Cour d'appel, 07 novembre 2023. 21/02429

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS ARRÊT N° N° RG 21/02429 - N° Portalis DBVH-V-B7F-IC33 LR/EB CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON 25 mai 2021 RG :19/00067 [D] C/ S.A.S. ORTHOPEDIE BONTOUX G.A Grosse délivrée le 07 novembre 2023 à : - Me - Me COUR D'APPEL DE NÎMES CHAMBRE CIVILE 5ème chambre sociale PH ARRÊT DU 07 NOVEMBRE 2023 Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 25 Mai 2021, N°19/00067 COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS : Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré. COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ : Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président Mme Catherine REYTER LEVIS, Conseillère Madame Leila REMILI, Conseillère GREFFIER : Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision. DÉBATS : A l'audience publique du 08 Juin 2023, où l'affaire a été mise en délibéré au 12 Octobre 2023 prorogé à ce jour Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel. APPELANT : Monsieur [C] [D] [Adresse 1] [Localité 2] Représenté par Me Béatrice DUPUY de l'AARPI LOMBARD-SEMELAIGNE-DUPUY-DELCROIX, avocat au barreau de MARSEILLE substituée par Me Louis RAMUZ, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMÉE : S.A.S. ORTHOPEDIE BONTOUX G.A [Adresse 4] [Localité 2] Représentée par Me Patrick JOLIBERT de la SELAS MORVILLIERS SENTENAC & ASSOCIES, avocat au barreau de TOULOUSE Représentée par Me Gilles SOREL, avocat au barreau de TOULOUSE ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 11 Mai 2023 ARRÊT : Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 07 novembre 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour. FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS : M. [C] [D] a été engagé à compter du 11 juillet 2007, suivant contrat à durée indéterminée, en qualité d'applicateur, par la SAS Orthopédie Bontoux GA, laquelle développe une activité d'orthoprothésiste (notamment fabrication de prothèses et orthèses ainsi que de matériel médical). En novembre 2017, la société a fait l'objet d'une restructuration et d'un changement de direction. Le 29 juin 2018, M. [C] [D] a sollicité une rupture conventionnelle, refusée par la société, le 30 juillet 2018. Par courrier du 27 août 2018, M. [C] [D] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, réceptionné le 7 septembre 2018 par la SAS Orthopédie Bontoux GA. Par requête du 5 février 2019, M. [C] [D] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon aux fins de voir constater le non-paiement d'heures supplémentaires et des primes ; condamner la société SAS Orthopédie Bontoux GA ; dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la SAS Orthopédie Bontoux GA au paiement de diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire. Par jugement du 25 mai 2021, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : - débouté M. [C] [D] de sa demande de non-paiement d'heures supplémentaires et repos compensateur, - débouté M. [C] [D] de sa demande pour non-paiement de primes, - rejeté sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct, - dit et jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne s'analyse pas en un licenciement sans cause réelle et sérieuse mais en une démission du salarié, - en conséquence, débouté M. [C] [D] de ses demandes pécuniaires afférentes : indemnité compensatrice de préavis et congés payés correspondants, indemnité de licenciement et dommages et intérêts, Reconventionnellement, - condamné M. [C] [D] à payer à la SAS Orthopédie Bontoux la somme de 10 800 euros au titre de l'indemnité de préavis non effectué ainsi que 1080 euros d'indemnité de congés payés afférents, - débouté la SAS Orthopédie Bontoux de sa demande de dommages et intérêts, - condamné M. [C] [D] à payer à la SAS Orthopédie Bontoux la somme de 300 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné chaque partie pour moitié aux éventuels dépens Par acte du 24 juin 2021, M. [C] [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision. Aux termes de ses dernières conclusions du 16 septembre 2021, M. [C] [D] demande à la cour de : « Infirmer le jugement rendu le 25 mai 2021 par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a décidé que la prise d'acte de rupture de son contrat de travail par Monsieur [D] s'analysait en une démission et en ce qu'il l'a débouté de toutes ses demandes indemnitaires. Infirmer le jugement rendu le 25 mai 2021 par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a condamné Monsieur [D] à verser à la société