Cour d'appel, 30 novembre 2023. 23/05067

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-1 ARRÊT DU 30 NOVEMBRE 2023 N° 2023/ 189 Rôle N° RG 23/05067 - N° Portalis DBVB-V-B7H-BLCUE [N] [D] C/ [R] [S] [P] [H] S.A.R.L. L'ESCALE Copie exécutoire délivrée le : à : Me Roselyne SIMON-THIBAUD Me Patrick LEROUX Me Marie-line BROM Me Paul GUEDJ Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Tribunal de Commerce de CANNES en date du 23 Mars 2023 enregistrée au répertoire général sous le n° 2022F00039. APPELANTE Madame [N] [D], demeurant [Adresse 5] - [Localité 6] représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE, SIMON-THIBAUD, JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES Maître [R] [S] Représentant la SCP EZAVIN-[S], es qualité de liquidateur amiable de la société L'HOTELIERE DE L'ILE SAINTE MARGUERITE, désignée à cette fonction suivant jugement du Tribunal de Commerce de Cannes du 12/02/2020, demeurant [Adresse 2] - [Localité 9] représenté par Me Patrick LEROUX de la SELARL LEROUX PATRICK, avocat au barreau de GRASSE Madame [P] [H] née le [Date naissance 4] 1963 à [Localité 9], demeurant [Adresse 3] - [Localité 1] représentée par Me Marie-line BROM de la SCP VARRAUD - SANTELLI - ESTRANY - BROM, avocat au barreau de GRASSE, et assistée de Me Yvan-françois VIALE, avocat au barreau de GRASSE S.A.R.L. L'ESCALE prise en la personne de son représentant légal dont le siège est sis [Adresse 8] - [Localité 7] représentée par Me Paul GUEDJ de la SCP COHEN GUEDJ - MONTERO - DAVAL GUEDJ, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistée de Me Veran PIAZZESI avocat au barreau de NICE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 28 Septembre 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre Madame Stéphanie COMBRIE, Conseillère, magistrat rapporteur Madame Marie-Amélie VINCENT, Conseillère qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2023. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 30 Novembre 2023, Signé par Madame Valérie GERARD, Présidente de chambre et Madame Valérie VIOLET, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** EXPOSE DU LITIGE La société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite est bénéficiaire d'un bail commercial consenti par la ville de [Localité 7] en 1979 pour l'exploitation d'un fonds de commerce d'hôtellerie-restauration sur l'île Sainte Marguerite. En 2007 la société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite a donné son fonds de commerce en location-gérance à la société l'Escale. La société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, détenue actuellement à parts égales par Mesdames [N] [D] et [P] [H], est arrivée à terme le 2 février 2020. En l'état des dissensions entre associées, Maître [R] [S] a été désignée en qualité de liquidateur amiable par ordonnance du président du tribunal de commerce de Cannes le 12 février 2020, étant précisé que plusieurs administrateurs provisoires se sont succédés pour les mêmes motifs à compter de l'année 2016. Dans ce cadre, une première expertise a été ordonnée le 26 novembre 2020, désignant Mme [C] [E], afin de déterminer la valeur du fonds de commerce. Mme [N] [D] a dénoncé par la suite des manquements de la part du locataire-gérant, la société l'Escale, notamment une absence de travaux d'entretien et l'absence d'exploitation du fonds de commerce. Par acte du 6 août 2022 Maître [R] [S] a alors sollicité du juge des référés du tribunal de commerce de Cannes la désignation d'un deuxième expert afin notamment de rechercher les manquements commis par la société l'Escale et d'évaluer le préjudice subi par la société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, au visa de l'article 145 du code de procédure civile. Par ordonnance en date du 23 mars 2023 le juge des référés du tribunal de commerce de Cannes a': -Rejeté la demande de désignation d'expert formée par Maître [R] [S], es qualité de liquidateur amiable de la SARL Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, et par Mme [N] [D], -Condamné Maître [R] [S], es qualité de liquidateur amiable de la SARL Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, aux dépens, -Dit qu'en équité il n'y a pas lieu à condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile. * * * Par acte du 6 avril 2023 Mme [N] [D] a interjeté appel de l'ordonnance. * * * Par ordonnance en date du 14 septembre 2023, statuant sur l'incident soulevé par la société l'Escale, la présidente de la chambre a déclaré irrecevables les conclusions notifiées et déposées par Maître [R] [S] le 13 juin 2023 et l'a condamnée aux dépens de l'incident. * * * Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 12 mai 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Mme [N] [D] demande à la cour de réformer l'ordonnance et statuant à nouveau de : Désigner tel expert qu'il plaira avec mission habituelle en la matière et notamment de : - Se faire communiquer tous documents et pièces qu'il estimera utiles à l'accomplissement de sa mission, - Se rendre sur les lieux en présence des parties ou à défaut celles-ci régulièrement convoquées par lettre recommandée avec avis de réception, - Rechercher si la société l'Escale, locataire-gérant, a commis des manquements dans l'exploitation du fonds de commerce de la SARL HOTELIERE DE L'lLE SAINTE MARGUERITE, en donnant toutes explications techniques utiles sur les moyens d'investigation employés, et notamment : 1. Concernant l'exploitation du fonds de commerce et notamment l'activité d'hôtellerie et de snack : - Déterminer depuis quelle date les activités d'hôtellerie et/ou de snack ne sont plus exploitées à l'adresse du fonds de commerce ; - Dire si l'exploitation de ces activités incombait au locataire gérant en application du contrat de location gérance, - Déterminer, à défaut d'exploitation de l'activité d'hôtellerie, si les locaux à usage d'hôtellerie étaient autrement utilisés dans le cadre de l'exploitation du fonds de commerce, et notamment à titre de logement pour le personnel affecté à l'exploitation du fonds ; - Déterminer la valeur vénale de l'éventuelle perte de la partie du fonds de commerce relative à l'activité d'hôtellerie et à celle de snack. 