novembre 2008, de stocker une partie importante de la production de Molex Automotive SARL chez un tiers, la société P&S sans aucune preuve de l'intérêt financier de cette décision, qui permettait en revanche de mettre à l'abri des pièces pouvant être ainsi fournies en dépit de la fermeture anticipée de [Localité 6] ou de mouvements sociaux. L'annonce de la signature de cet accord n'a eu lieu que le 20 mars 2008 (Pièce 20). MOLEX INC. a donc négocié directement et seule, sans la direction de droit de MAS, un contrat afin de stocker une partie significative de sa production permettant de faire face à la fermeture de l'unique établissement de MAS, laquelle n'avait pas même fait l'objet d'un projet annoncé au personnel par la direction de droit. 5/4 - Parallèlement, MOLEX INC. a organisé la copie de l'outil de production de [Localité 6]-sur-Tar sur son site de Lincoln aux Etats-Unis pour permettre de sécuriser la fourniture des pièces à ses clients dans la perspective d'une grève à [Localité 6] (Pièce 66, p. 12). PSA, client de MAS, s'est ainsi organisée en conséquence du clonage des produits fabriqués à [Localité 6] pour sécuriser son approvisionnement, comme le prouve l'e-mail du 20 avril 2009 du Manager Achat Composants de faisceaux de PSA (Pièce 68). Un stock de sécurité a ainsi été constaté par MOLEX pour pallier au risque de mouvements sociaux. la duplication a permis à MOLEX INC. de continuer à approvisionner la clientèle, rendant la sous-filiale inutile. Il s'agit de l'appropriation sauvage d'un actif sans aucune contrepartie. MOLEX INC. a finalement atteint l'objectif qu'elle s'était fixée, dès l'origine, en achetant la société Française : développer son propre portefeuille client, comme MOLEX INC. le reconnaît dans ses conclusions. Elle ne reconnaît toutefois pas le droit aux salariés de faire apprécier la validité de la restructuration qu'elle a décidée et mise en 'uvre. Par mesure de rétorsion MOLEX INC. revient sur ses engagements antérieurs. Considérant la notion de co-emploi comme la déclinaison en droit social de la direction de fait du droit commercial, le mandataire judiciaire considère ainsi que c'est bien MOLEX INC. qui a pris seule la décision, et ce en considération exclusive de ses propres intérêts dans le cadre de son plan global de restructuration à l'échelle mondiale du Groupe MOLEX, de fermer le site de [Localité 6]. Et comme telle, cette obligation, il ne suffit pas de l'exécuter partiellement. Il faut la remplir entièrement, c'est-à-dire : prendre en charge toutes les conséquences de la fermeture du site de [Localité 6], soit dans le cadre du PSE, soit le cas échéant qui s'est avéré en l'occurrence, dans le cadre des procédures prud'homales engagées par les salariés. le reproche fait à MOLEX INC. est celui d'une faute de gestion, consistant dans sa décision de de revenir sur sa propre décision de fermer amiablement le site de [Localité 6] en en payant le coût, pour de mauvaises raisons. S'agissant de la faute de gestion Le mandataire judiciaire souligne que la faute reprochée à MOLEX INC. consiste en deux décisions de gestion libres, éclairées, et fautives dans leur combinaison. Dans un premier temps MOLEX INC., alors que ce n'était pas là son rôle et ses attributions, a décidé comme dirigeant de fait la fermeture du site de [Localité 6], à ses frais. Dans un second temps, après que l'accord tripartite et le PSE ont été négociés sur cette base, a décidé de retirer son soutien financier, alors que sa filiale n'avait plus aucune activité ni aucune ressource, pour une mauvaise raison. « Il n'y a pas à prendre en compte le passif postérieur au jugement d'ouverture, à moins que ce passif n'ait son origine antérieurement à l'ouverture de la procédure. 1 - la fermeture du site deVillemur La décision d'interdire l'accès au site de l'usine de [Localité 6] en août 2009 du fait des mouvements de grève, est prise par Monsieur [B] [M], qui est alors Directeur du Développement de la société MOLEX INC., et pas encore gérant de la société MOLEX AUTOMOTIVE SARL. (Pièce n°36) Les notes d'information du 23/10/2008 émanant, l'une de Monsieur [C] [J], et l'autre de Messieurs [V] [R] (Président, Chef de l'exploitation de la société MOLEX INC.) et [O] [S] (Président de la division « Transportation » du groupe MOLEX INC.), confirment s'il en était encore besoin, que la fermeture du site de [Localité 6] émane de la Direction américaine du GROUPE MOLEX dans le cadre de son plan global de restructuration à l'échelle mondiale (Pièces n°23 & 24). Cette présentation est notamment reprise dans le rapport de la gérance de la société MOLEX AUTOMOTIVE SARL au titre de l'exercice clos au 30 juin 2008 (Pièce n°28) A cet égard, lors de la réunion extraordinaire du Comité d'entreprise du 14 mai 2009 (Pièce n° 51), la direction explique très précisément que la décision de fermer les sites Européens, dont le site de [Localité 6] ' pure décision de gestion ' a été prise par le Conseil d'administration de la société MOLEX INC. (Ibidem, pages 18 et 19). Lors de la réunion extraordinaire du comité d'entreprise du 15/05/2009, Monsieur [B] [M], alors Directeur du Développement de la société MOLEX INC. , (et pas encore gérant de la société MOLEX AUTOMOTIVE SARL, fonction à laquelle il sera désigné le 21/08/2009), interpellé par les représentants du personnel sur les choix de gestion du Groupe, indique expressément : « MOLEX avait un choix stratégique à faire et il l'a fait malgré les risques associés » (Pièce n°32) Les termes des lettres de licenciement adressées aux salariés (Pièce 43) sont dépourvus d'ambiguïtés sur le fait que la fermeture de [Localité 6] résulte de décisions de gestion du Groupe MOLEX : « Nous vous notifions votre licenciement pour motif économique. Cette mesure est la conséquence de la suppression de votre poste résultant de la décision prise de fermer le site de [Localité 6] (') Cette fermeture s'inscrit dans le cadre de la