ORTHOPEDIE BONTOUX une somme de 10 800 € au titre d'une indemnité compensatrice de préavis et de 300 € au titre de l'article 700 du CPC. Confirmer le jugement rendu le 25 mai 2021 par le Conseil des Prud'hommes d'Avignon en ce qu'il a débouté la société ORTHOPEDIE BONTOUX de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de loyauté dirigée contre Monsieur [D]. STATUANT A NOUVEAU FIXER la rémunération moyenne mensuelle de Monsieur [D] à la somme de 4.144,76 €. JUGER que la prise d'acte de rupture du 27 aout 2018 s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse En conséquence, CONDAMNER la société ORTHOPEDIE BONTOUX au paiement des sommes suivantes : - 18.236,94 € à titre d'indemnité de licenciement - 49.737,12 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse - 12.434 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis - 1.243,40 € à titre d'incidence de congés payés CONDAMNER en outre la société ORTHOPEDIE BONTOUX au paiement des sommes suivantes : - 26.562,28 € à titre de rappel d'heures supplémentaires - 2.656,22 € à titre d'incidence de congés payés - 3.240,51 € à titre de rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur - 324,05 € à titre d'incidence de congés payés - 24.868,56 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé - 7.500 € à titre de rappel de primes exceptionnelle - 750 € à titre d'incidence de congés payés - 10.000 € à titre de rappel de prime d'intéressement - 1.000 € à titre d'incidence de congés payés - 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail et en réparation du préjudice subi. - 2.500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile LA CONDAMNER aux entiers dépens » En l'état de ses dernières écritures du 11 mai 2023, la SAS Orthopédie Bontoux GA demande: ' Déclarer irrecevables comme nouvelles les demandes de Monsieur [D] au titre de la prime d'intéressement outre incidence sur congés payés et au titre de dommages intérêts pour travail dissimulé pour non-paiement des heures supplémentaires ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a débouté Monsieur [C] [D] de sa demande de règlement d'heures supplémentaires et de repos compensateur ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a débouté Monsieur [C] [D] de sa demande pour non-paiement de primes ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur [C] [D] de dommages et intérêts pour préjudice distinct ; - Confirmer le jugement prononcé en ce qu'il a qualifié la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en une démission. Ce faisant, - Débouter Monsieur [C] [D] de toute demande pécuniaire et financière formulée au titre : - De l'indemnité de licenciement ; - De dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - De l'indemnité compensatrice de préavis ; - De toute indemnité de congés payés y afférents ; - De rappel d'heures supplémentaires ; - De toute indemnité de congés payés y afférents ; - De rappel d'indemnité compensatrice de repos compensateur ; - De toute indemnité de congés payés y afférents ; - D'indemnité pour travail dissimulé ; - De rappel de primes exceptionnelles et de l'incidence des congés payés ; - De rappel de primes d'intéressement et de l'incidence des congés payés ; - De dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail. Réformant le jugement pour le surplus, - Condamner Monsieur [C] [D] à payer à la société ORTHOPEDIE BONTOUX la somme de 13.677,70 €, à titre de dommages et intérêts équivalente à l'indemnité de préavis ; - Condamner Monsieur [C] [D] à payer à la société ORTHOPEDIE BONTOUX la somme de 15.000 € à titre de dommages et intérêts pour attitude déloyale dans l'exécution de la relation de travail et lors de la rupture du contrat de travail ; - Condamner Monsieur [C] [D] à payer à la société ORTHOPEDIE BONTOUX la somme de 5.000 €, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - Le Condamner aux entiers dépens de l'instance. » Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. Par ordonnance en date du 10 février 2023, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 11 mai 2023 à 16 heures et fixé l'examen de l'affaire à l'audience du 8 juin 2023. MOTIFS Sur le non-paiement des heures supplémentaires Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. » En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées. M. [C] [D] prétend qu'il a effectué les heures supplémentaires non rémunérées suivantes : -pour 2016 : - 293 heures supplémentaires majorées à 25% : soit 7897,08 euros - 40 heures supplémentaires majorées à 50% soit 1320,30 euros -pour 2017 : - 317 heures supplémentaires