2. Concernant l'obligation d'entretien des locaux et du matériel : En s'adjoignant tout sapiteur de son choix, s'il le juge utile, - Dresser tout constat de l'état des locaux et du matériel d'exploitation du fonds de commerce ; - Donner son avis sur le respect de l'obligation d'entretien prévu ou contrat de location gérance ; - Donner son avis d'une part sur les moyens et travaux nécessaires pour rendre les lieux en bon état de réparation locative d'entretien en faisant produire par les parties des devis qu'il appréciera et annexera au rapport, d'autre part sur le coût et la durée desdits travaux, - A défaut de production de devis par les parties, dresser le devis descriptif estimatif des travaux propres à remédier au mauvais état d'entretien des locaux ; - Dresser la liste du matériel et du mobilier affectés au fonds de commerce et déterminer leur état d'entretien ; - Déterminer le coût de remplacement du matériel qui serait hors service ; - Déterminer le montant d'éventuels travaux de réparation relatifs aux objets mobiliers et ou matériel affecté au fonds'; 3. Concernant la dissimulation d'une partie du chiffre d'affaires : - Analyser les comptes de la société l'Escale afin de déterminer les sources de chiffre d'affaires et les éventuels manquements dans la comptabilisation des recettes ; - Déterminer la perte de valorisation du fonds de commerce liée à cette dissimulation de recette, et le préjudice en résultant concernant la dépréciation du fonds de commerce ; 4. De manière générale : - Fournir tous éléments techniques et de fait permettant d'apprécier la gravité des éventuels manquements de la société l'Escale et leur conséquence dommageable pour la SARL Hôtelière de l'île Sainte Marguerite ; - Fournir tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre le cas échéant à la juridiction compétente de déterminer les responsabilités éventuellement encourues ; - Fournir tous éléments d'appréciation du préjudice subi et donner un avis en les chiffrant ; - S'expliquer uniquement dans le cadre de ses chefs de mission et sur les dires et observations des parties après leur avoir fait part de ses conclusions. Réserver les dépens. Mme [N] [D] fait valoir que l'expertise s'impose en l'état du non-respect par le locataire-gérant de ses obligations d'entretien et d'exploitation, et en l'état des irrégularités comptables dommageables pour la valorisation des actifs de la société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite. Elle ajoute que ces manquements sont de nature à justifier une résiliation anticipée du contrat de location-gérance. Elle s'associe donc à la demande d'expertise formulée par Maître [R] [S] au visa de l'article 145 du code de procédure civile en soulignant le caractère légitime de la demande en vue d'une éventuelle action en résiliation et/ou dommages et intérêts à l'encontre de la société l'Escale au regard du non-respect du contrat de location-gérance. * * * Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 22 septembre 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, Mme [P] [H] demande à la cour de': Vu les articles 145 et 146 du code de procédure civile, Vu les pièces versées aux débats, - Débouter Mme [N] [D] et Maître [R] [S], membre de la SCP Ezavin-[S], es qualité de liquidateur amiable de la SARL Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, de l'intégralité de leurs demandes, fins et prétentions, et appel incident'; En conséquence, - Confirmer l'ordonnance déférée en toutes ses dispositions'; - Condamner Mme [N] [D] à lui payer la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens de première instance et d'appel dont distraction'; Mme [P] [H] rappelle la précédente demande d'expertise sollicitée par Mme [N] [D], dont elle a été déboutée, et dénonce l'instrumentalisation du liquidateur amiable. Elle fait valoir qu'il n'existe aucun motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile pour ordonner une mesure d'expertise dès lors que l'absence d'activité hôtelière s'explique par les termes mêmes du contrat de location-gérance et par la situation de l'établissement en zone naturelle, que les travaux de remise en état ont été entrepris tel que cela ressort du procès-verbal d'huissier de justice du 20 septembre 2020 et qu'enfin, les prétendues «irrégularités» comptables ne sont pas caractérisées. * * * Par conclusions enregistrées par voie dématérialisée le 12 juillet 2023, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé de ses prétentions et moyens, la société l'Escale (SARL) demande à la cour de': Rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de Maître [R] [S], es qualité de liquidateur amiable de la SARL Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, Rejeter l'ensemble des demandes, fins et conclusions de Mme [N] [D], Confirmer la décision attaquée ayant rejeté la demande d'expertise formée par Maître [R] [S], es qualité de liquidateur amiable de la SARL Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, et par Mme [N] [D], Condamner Mme [N] [D] au paiement de la somme de 5.