restructuration du Groupe MOLEX ('). Face à l'aggravation de la crise, le Groupe Molex a dû annoncer en janvier 2009 une accélération et un renforcement de sa restructuration mondiale qui se traduisaient en particulier par une réduction drastique de sa capacité de production en Europe. Pour la Division TPD [note du concluant : « Transportation Products Division » : Division des produits liés à l'industrie du transport », à laquelle MOLEX AUTOMOTIVE SARL appartenait] le Groupe MOLEX choisissait en conséquence de continuer à fournir ses clients basés en Europe (') à partir de productions réalisées principalement dans d'autres régions du Monde. (') Le Groupe a également annoncé en février 2009 la fusion de la Division TPD avec la Division Produits commerciaux (') » Les termes « groupe MOLEX » ne sauraient désigner une autre entité que la société MOLEX INC. société faîtière du groupe, à laquelle sont rattachés tous les cadres mandataires sociaux assurant la direction générale du groupe. Or, - la cession d'un actif, ou l'arrêt d'un site de production sont bien des décisions de gestion. «la décision d'un actionnaire de cesser une activité déficitaire dans le cadre d'un plan de restructuration plus large ne peut en aucun cas être considérée comme une faute de gestion ». et il n'appartient pas au juge d'apprécier les causes de la fermeture d'une entreprise l'usine de [Localité 6] était le seul actif de Molex Automotive SARL et que sa fermeture avait pour conséquence directe la dissolution de cette dernière. 2 - la suspension du financement du PSE. C'est sous la plume d'[L] [Q], que le groupe a annoncé le 12 octobre 2009 qu'il revenait sur son engagement de financer le PSE. Or, [L] [Q] était préposée de la société MOLEX INC. et les représentants légaux de société MAS lui rendaient compte - Pièce n°27. MOLEX INC. aurait « pris la décision de réduire à néant l'insuffisance d'actif de MAS en finançant un PSE (') et que ceci constitue un acte de gestion », la faute résultant dans le fait d'interrompre le financement du PSE. La chambre sociale de la Cour de cassation a élaboré, en droit du travail, un régime juridique de l'engagement unilatéral de l'employeur et se réfère dans certains de ses visas aux « règles régissant la dénonciation et la mise en cause des engagements unilatéraux de l'employeur »- Et c'est bien après la cession de tous les actifs de la société et la fermeture du site que les associés de Molex Automotive SARL réunis en assemblée générale extraordinaire ont décidé le 24 septembre 2010 la dissolution de la société S'agissant du lien de causalité et de l'insuffisance d'actif Dans la mesure où il est établi que la société MOLEX INC. est directement et entièrement responsable de l'état de cessation des paiements et de toutes les conséquences qui en découlent, il y a lieu de mettre à sa charge la totalité de l'insuffisance d'actif, en ce compris le coût restant encore à financer à l'ouverture de la liquidation judiciaire pour assurer l'exécution jusqu'à son terme du PSE arrêté par MOLEX INC. et toutes condamnations prud'homales. Le montant de l'actif réalisé dans le cadre des opérations de la liquidation judiciaire s'élève à 1.584.066,47 € selon le rapport adressé le 20 janvier 2012 à Monsieur le Procureur de la République Les paiements réalisés au moyen de cet actif sont les suivants pour un total de 1.258.244,60 € dont le versement aux salariés non encore licenciés à l'ouverture de la procédure collective des sommes leur étant dues en vertu du Plan de Sauvegarde de l'Emploi et non avancées par l'AGS pour 952 939,76 € (Ces sommes correspondent aux salaires dus pendant la durée du préavis de licenciement ainsi qu'aux indemnités spécifiques prévues par l'article 8.3.4 du PSE pour la période excédant la durée de leur préavis et jusqu'au terme de leur congé de reclassement). Ces dettes ont pour fait générateur le PSE arrêté par MOLEX antérieurement au jugement d'ouverture. Le fait générateur de ces dettes est donc antérieur au jugement d'ouverture et procède des décisions fautives reprochées à MOLEX. Elles doivent être incluses dans l'insuffisance d'actif (il sera revenu plus bas sur cette question). Le solde provisoire de l'actif à ce jour après paiements est donc de 325 821,87 € (1 548 066,47 € - 1 258 244,60 €), sous réserve des frais à venir engagés dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire. Le total des passifs antérieurs et « postérieurs », après paiements précités, et à l'exclusion du passif définitivement rejeté, est de 2 632 398,95 €, abstraction faite du surplus des 188 instances prud'homales en cours, et hors dettes éventuelles en cas d'annulation de l'autorisation de licenciement de 23 salariés protégés : Passif postérieur DDTE 701 165,84 € Passif postérieur autre 328 929,56 € La somme de 701 165,84 € correspond au total des aides exceptionnelles versées par l'Etat (DDTE ' DIRECCTE MIDI PYRENNEES) pour le fonctionnement de la cellule d'accompagnement et des actions de formation aux termes du PSE. Ces créances sont admises sous réserve de l'utilisation totale de ces budgets. Ce faisant l'Etat s'est substitué à MOLEX pour faire ce que MOLEX aurait dû faire dans le cadre du PSE. Le PSE ayant été arrêté avant l'ouverture de la procédure collective il s'agit là bien encore, pour cette somme de 701 165,84 € d'un passif généré antérieurement à l'ouverture de la procédure et consécutifs aux fautes reprochées à MOLEX INC. La somme de 328 929,56 € correspond pour l'essentiel aux sommes dues aux salariés dont le contrat de travail était encore en cours à l'ouverture de la procédure à titre d'indemnités légales et en vertu du PSE, et qui n'ont pu leur être versées faute de disponibilités suffisantes de la liquidation judiciaire. Le désengagement fautif de MOLEX a donc privé les salariés protégés de fonds auxquels ils avaient droit en raison de l'actif insuffisant de la liquidation judiciaire. Cette dette a aussi pour fait générateur le PSE arrêté par MOLEX antérieurement à l'ouverture de la procédure collective. Le fait générateur de cette dette étant antérieur à la procédure collective et ces dettes procédant des fautes reprochées à MOLEX la somme correspondante doit être incluse dans l'insuffisance d'actif. Passif antérieur définitivement admis 876 515,61 € Passif antérieur admis à titre provisionnel 272 087,94 € Passif antérieur contesté ou renvoyé devant la juridiction compétente 453 700,00 € Passif antérieur définitivement rejeté 1 525 766,25 € Compte tenu de ce total de passifs antérieurs et postérieurs de 2 632 398,95 €, l'insuffisance d'actif peut être provisoirement évaluée à 2.306.577,08 € (325 821,87 € - 2 632 398,95 €), montant auquel il faut ajouter toutes condamnations au bénéfice des salariés contestant leur licenciement dans le cadre des instances prud'homales initiées. 