majorées à 25% : soit 9405,29 euros - 63 heures supplémentaires majorées à 50% soit 2243,03 euros -pour 2018 : - 162 heures supplémentaires majorées à 25% : soit 4806,49 euros - 25 heures supplémentaires majorées à 50% soit 890,09 euros soit la somme totale de 26 562,28 euros outre la somme de 2656,22 euros au titre des congés payés L'appelant verse aux débats : -la copie des pages d'un agenda professionnel sur lequel sont mentionnés ses rendez-vous (identifiés sous l'intitulé « [C] ») -un décompte mentionnant les heures supplémentaires réalisées quotidiennement ainsi qu'un récapitulatif hebdomadaire, mensuel et annuel -l'attestation du 20 novembre 2018 du cabinet d'expertise comptable Corex Sud ayant certifié le mode de calcul des rappels de salaires et les majorations légales applicables -les attestations d'anciens salariés de l'entreprise : -Mme [O], ancienne cadre administratif, comptable et social (en charge de la paie), déclare : « La société ORTHOPEDIE BONTOUX avait des conventions avec les hôpitaux et notamment avec l'hôpital d'[Localité 3] où il était mentionné que nous devions intervenir dans les 24 heures après leur appel. J'ai par conséquent vu régulièrement et très souvent, plusieurs fois par semaine Monsieur [C] [D] repartir en fin de journée après ses RDV effectués à domicile, dans des centres ou au sein de l'entreprise, afin d'honorer nos engagements en particulier auprès de l'Hôpital d'[Localité 3] » -M. [H], ancien orthoprothésiste « [C] était chargé du développement bontoux orthopédie dans le GARD et il a réussi à être le centre de la collaboration entre des établissements de santé Gardois et Bontoux orthopédie. Il a participé activement aux appels d'offres de l'hôpital d'[Localité 3] et sans lui nous n'aurions jamais pu répondre aux contraintes que cela impliquait. En effet, cela nous imposait des délais de livraison en 24 heures (délais entre l'appel au standard et la livraison du dispositif) et avec la localisation d'[Localité 3] par rapport à [Localité 2] et le temps de trajet que cela induisait, le direction ne pouvait ignorer que cela entrainait forcément des heures supplémentaires sur chaque jour de prise en charge d'un patient l'après-midi. ('.) Ayant pu moi-même remplacer [C] sur son secteur lors de ses congés, il était très rare que je puisse rentrer avant 19 heures, et cela pouvait largement déborder sur la soirée en fonction du planning que nous avions la journée dans les locaux de bontoux ou dans le Vaucluse. Alès était une contrainte énorme sur nos plannings pas sa chronophagie » *Les attestations du personnel de l'hôpital d'[Localité 3] auprès duquel il intervenait: -M. [N], infirmier au sein de l'Hôpital d'[Localité 3] témoigne : « le service travaille avec l'entreprise Bontoux (') afin de répondre aux besoins d'orthèses de maintien des patients (') [C] a toujours répondu présent à ces besoins et ce même en dehors de ses horaires, tard le soir même lorsque le taux d'activité et le temps présentiel du neuro - chirurgien est augmenté. Nous n'avons jamais eu de soucis de livraison ni quasiment jamais de retouche à faire ». - Mme [Z], infirmière au sein de l'Hôpital d'[Localité 3] atteste : « [C] n'a jamais hésité à venir tard le soir après 18 heures ou même plus tard. La charge de travail a d'ailleurs augmenté au cours des années avec l'arrivée d'un deuxième neuro chirurgien ». Les très nombreuses copies de l'agenda produit (outre qu'elles sont mélangées d'une année sur l'autre) sont difficilement exploitables puisqu'il est impossible de savoir quand le salarié commençait ses journées, quand il les terminait ainsi que le nombre d'heures effectuées chaque jour. Pour autant, il est mentionné des rendez-vous identifiant des clients et des patients. Par ailleurs, si les décomptes ne mentionnent pas plus des horaires de travail, ils précisent les heures supplémentaires effectuées chaque jour, chaque semaine et chaque mois, sachant que l'horaire contractuel de M. [C] [D] était de 35 heures par semaine et 151,67 heures par mois. Enfin, il ressort des attestations produites que M. [C] [D] pouvait finir tard le soir, notamment au regard d'engagements particuliers auprès de l'hôpital d'[Localité 3]. M. [C] [D] fournit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur, chargé d'assurer le contrôle des heures de travail accomplies, conformément aux articles L. 3171-2 et L. 3171-3 du code du travail, d'apporter ses éléments de réponse. La SAS Orthopédie Bontoux GA fait valoir que : -le salarié n'a jamais formulé aucune demande sur ce point durant la relation contractuelle -de nombreuses incongruités peuvent être relevées dans les pièces fournies -ainsi, le 13 novembre 2017, par exemple, M. [C] [D] sollicite deux heures supplémentaires alors que ce jour-là il est en congés -il avait pour habitude de bloquer des plages horaires sur lesquelles il n'était pas présent et il n'était que peu présent le matin de bonne heure, aucun rendez-vous n'étant positionné : - Mme [L] [A], assistante administrative au sein de la structure, indique : « Du fait de ma fonction de secrétaire administrative au sein de l'Orthopédie Bontoux depuis avril 2008, j'ai travaillé de nombreuses années aux côtés de [C] [D]. J'étais préposée à la prise de rendez-vous dans certains cas, à l'accueil téléphonique, au secrétariat en général. Je tiens à préciser que [C] [D] avait une autonomie de la gestion de son planning, de ses horaires de travail. D'autre part il était très rare qu'il arrive à l'heure le matin. De plus il existait des incohérences dans son planning. Il se permettait de se mettre des rendez-vous fictifs ainsi que personnels le soir pour partir plutôt. » -le salarié bénéficiait d'une véritable autonomie pour la gestion de son temps de travail : -en sa qualité d'applicateur, en relation directe avec des prescripteurs mais également des patients, il n'était soumis à aucune subordination spécifique quant à la gestion de ses heures de travail, qu'il s'agisse d'heures journalières ou hebdomadaires -M. [B] [I] qui occupe, au sein de la société un poste identique, précise dans une attestation versée au débat : « Ayant exercer le même poste que Monsieur [D] au sein de la structure. Je souhaite rappeler les tâches que nous avions à réaliser dans la structure. Nous étions en autonomie sur la gestion de nos plannings et de nos déplacements. ('.) La structure fonctionnait de telle façon que nous n'avions que très peu de travail administratif à faire. De plus au sein de la structure nous avions 3 personnes ([X] [K], [W] [G], [V] [F]) qui s'occupaient de la rectification de façon à ce que les fichiers 3 D ne soient pas rectifiés par les applicateurs. Nous avions donc uniquement les rectifications de prothèses à faire en plâtre et cela ne représentait pas une activité très importante. Nous avions donc largement assez de place sur nos plannings pour réaliser les différentes tâches sans avoir besoin de réaliser des heures supplémentaires ». -les documents produits font souvent état de déplacements en début ou fin de journée, lesquels déplacements ne sauraient être de quelque manière que ce soit considérés comme du temps de travail par simple application de l'article L. 3121-4 du code du travail -par ailleurs dans le cadre de sa libre organisation, M. [C] [D] était amené à intervenir, régulièrement durant son temps de travail, y compris ses congés, sans obligation aucune générée par son employeur, en qualité d'enseignant auprès d'un lycée professionnel situé à [Localité 3] et auprès duquel il aurait d'ailleurs et possiblement continué sa carrière; M. [C] [D] n'a jamais contesté cette affirmation et il n'a jamais déféré à la sommation de communiquer sur cette situation (copie des conventions de formation, intégralité des bulletins de salaire délivrés par l'établissement sur les exercices 2015 à 2018) et copie des emplois du temps sur ces mêmes exercices) -Mme [Y] [S], aide comptable, atteste : « lorsque M. [D] [C] a obtenu un poste de professeur au sein de l'école d'[Localité 3], la direction ne s'est pas opposée à son nouveau poste et l'a même aidé indirectement en le payant certains jours où il se rendait à l'école pour exercer ce nouveau poste » -M. [B] [I], qui exerçait les fonctions d'applicateur en même temps que M. [C] [D] indique : « pour rappeler ses conditions de départ, il exerçait depuis un an le métier de professeur à l'école d'[Localité 3] en même temps que son activité d'orthoprothésiste au sein de la structure. » La cour, pour sa part, rappellera au préalable que ni l'autonomie du salarié, ni la tardiveté de sa réclamation ne sont de nature à empêcher la démonstration de la réalisation d'heures supplémentaires. Si Mme [A] évoque des rendez-vous fictifs et personnels, aucun exemple n'est donné par l'employeur qui ne s'est livré à aucune analyse même partielle des très nombreux rendez-vous mentionnés sur les agendas professionnels, étant constaté également que l'examen du bulletin de salaire du mois de novembre 2017 ne révèle aucun jour de congé le 13 novembre. Le témoignage de M. [I] qui contredit ceux fournis par M. [C] [D] concernant sa charge de travail, n'empêche pas que ce dernier