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner Mme [N] [D] aux entiers dépens de l'appel dont distraction. La société l'Escale soutient qu'il n'existe aucun motif légitime à la désignation d'un expert et que cette demande ne vise qu'à suppléer la carence de la partie adverse dans l'administration de la preuve. La société l'Escale précise ainsi que la demande n'est pas justifiée dès lors qu'elle n'a jamais contesté l'absence d'activité hôtelière, celle-ci ayant été abandonnée avant la signature du contrat de location-gérance et étant interdite sur l'île. Elle ajoute que le défaut d'entretien ne nécessite pas davantage une mission d'expertise au regard des constats d'ores et déjà établis et précise qu'au travers de prétendues irrégularités concernant la vente à emporter, Mme [N] [D] sollicite une enquête de police à l'effet de déterminer d'éventuelles infractions. Enfin, elle dénonce également l'instrumentalisation de Maître [R] [S] et l'acharnement manifesté par Mme [N] [D]. MOTIFS Sur la mesure d'expertise': Aux termes de l'article 145 du code de procédure civile s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. Les mesures légalement admissibles sont celles qui sont circonscrites dans le temps et dans leur objet. Par ailleurs, il incombe au juge de vérifier si la mesure est nécessaire à l'exercice du droit à la preuve du requérant et proportionnée aux intérêts antinomiques en présence. Les dispositions de l'article 146 du code de procédure civile qui interdisent au juge d'ordonner une mesure d'instruction pour suppléer la carence d'une partie ne s'appliquent pas lorsque le juge est saisi d'une demande fondée sur l'article'145 du même code. Pour autant, la demande de mesure d'instruction in futurum doit reposer sur la preuve de faits précis, objectifs et vérifiables laissant apparaître la perspective d'un litige éventuel mais crédible, et sur lequel pourrait influer le résultat de la mesure sollicitée. Dès lors, il ne peut être fait grief au premier juge d'avoir examiné, au visa de l'article 145 susvisé, les éléments soumis à son appréciation de nature à rendre vraisemblable l'existence d'un futur procès et de nature à légitimer ainsi la demande d'expertise sollicitée par Maître [R] [S] et Mme [N] [D]. En l'espèce, et par des motifs auxquels il convient de se référer expressément, le premier juge a pu valablement constater, au cas par cas, que les éléments invoqués à l'appui d'une éventuelle action future en dommages et intérêts et/ou en résiliation du contrat à l'égard du locataire-gérant, à savoir une absence d'activité hôtelière, un défaut d'entretien et une dissimulation du chiffre d'affaires, ne permettaient pas de caractériser l'existence d'un motif légitime au regard des justificatifs produits par la partie adverse. En outre, il convient d'ajouter que Maître [R] [S] et Mme [N] [D] disposent d'ores et déjà d'un rapport d'expertise établi le 26 mars 2021 par Mme [C] [E], désignée par ordonnance du 26 novembre 2020, ainsi que d'un rapport établi le 5 mars 2018 par l'administrateur provisoire de la société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite, évoqué par les parties dans le cadre d'une autre instance, et analysant notamment la situation de cette société, le contrat de location-gérance et l'exécution de ce contrat par la société l'Escale. Ces documents, s'ils ne portent pas exclusivement sur l'activité du locataire-gérant, constituent néanmoins des éléments de preuve excluant le caractère nécessaire de la nouvelle demande d'expertise formée par Maître [R] [S] et Mme [N] [D]. Enfin, il y a lieu de relever que la société Hôtelière de l'île Sainte Marguerite est arrivée à terme le 2 février 2020 et ne peut dès lors se prévaloir de faits postérieurs sous couvert de la liquidation amiable de la société. En conséquence, les motifs invoqués pour justifier la mise en 'uvre de la mesures d'instruction n'apparaissent pas légitimes au regard des éléments communiqués à l'appui d'une éventuelle instance au fond. L'ordonnance sera ainsi confirmée en toutes ses dispositions. Sur les frais et dépens': Mme [N] [D], partie succombante, conservera la charge des dépens de la procédure d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile. Elle sera tenue en outre de régler la somme de 3.000 euros à Mme [P] [H] et la même somme à la société l'Escale en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. PAR CES MOTIFS La Cour, CONFIRME l'ordonnance rendue le 23 mars 2023 par le juge des référés du tribunal de commerce de Cannes'; Y ajoutant, CONDAMNE Mme [N] [D] aux dépens de la procédure d'appel, recouvrés conformément à l'article 699 du code de procédure civile'; CONDAMNE Mme [N] [D] à payer à Mme [P] [H] la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile'; CONDAMNE Mme [N] [D] à payer à la société l'ESCALE la somme de 3.000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile. LA GREFFIERE LA PRESIDENTE