188 condamnations ont été prononcées au fond en première instance en 2014 par le Conseil de Prud'hommes de Toulouse, dont le montant avoisine les 24 M€. En outre, les 23 salariés protégés, suite à l'annulation par le Tribunal administrative de Toulouse de l'autorisation administrative de leurs licenciements, ont aussi saisi le Conseil de Prud'hommes de Toulouse pour en obtenir indemnisation. Les passifs résultant de toutes condamnations définitives qui interviendraient ont été évalués par MOLEX INC. à un total de 25 712 657,15 € (Pièce 74). Ils procéderaient tous de décisions antérieures à la liquidation judiciaire puisque les licenciements des salariés non protégés ont été notifiés avant la liquidation judiciaire et l'autorisation de licencier les salariés protégés demandée antérieurement à la liquidation judiciaire. Il sera donc demandé à la Cour de condamner MOLEX INC. à : - Payer la somme de 2 306 507,08 € correspondant à l'insuffisance d'actif d'ores et déjà certaine ; - Verser à la liquidation judiciaire le montant des condamnations au bénéfice des salariés qui résulterait de décisions de justice exécutoires ou, subsidiairement, surseoir à statuer sur ce chef de demande en l'attente de décisions de justice définitives condamnant la liquidation judiciaire à verser à des salariés quelques sommes que ce soit faisant à ce jour l'objet d'instances pendantes devant la Cour d'appel de Toulouse sur les jugements du Conseil de Prud'hommes de Toulouse ayant dit les licenciements dépourvus de cause réelle et sérieuse et devant la même juridiction saisie par les salariés protégés suite à l'annulation de l'autorisation administrative de leur licenciement. Cette insuffisance d'actif, qui résulte exclusivement des fautes reprochées à la société MOLEX INC. devra donc être intégralement mise à la charge de cette dernière dans le cadre de l'action ouverte par l'article L 651-2 du Code de Commerce nonobstant les très mauvais arguments opposés par MOLEX INC. * La thèse de MOLEX INC. est la suivante: 1 - Sur le rôle du groupe 1/1 - le « reporting » ne saurait être interprété comme le signe d'une immixtion anormale dès lors qu'un groupe de société implique « un contrôle d'ensemble, une unité de décision et une stratégie commune impulsée par la société mère » et la jurisprudence Metaleurop dit que « Les procédures de reporting vers (') la société mère ' ne sauraient s'interpréter comme la marque d'une concentration du pouvoir, voire comme une immixtion dans la gestion de sa filiale, mais comme la manifestation d'un contrôle de cohérence » 1/ 2 - il est fréquent, dans les groupes de sociétés que des salariés du groupe dirigent telle ou telle filiale. Mais les dirigeants de droit de MAS ont toujours exercé les attributions propres à leur qualité de dirigeant, à savoir des attributions administratives, financières et commerciales. Ils ont toujours été seuls en charge de la gestion quotidienne des affaires de MAS sans intervention de ses associés directs, ni de MOLEX INC. 1/ 3 - MAS faisant partie d'un groupe; il est donc légitime qu'elle se soit intégrée à la politique commerciale et industrielle dudit groupe, par exemple à la nouvelle politique de distribution qui a, en effet, été mise en place par la conclusion d'un accord avec la société Power & Signal, distributeur du secteur automobile en Amérique du Nord. 1/ 4 - il est constant que tout acte qui aurait pour objet ou pour effet de modifier l'objet social ou de provoquer la dissolution de la société par disparition de cet objet, ou encore toute cession d'un élément d'actif qui compromettrait la poursuite de l'activité de la société dépasse les pouvoirs du gérant et devrait être pris par les associés ; 1/5 - les plans de sauvegarde de l'emploi doivent être bâtis en prenant en considération les moyens du groupe et les difficultés économiques prévisibles d'une société doivent être appréciées au niveau du secteur d'activité du groupe dont elles relèvent. 2 - Sur les actes de gestion MOLEX soutient qu'il n'y a pas eu d'actes d'immixtion continus et répétés, dépassant la simple cohérence d'une politique économique et financière. 2/1 - La décision de fermer le site de [Localité 6] ne peut être analysée comme une décision de gestion. Mais si les gérants de MAS avaient décidé seuls la fermeture du site de [Localité 6], alors que l'objet social de MAS ne le prévoyait pas, ou s'ils avaient procédé seuls à la cession d'actifs de la société alors que l'article 12.2 des statuts de MAS prévoyait qu'un tel acte nécessitait « l'accord préalable et exprès de l'Associé Unique », les gérant de MAS auraient engagé leur responsabilité civile à l'égard de la société. 