ait pu réaliser des heures supplémentaires. Pour autant, l'employeur fait justement valoir que le temps de déplacement pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. M. [C] [D] ne développe aucune argumentation sur ce point et il ne ressort pas des éléments qu'il produit qu'il passait par le siège avant d'aller dans les hôpitaux ou les cliniques, ou à son retour. En outre, étrangement, M. [C] [D] est totalement taisant sur son activité de formateur dans un lycée professionnel à [Localité 3] et son emploi du temps montre effectivement de nombreuses plages horaires et demi-journées « barrées » ou ne mentionnant aucune activité précise ou encore des rendez-vous en milieu ou fin de matinée. Il convient donc, au regard des éléments produits par l'une et l'autre des parties, tenant compte des très nombreuses incohérences relevées dans les éléments produits par le salarié, de faire droit à une demande de rappel de salaire mais pour seulement 28 heures en 2016, 18 heures en 2017 et 6 heures en 2018, soit un total de (28 X 23,7357 + 25%) + (18 X 23,7357 + 25%) + (6 X 23,7357 + 25%) = 1542,82 euros outre 154,28 euros de congés payés afférents. Le jugement déféré sera donc infirmé. Sur le non-paiement des repos compensateurs non pris Aucune heure supplémentaire n'a été accomplie au-delà du contingent annuel de 220 heures, de sorte qu'il n'y avait pas lieu à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Le jugement sera, par motifs substitués, confirmé. Sur le non-paiement des primes acquises M. [C] [D] fait valoir qu'il est d'usage dans l'entreprise de verser des primes de vacances, exceptionnelles, d'intéressement et que la SAS Orthopédie Bontoux GA reconnaît elle-même dans ses échanges de courriels des 19 avril et 9 mai 2017 être redevable d'une prime d'intéressement et d'une prime exceptionnelle applicables à tous les salariés. Or s'il a effectivement perçu une prime exceptionnelle en 2016, il n'a rien perçu en 2015, 2017 et 2018. Il ajoute que la SAS Orthopédie Bontoux GA ne lui a pas versé non plus de prime d'intéressement en 2015, 2016, 2017 et 2018. L'intimée soutient que la demande de prime d'intéressement est nouvelle en appel et qu'en tout état de cause il n'est pas justifié d'un usage. La cour relève que la demande de prime d'intéressement a bien été formulée en première instance mais que M. [C] [D] sollicitait la somme de 2500 euros et non de 10 000 euros. Or, cette demande additionnelle est recevable dans la mesure où elle procède directement de la demande originaire et tend aux mêmes fins. Il ressort des bulletins de salaire que M. [C] [D] a perçu une prime exceptionnelle au titre de l'année 2016, de 1250 euros en juin 2017 et de 1250 euros en juillet 2017. Il n'en ressort toutefois aucun usage permettant au salarié de réclamer une prime au titre des années 2015, 2017 et 2018. Les courriels échangés en avril et mai 2017 ne concernent clairement que la prime exceptionnelle au vu des résultats de l'année 2016 et non les autres années. En outre, la simple évocation d'un intéressement sans aucune précision ne permet pas à M. [C] [D] d'invoquer un usage pour le versement d'une prime pour les années 2015 à 2018. Il convient, par ces motifs ajoutés, de confirmer le jugement déféré. Sur la rupture du contrat M. [C] [D] fait valoir que les manquements graves de l'employeur justifient la requalification de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Toutefois, le seul non-paiement admis de quelques heures supplémentaires ne constitue pas un manquement suffisamment grave de sorte que la prise d'acte intervenue le 27 août 2018 doit s'analyser en une démission. Il convient donc, par ces motifs en partie substitués, de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [C] [D] des demandes d'indemnité légale de licenciement, de préavis et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur le travail dissimulé La demande au titre d'une indemnité pour travail dissimulé doit être considérée comme une demande complémentaire à celle relative aux heures supplémentaires. Elle est donc recevable en appel. Sur le fond, il n'a été retenu qu'un nombre limité d'heures supplémentaires et aucune intention frauduleuse n'est démontrée les concernant au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail. Il convient en conséquence de débouter M. [C] [D] de sa demande formulée sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail. Sur les dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail Seule une partie minime de la demande au titre des heures supplémentaires a été justifiée et