2/2 - les archives de MAS étaient « localisées sur différents sites à l'étranger, dont le principal est situé à Etlingen en Allemagne »en raison « des menaces incessantes des anciens salariés, et du fait que les locaux et les actifs de MAS ont été transférés à VMI » 2/3 - les négociations relatives au PSE de MAS et les mesures à mettre en 'uvre ont été négociées par les dirigeants de droit de MAS et plus particulièrement par Messieurs [J] et [I], puis par Monsieur [M] en leur qualité de co-gérant de MAS, qui bénéficiaient de « tous pouvoirs concernant la détermination des mesures du PSE » et de la restructuration [ et MOLEX INC. n'est pas signataire de l'Accord Tripartite par lequel MAS s'engage notamment à respecter ses engagements au titre du PSE. 2/4 - c'est le liquidateur judiciaire qui : - a pris attache avec le conseil de MOLEX INC. pour mettre en demeure, par son intermédiaire, MOLEX INC. de rechercher les archives de MAS et d'indiquer leur lieu de stockage [Pièce adverse n°53, courrier recommandé de [Y] au Conseil de MOLEX INC. en date du 13 janvier 2011]. - a sollicité le Conseil de MOLEX INC. et « en cette qualité » pour se présenter aux audiences de contestation de créances comme le démontre la pièce versée aux débats [Pièce adverse n°69]. Si le Conseil de MOLEX INC. s'est présenté à deux réunions, et non audiences, c'est précisément pour faire valoir qu'elle ne pouvait être impliquée dans la procédure de liquidation judiciaire de MAS. - a sollicité le conseil Molex pour signer et parapher le récapitulatif de la ventilation du passif, ce qui a été refusé 2/5 - les décisions citées de la Cour d'appel de Toulouse ne sont pas définitives et que la Cour de cassation a été saisie de pourvois et il convient, au demeurant, de noter que les salariés n'avaient dirigé leur saisine du Conseil de prud'hommes de Toulouse qu'à l'encontre de MAS et que ce n'est que près d'un an plus tard qu'ils ont attrait dans la cause MOLEX INC. à des seules fins indemnitaires. 3 - Sur la faute de gestion 3/1 - le budget maximum du PSE de MAS s'élevait à 29,5 millions d'euros et les associées de MAS ' les sociétés Molex International Inc. et Molex CV Holdings Inc. ' ont financé le PSE à hauteur de 24.783.437 € soit 83% du budget maximal estimé 3/2 ' le mandataire fait une confusion entre l'associée de MAS, Molex International et MOLEX INC. 3/3 - la fermeture du site de [Localité 6] a été gérée par les dirigeants de MAS 3/ 4 - la suspension du financement du PSE a été prise par les associés de MAS et était légitime; elle ne peut être qualifiée de fautive car MOLEX INC. n'est débiteur d'aucune obligation, ni légale ou contractuelle, ni volontaire, de financer le PSE de MAS ou d'une manière plus générale le passif de sa sous-filiale.L'obligation de financement par la société mère d'un groupe de sociétés d'un PSE décidé par l'une de ses filiales, voire l'apurement de son passif social, ne résulte d'aucun texte légal. les dirigeants de droit de MAS et qui, juridiquement, n'engagent que MAS [Pièces adverses n°39, 40 et 41]. MOLEX INC. n'a d'ailleurs jamais été signataire de l'Accord Tripartite par lequel MAS s'engage à respecter ses obligations aux termes du PSE. Quant à l'efficacité éventuelle de l'engagement unilatéral, il est subordonné à la condition que celui-ci soit suffisamment déterminé et extériorisé et qu'il révèle de la part de son auteur une volonté certaine et réfléchie » et si le plan comporte des mesures d'accompagnement suffisantes, les salariés licenciés ont seulement la possibilité de demander la réparation du préjudice que l'inobservation de l'engagement de l'employeur peut leur causer. Enfin, si l'on devait estimer qu'un engagement a été pris, ce ne serait pas un acte de gestion de fait de MAS mais un engagement direct de MOLEX INC. Par ailleurs, la décision de proposer un concours financier, est un acte qui ne peut être pris que par le titulaire des sommes concernées et ne doit en aucun cas être considérée comme une décision de « gestion» du bénéficiaire du concours financier, en l'occurrence la société MAS. C'est une décision des seuls titulaires des fonds devant être mis à disposition de MAS, en l'occurrence les deux associés de MAS que sont alors les sociétés Molex International Inc. et Molex CV Holdings Inc. Par contre, l'article 12.2 des statuts de MAS prévoit que toute dépense supérieure à 250.000 euros (comme l'est le versement prévu au PSE) et que tout emprunt d'un montant supérieur à 250.000 euros, requièrent « l'accord préalable et exprès de l'Associé Unique », en l'occurrence Molex International Inc. Par conséquent, MAS ne pouvait emprunter puis disposer dans le cadre du PSE des fonds qui devaient lui être avancés par son associé unique sans l'autorisation préalable de ce dernier. 4 - Sur le lien de causalité 4/1 - l'insuffisance d'actif de MAS était d'ores et déjà caractérisée avant la décision des actionnaires de MAS de stopper le financement du PSE. L'impossibilité de MAS de faire face à ces coûts était avérée dès 2009 et ne peut donc trouver sa source dans le désengagement de ses actionnaires en octobre 2010. 4/2 - en l'absence de financement par ses associées, le PSE n'aurait jamais pu être exécuté dans les conditions envisagées et la somme de 24.566.912€ n'aurait jamais pu être versée par MAS, laissant un passif autrement plus conséquent. Il n'y a donc pas de lien de causalité entre la faute arguée et l'insuffisance d'actif avancée. * Dans le cadre d'un pré ' rapport, la cour a demandé préalablement à l'audience de plaidoirie aux parties de réfléchir aux questions suivantes: 1 - quelle est la gouvernance du groupe MOLEX' (Fournir 1° des documents précis sur l'organisation du groupe et les organes de décision stratégique et/ou opérationnelle, les comités les assistants, le schéma des délégations d e pouvoirs - 2° des documents établis par les auditeurs de la société faîtière sur les comptes des années considérées: en FRANCAIS) 2 - la preuve de la gestion de fait de MAS par MOLEX est-elle suffisamment rapportée; le fait que la mère, actionnaire à 100 %, prenne dans le cadre d'une stratégie globale et internationale une position sur ses implantations, et accepte de financer le PSE de celle-ci, ne suffit pas pour considérer que MAS ne disposait d'aucune autonomie vis-à-vis de MOLEX. La jurisprudence de la cour de cassation est extrêmement stricte pour caractériser la gestion de fait. 3 - si la direction de fait est reconnue, se pose le problème du lien de causalité et de la faute de gestion. On ne pourrait considérer que l'arrêt, même brutal, du financement du PSE auquel MOLEX n'était pas juridiquement tenu, constitue une faute de gestion, car gérer, c'est payer ses créanciers, rechercher des marchés, recouvrer ses créances, embaucher, débaucher etc... Mai la décision, prise dans le cadre d'une convention tripartite entre MAS, MOLEX et l'Etat français, de payer le PSE, constitue un acte étranger à la gestion courante de MAS, et peut s'analyser plutôt comme la volonté de minimiser au maximum les conséquences sociales des licenciements des salariés de la filiale française et de ne pas se mettre mal avec les autorités françaises. 4 - les fautes de gestion retenue rentrent-elles dans les prévisions du texte si l'on parle de gérant de fait et non d'intervention fautive d'un tiers' 5 - l'insuffisance d'actif a-t-elle été créée par la fermeture du site de [Localité 6] et l'arrêt du financement du PSE par MOLEX' L'article L 651-2 précise que la faute de gestion doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif, est-ce le cas' Le lien de causalité entre l'éventuelle faute et l'insuffisance d'actif est-elle suffisamment rapportée' En effet, en cas de liquidation judiciaire d'une société, inévitablement, les salariés sont licenciés, et se crée dès lors un passif social qui n'existait pas avant le prononcé de la liquidation judiciaire. N'ya -t-il pas confusion de la notion de passif social résultant de la mauvaise gestion, et passif social conséquence de la liquidation judiciaire' * Devant la cour, Il est porté à la connaissance de la cour que la chambre sociale de la Cour de cassation a par un arrêt du 2 juillet 2014 cassé et annulé les arrêts rendus le 7 février 2013 par la Cour d'appel de Toulouse, renvoyant la cause devant la Cour de Bordeaux, précisant que , hors l'existence d'un lien de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés » appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière et ajoutant que le fait que les dirigeants de la filiale proviennent du groupe et que la société mère ait pris dans le cadre de la politique du groupe des décisions affectant le devenir de la filiale et se soit engagée à fournir les moyens nécessaires au financement des mesures sociale liées à la fermeture du site et à la suppression des emplois, ne pouvait suffire à caractériser une situation de co-emploi. * SUR CE, Sur la nullité du jugement, MOLEX INC. soulève in limine litis la nullité de ce jugement en l'absence du rapport préalable du juge-commissaire requis par l'article R. 662-12 du code de commerce qui prévoit que « le tribunal statue sur rapport du juge commissaire sur tout ce qui concerne la sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ('). » Mais l'appelant admet que cette annulation laisse subsister l'effet dévolutif de l'appel et demande à la cour de constater la nullité du jugement, et du fait de cet effet dévolutif de l'appel, de statuer au fond. La cour observe que le jugement du Tribunal de commerce ne mentionne pas l'existence d'un tel rapport et n'y fait aucune référence et considère que la nullité du jugement devra dès lors être ordonnée, mais effectivement du fait de l'effet dévolutif de l'appel, la Cour statuera au fond. Sur la gestion de fait S'agissant du rôle d'hommes de paille des dirigeants de droit 1 - La cour observe que les cogérants de la société MAS proviennent tous du groupe Molex ( Mmes et Ms [I], [E], [R] et [M]) et M. [E], directeur de production de la société MAS, l'est aussi dans les sociétés du groupe sises à [Localité 4] et à [Localité 3]. Quant à Mme [Q] appartenant à MOLEX INC., elle a bien signé le protocole engageant la société MAS avec HIG capital France et l'Etat français pour la mise en oeuvre du Plan de sauvegarde de l'emploi de la société MAS. Si le détachement de cadres de direction de la maison mère à la tête de la filiale pour exécuter les ordres et instructions de la maison mère est un élément en faveur d'une possible direction de fait comme du co-emploi , la seule mise en 'uvre de la politique de restructuration décidée par la holding n'implique pas que ces dirigeants soient des «'hommes de paille'» en charge d'exécuter des décisions qu'ils n'ont pas prises. Il apparaît même que ce soit le contraire dès lors qu'ils ont participé à la recherche d'une nouvelle stratégie du groupe pour lui permettre de survivre dans la compétition internationale et qu'ils ont gardé leur autonomie de décision dans la mise en 'uvre de la stratégie décidée par l'actionnaire principal, remplissant ainsi leur rôle de mandataires sociaux. Dès lors, l'affectation de dirigeants dans les sociétés du groupe s'analyse comme une décision permettant d'assurer une unité de direction pour le compte du groupe. 2 ' Il est invoqué le fait que MOLEX INC. ait interdit aux dirigeants de la société MAS de communiquer sur le budget 2012 auprès de la représentation du personnel, mais la cour observe que : - la loi organise les règles d'information et de consultation de cet organe et assortit la violation de ces règles d'une sanction pénale, - MOLEX INC. est une société américaine relevant d'un droit qui ne connait pas ce mécanisme de représentation des salariés et il n'est pas démontré qu'elle gère un établissement en France permettant de la soumettre à ces dispositions d'ordre public, - il est difficile de soutenir à la fois l'absence d'autonomie des co-gérants de MAS au motif qu'ils sont cadres salariés de MOLEX INC. et dans le même temps de reprocher à cette dernière de leur donner des instructions, - dans un contexte économique difficile et de concurrence exacerbée, toute entreprise doit pouvoir préserver le secret sur ses axes stratégiques. S'agissant d'une direction de fait de MOLEX INC. La cour observe encore