l'appelant ne démontre les concernant aucun préjudice distinct du simple retard de paiement. Par ailleurs, les courriers adressés à l'entreprise à la suite de la demande de rupture conventionnelle du 29 juin 2018 motivée par un nouveau projet professionnel ne démontrent en rien la réalité de pressions et d'intimidations liées à la demande de rappel de salaires. Il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [D] de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice distinct. Sur la demande reconventionnelle d'indemnité compensatrice de préavis non effectué La prise d'acte ayant été considérée comme une démission, M. [D] était bien redevable d'une indemnité pour le préavis non exécuté. Le salaire de référence à retenir est celui que le salarié aurait dû percevoir s'il avait effectué son préavis, soit un salaire de 3600 euros et non de 4144,76 euros correspondant à la moyenne des 12 derniers mois. Le conseil de prud'hommes a donc justement fixé l'indemnité de préavis non effectué à la somme de 10 800 euros. La SAS Orthopédie Bontoux GA fait valoir que la décision a mal qualifié l'indemnité qui s'analyse en dommages et intérêts et sollicite la réformation sur ce point. Toutefois, la convention collective départementale des industries métallurgiques et des industries connexes du Vaucluse prévoit que lorsque le salarié ne respecte pas le préavis de démission, l'employeur peut obtenir le paiement d'une indemnité égale à la rémunération que le salarié aurait perçue s'il avait travaillé jusqu'au terme de la période de préavis. Cette indemnité est donc sans lien avec l'existence d'un préjudice. Par ailleurs, l'article L. 1237-2 du code du travail prévoit bien l'octroi de dommages et intérêts mais en cas de rupture abusive, ce que ne constitue pas la seule inexécution du préavis. En revanche, l'indemnité due par le salarié à l'employeur pour non respect du préavis n'ouvre pas droit à congés payés au profit de l'employeur. Le jugement sera donc infirmé mais uniquement en ce qu'il a accordé la somme de 1080 euros au titre des congés payés afférents. Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts pour déloyauté La SAS Orthopédie Bontoux GA sollicite sur le fondement de l'article L. 1222-1 du code du travail des dommages et intérêts pour déloyauté, faisant valoir que le salarié a cherché à imputer la rupture à l'employeur puis a ensuite constitué, avec deux autres salariés dont M. [E] qui a également intenté une action en justice, sa propre structure, laquelle a une activité strictement concurrentielle et se trouve placée à quelques mètres de la société. Cependant, si effectivement, il ressort de l'extrait K Bis versé au débat la création de l'entreprise Ortho-Impulse au 22 novembre 2018, il convient de constater que, par courrier du 7 septembre 2018, la SAS Orthopédie Bontoux GA a libéré M. [C] [D] de l'application de la clause de non-concurrence et elle ne justifie d'aucun acte de concurrence déloyale, ni d'aucun préjudice, étant relevé qu'elle indique dans ses conclusions simplement se réserver « le droit de porter des éléments complémentaires pour justifier de la réalité d'une déperdition de chiffres, de prescripteurs et de patients ». Il convient donc de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur les dépens et les frais irrépétibles La SAS Orthopédie Bontoux GA qui succombe en partie sera condamnée aux dépens mais il n'y a pas lieu de faire application de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS LA COUR, Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort -Rejette la fin de non-recevoir tirée de l'existence de demandes nouvelles, -Confirme le jugement rendu le 25 mai 2021 par le conseil de prud'hommes d'Avignon sauf en ce qu'il a débouté M. [C] [D] de la totalité de sa demande pour non-paiement d'heures supplémentaires et en ce qu'il l'a condamné à payer la somme de 1080 euros au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, -Et statuant à nouveau des chefs infirmés, -Condamne la SAS Orthopédie Bontoux GA à payer à M. [C] [D] la somme de 1542,82 euros au titre des heures supplémentaires outre 154,28 euros de congés payés afférents, -Rejette la demande de la SAS Orthopédie Bontoux GA au titre de l'indemnité de congés payés sur préavis, -Y ajoutant, -Déboute M. [C] [D] de sa demande au titre du travail dissimulé, -Dit n'y avoir lieu d'appliquer l'article 700 du code de procédure civile, -Condamne la SAS Orthopédie Bontoux GA aux dépens de l'appel. Arrêt signé par le président et par la greffiere. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,