que si MOLEX INC. a lancé une restructuration des sociétés du groupe, dont la société MAS fait partie, pour remplacer une organisation par région par une organisation par métier, elle ne s'est pas immiscée pour autant dans la conduite de la fermeture de la société MAS ni dans la conduite du plan de sauvegarde de l'emploi Elle ajoute que la détention directe ou, ici indirecte du capital mais par le biais d'entités détenues elles-mêmes à 100%, n'est pas un élément suffisant pour soutenir une absence d'autonomie de la sous-filiale MAS, même s'il est clair qu'elle était dépendante du groupe et soutenir le contraire reviendrait non seulement à nier la réalité économique de la notion de groupe de sociétés mais remettre en cause la personnalité juridique des entreprises le composant, en allant au-delà des inflexions définies par la jurisprudence. Ainsi, il apparaît que : - la spécialisation de la production organisée logiquement dans le groupe par la société faîtière, ne conduisait pas celle-ci à déterminer les prix d'achat et de vente il n'existait pas une gestion commune du personnel et la participation de MOLEX INC. à la gestion financière et sociale de la cessation d'activité et au licenciement du personnel de la société MAS s'est limité à assurer le financement du plan de sauvegarde de l'emploi, conformément aux contraintes de la loi française. Autrement dit, les dirigeants successifs de MAS sont restés maîtres de la gestion de l'entreprise dans le cadre de la politique du groupe et leur proximité avec la «'grand mère'» tient au contrôle normal par la société faitière du groupe de l'activité de ses filiales et sous-filiales inhérent à l'existence d'un groupe de sociétés et aux règles comptables en découlant (consolidation) Ces dirigeants sont donc restés les décideurs pour la société MAS, la forte présence du groupe n'ayant pas fait perdre, en l'espèce, à cette entité son individualité, son autonomie, en le fondant dans un ensemble dont elle n'aurait plus la maîtrise, la privant alors du pouvoir de conduire ses affaires et/ou lui imposant des décisions contraires à son intérêt ou à sa pérennité, ce qui est alors susceptible de permettre la mise en jeu la responsabilité pénale de la société mère. Et cette forte présence du groupe ou cette domination nait du caractère nécessairement organisée du groupe qui implique une collaboration et une concertation entre les entités qui en font partie, en vue de la définition et de l'application d'une politique économique commune. La cour considère ainsi qu'il n'y a pas d'état d'osmose entre les entités en cause et que la sous-filiale n'était pas une société de façade. Sur les fautes de gestion La cour constate que le constat fait ci-avant peut se décliner au niveau des actes de gestion incriminé. S'agissant de la fermeture du site de [Localité 6] Les institutions représentatives du personnel indiquent que la politique mise en 'uvre par MOLEX INC. pour MAS a participé d'une stratégie aboutissant à diminuer artificiellement le chiffre d'affaires du site de [Localité 6], qui est tombé de 61.400.000 € lors de l'acquisition de CINCH en 2004 à 42.600.000 € en juin 2008, et ce au bénéfice d'autres entités du groupe. La cour considère que si la décision de fermeture figure bien dans le plan stratégique de MOLEX INC., la chose ne peut surprendre sauf à considérer, ce qui est contraire à la loi et aux règles de gouvernance, que les actionnaires n'ont pas à opérer les choix de stratégie qui les engagent cependant. Monsieur [J], dirigeant de droit de MAS, devait préciser d'ailleurs que: «'...je ne suis pas décideur sur les choix de la division TPD alors qu'il est constant que la décision de fermer le site de [Localité 6] est une décision prise dans le cadre de la restructuration de la division TPD'». Et, il n'est pas démontré que la décision de cesser l'activité avait été prise par le groupe non pour sauvegarder sa compétitivité mais pour améliorer sa rentabilité et ce au détriment de la stabilité de l'emploi. Quant à la décision de faire cloner aux Etats Unis les pièces fabriquées à [Localité 6] elle n'était pas en elle même de nature à priver la société MAS de toute autonomie et de toute viabilité économique. Son objectif était d'anticiper un éventuel blocage de la production avec les impacts en découlant sur les clients en l'occurrence des grands comptes. Enfin, il est précisé que c'est M. [X] [I], co-gérant, qui était en charge des réunions avec le comité d'entreprise. S'agissant de la réorientation de la production du groupe La cour rappelle qu'il ressort des documents sociaux que: «'au cours de l'année 2007, afin d'assurer la sauvegarde de sa compétitivité, le Groupe Molex a initié une réorganisation mondiale concernant la Division Transportation Products Division (ci-après "TPD"), dont MAS faisait partie. Le Groupe constatait en effet une baisse significative de son chiffre d'affaires dans ce domaine et la détérioration de son portefeuille clients. En janvier 2009, face à l'aggravation de la crise, le Groupe Molex a du accélérer sa restructuration mondiale, et plus particulièrement de sa division TPD, ce qui a donné lieu à une réduction drastique de sa capacité de production en Europe. Au total, toutes divisions confondues, le Groupe Molex a ainsi fermé 14 usines dans le monde sur la période de 2007 à 2010, dont 4 des 7 sites de production liés au secteur automobile. Malgré tous les efforts déployés, les difficultés économiques du Groupe Molex, et plus particulièrement de la Division TPD, n'ont fait que s'accentuer de telle sorte que la fermeture de l'usine de [Localité 6] et le licenciement collectif pour motif économique de ses 280 salariés sont devenus inéluctables'». La cour observe que le fait de prendre des décisions relatives à la stratégie économiques du groupe, telles que celles de : - faire produire ponctuellement à Lincoln des pièces qui étaient antérieurement produites sur le site de [Localité 6], - organiser la fabrication d'une copie de l'outil de production de [Localité 6] sur son site de Lincoln aux Etats-Unis ne permettent pas de conférer à la société MOLEX INC. la qualité de dirigeant de fait de la société MAS dès lors que : . ces décisions constituent bien des axes de stratégie du groupe et pour le groupe, la société MOLEX INC. ne s'était pas immiscée directement dans la gestion de MAS pour conduire la déclinaison locale du plan stratégique, laquelle n'avait donc pas perdu son autonomie, . la société Molex avait organisé la fabrication d'une copie de l'outil de production de [Localité 6] sur son site de Lincoln aux Etats-Unis pour permettre de sécuriser la fourniture de pièces à ses clients dans la perspective d'une grève à [Localité 6], et donc dans un but commun au groupe, donc également à MAS, mais certes pas aux salariés puisque cela leur était un moyen de pression. S'agissant de la politique commerciale La cour observe que: - si MOLEX INC. a imposé à la société MAS la distribution de sa production par la société Power et Signal, la mise en place d'une nouvelle politique de distribution était une politique de groupe, censée profiter également à la société MAS et elle ne constitue alors que l'expression de la communauté d'intérêt des sociétés dans le groupe, le fait que la société PSA déclare que cette convention ait eu pour objet de sécuriser les effets de la fermeture du site de [Localité 6], signifie que la décision prise était opportune pour sécuriser les relations avec les clients et cela n'exclut donc nullement la recherche par cette décision d'un intérêt commun aux sociétés du groupe. - c'est M.[E], directeur de production de MAS, qui a négocié la convention d'entreposage et stockage avec la société Power & Signal. S'agissant du licenciement économique des salariés Le 1er octobre 2009 les salariés de MOLEX AUTOMOTIVE SARL ont fait l'objet d'un licenciement collectif pour motif économique. La cour ne discutera pas cet argument dès lors que : - c'est l'interruption définitive et complète de l'activité de l'employeur qui constitue la cause de licenciement pour motif économique, - l'appartenance à un groupe n'interdit pas à l'employeur de cesser son activité et de rompre les contrats de travail et n'engendre en elle-même, pour les autres membres du groupe, aucune obligation à l'égard des salariés de l'entreprise qui les emploie, même si la domination qu'exerce le groupe, à travers un actionnaire majoritaire voire unique, peut avoir une influence sur la cause économique du licenciement. S'agissant du financement du plan social La cour rappelle que : - un plan de sauvegarde de l'emploi concernant les 280 salariés de l'entreprise a été finalisé les 10 et 15 septembre 2009 et ce plan a été complété par un protocole d'accord général tripartite conclu le 14 septembre 2009 entre la SARL Molex Automotive, l'Etat français et un fond commun de placement à risques dénommé HIG Capital France sollicité pour reprendre les actifs. En contrepartie des engagements de la société Molex de mettre en ouvre et de respecter le plan de sauvegarde de l'emploi, l'Etat français a financé le repreneur des actifs cédés à hauteur de 6.600.000 € et a conclu avec la société MAS une convention de revitalisation du site, conformément aux articles L.1233-84 et suivants du code du travail. lors de la signature de l'Accord Tripartite, [L] [Q] occupait le poste de Directrice générale des ressources humaines de MOLEX INC. en 2009, mais également les postes de secrétaire de direction et membre du bureau de direction de Molex International Inc. et de Molex CV Holdings à compter de juin et septembre 2006, avant d'en devenir vice présidente les 31 août et 28 septembre 2010. Elle a signé l'Accord Tripartite au nom de MAS en vertu d'un pouvoir exprès reçu du gérant de MAS, Monsieur [B] [M], qui avait dirigé les négociations portant sur cet accord et était indisponible le jour de la signature , et elle a signé au nom des entités Molex International Inc. et de Molex CV Holdings, le courrier de suspension du financement du PSE de MAS le 12 octobre 2010. Ceci étant rappelé, la cour observe que : - l'employeur (MAS) est, à l'égard de son personnel, le seul débiteur des obligations de reclassement et d'établissement d'un PSE. - MOLEX INC. ne s'est pas substitué aux organes sociaux, - si MOLEX INC. a assumé ses engagements d'actionnaires de ses filles et petite fille, elle ne s'est pas immiscée dans la gestion du plan de sauvegarde de l'emploi et de la fermeture de l'entreprise. Il n'est donc pas surprenant que dans une note de Monsieur [X] [I] du 21/07/2009, il apparaît que les dispositions du plan de sauvegarde de l'emploi et sa prise en charge financière sont décidées et discutées directement par la direction aux Etats Unis du GROUPE MOLEX. (Pièce n°35) D'ailleurs, l'article L.1235-10 du Code du travail dans sa version applicable à la date des faits, dispose que « la validité du plan de sauvegarde de l'emploi est appréciée au regard des moyens dont dispose l'entreprise ou l'unité économique et sociale ou le groupe ». Et la Cour de cassation a explicitement fait référence à « l'obligation d'établir un plan de sauvegarde de l'emploi répondant aux moyens du groupe» - MOLEX INC. ne s'est pas immiscée dans l'exécution de l'obligation de sa filiale permettant alors au créancier de se prévaloir d'une apparence trompeuse propre à lui faire croire que la société mère serait également sa contractante La cour ajoute au surplus qu'il deviendra difficile de solliciter des actionnaires solvables si : - lorsqu'ils se se soucient de donner à la filiale les moyens financiers d'assumer ses obligations sociales, le juge y voit la preuve de l'existence d'une direction de fait, d'une immixtion dans la gestion ou d'un co-emploi, et si, instruit de ces risques, ils abandonnent la filiale à son sort, ne s'impliquant pas dans sa liquidation et se voient traiter de «patrons voyous». S'agissant de la création de l'état de cessation des paiements La cour rappelle qu'invités par le liquidateur amiable à effectuer un apport de fonds pour couvrir les échéances correspondant aux congés de reclassement (38.624,69 €) et le solde de tous comptes (212.404,46 €) ainsi que d'autres charges (347.125,09 €) les associés ont notifié leur décision de cesser toute forme de paiement au profit de la société MAS, conduisant le liquidateur amiable à déposer le bilan. Elle rappelle que les associées de MAS n'étaient pas MOLEX INC. Et elle observe qu'à supposer que fut retenue la fictivité (non démontrée) des sociétés mères détenues à 100% par MOLEX INC., l'article 1844-5 du code civil dit qu'en cas de dissolution (ce qui est le cas de MAS), celle-ci entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l'associé unique sans qu'il y ait lieu à liquidation. S'agissant de l'intervention constante permanente et non ponctuelle de MOLEX INC. sur les décisions concernant la gestion financière et sociale de MAS La cour écartera cet argument n'estimant pas nécessaire de le justifier plus avant dès lors qu'il repose sur l'accumulation des fautes reprises ci-dessus, et observe en tout état de cause que l'immixtion de la société grand-mère dans la gestion économique et sociale de sa sous-filiale ne peut naître que d'une confusion d'intérêts, d'activités et de direction qui n'est pas ainsi démontrée, de nature à permettre d'effacer la différence de leurs personnalités juridiques Elle rappelle que ce n'est pas l'appartenance des sociétés à un même groupe qui permet de caractériser une gestion de fait ou une immixtion dans la gestion et de considérer accessoirement qu'elles ont la qualité d'employeurs conjoints des salariés de la filiale mais l'existence de relations qui excèdent la nécessaire collaboration entre des entreprises d'un même groupe, en ce qu'elles révèlent l'ingérence directe de l'une d'elles dans la conduite de l'activité économique et sociale de l'autre. Et une simple imbrication des intérêts entre des sociétés relevant du même groupe ne suffit pas à établir l'existence de ces situations. La cour observe au surplus que si le droit européen, en matière de concurrence, considère que lorsqu'une société mère possède 100% du capital de sa filiale, il y a présomption réfragable qu'elle exerce une influence déterminante sur le comportement de sa filiale, elle pose alors le principe d'une responsabilité solidaire de la société mère et n'en déduit pas une responsabilité unique de cette dernière. Sur l'insuffisance d'actif Surabondamment, la cour observe que seules les dettes nées avant le jugement d'ouverture de la procédure collective entrent dans le passif pris en compte pour la détermination de l'insuffisance d'actif et que la seule insuffisance d'actif certaine résulte des opérations du liquidateur judiciaire qui la fixe à la somme de 2.306.577,08 € et non de 4.355.000 €. Or le liquidateur judiciaire sollicite la condamnation de MOLEX INC. en sa qualité de gérant de fait de MAS à indemniser l'insuffisance d'actif chiffrée à la somme de 2.306.577,08 € outre le paiement des éventuelles condamnations financières prud'homales. Or, les 188 jugements par le Conseil de Prud'hommes de Toulouse ne sont pas définitifs ni même exécutoires par provision (à l'exception des indemnités rapides de reclassement pour un montant évalué à 346.934,50€) et constituent un passif éventuel au point que le liquidateur sollicite un sursis à statuer dans l'attente des décisions définitives concernant les demandes des salariés devant les juridictions prudhommales En outre, la suspension du financement n'a porté aucun préjudice à ces 188 salariés qui ont été parfaitement remplis de leurs droits au titre du PSE par MOLEX INC. (indemnités, congés de reclassement etc '). Ainsi l'absence de financement du solde du PSE n'est en aucune manière à l'origine du passif éventuellement à venir au titre des décisions prud'homales. Et la cour ajoute qu'il apparaît difficile de considérer comme «'brutale'» la décision de MOLEX INC. en date du 12 octobre 2010 d'interrompre le financement du PSE auquel il s'était engagé, pour en déduire une faute de gestion équivalente au retrait d'un compte courant d'associé durant la période suspecte, c'est-à-dire entre le 30/09 et le 14/10/2010 et d'en déduire que de ce fait, MOLEX INC. a aggravé le montant final de l'insuffisance d'actif d'un montant de 4.335K€ dès lors que l'engagement contracté par MOLEX INC. n'est pas unilatéral même s'il s'inscrit dans une démarche volontaire de part. Il s'inscrit dans le cadre d' un accord comportant des obligations réciproques. Enfin le liquidateur judiciaire formule cette demande pour la première fois en cause d'appel et il s'agit donc d'une demande nouvelle au sens de l'article 564 du Code de procédure civile et qui sera, par conséquent, déclarée irrecevable. Sur les frais irrépétibles La cour rejettera la demande de condamnation formée par la SELAFA [Y] ès qualités à l'égard de la société MOLEX INC. et fera droit à celle de cette dernière. Sur les dépens Ils seront mis en frais de procédure collective de la société MAS PAR CES MOTIFS, annule le jugement du Tribunal de commerce du 12 février 2014 néanmoins saisie par l'effet dévolutif de l'appel évoque, statuant à nouveau déboute la SELAFA [Y] ès qualités de sa demande en responsabilité pour insuffisance d'actif de la société MAS formée à l'encontre de la société MOLEX INC.orporated, condamne la Selafa [Y], ès qualités de liquidateur judiciaire de MAS, à verser à MOLEX INC. la somme de 70.000€ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, fixe la créance de la société MOLEX INC. au passif de la société MAS à la somme de 70.000 € condamne la SELAFA [Y] ès qualités, aux entiers dépens et dit qu'ils seront mis en frais privilégiés de procédure collective LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, X. FLANDIN-BLETY F. FRANCHI